法律漏洞范文
时间：2023-03-07 12:51:38
法律漏洞范文第1篇
关键词:制定法;法律漏洞;法律规则
中图分类号:D9文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)06-0251-01
法典的编纂是以人类的理性为前提的,从《普鲁士邦法》的一万多条的鸿篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律没有依据而拒绝裁判。”无不反映了人类对自己理性的过于自负,在法典编纂后法学家都从法典里引典论据,试图解决一切问题,于是解释学成为研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滞后性,人类理性所固有的有限性,决定了法律漏洞存在的客观必然性。笔者认为只有通过法学方法论的方法,研究法律漏洞本身,对其进行科学分类,才能解决司法实践中出现的问题。
1 预想内漏洞与预想外漏洞
预想内型漏洞是指立法者在立法时未将应该包括的相关的情形一一予以考虑,主要是出于现实情况或立法技术的运用不当,未予规定。这是由于人类理性的有限性,不可能将生活的所有方面都予以概括的必然结果。它分为三种情况,分别表现为(1)上位法的缺失。改革开放后,我国由计划经济转变为市场经济,但立法(包括宪法)中都未作相应的调整,以致于法律无法适应生活。这主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律变动时规定的缺失。我国处于经济转型时期,各种法律的废、改立频繁,但立法技术并不完美,以致出现此种情况。(3)下位法的缺失。在立法中,法律经常委托下级机关或行政部门制定有关行政法规或规章,但这种委托立法部门并没有及时制定,它引起法律在某一方面缺失,无法可依。
预想外型漏洞是指立法时立法者已经将相关的情况予以考虑,但随着社会的发展、时代的进步,原有的法律的规则已不适用于现实情况,使法律之规定形同具文。这是制定法滞后性引起的,正如萨维尼所讲:“法律在制定的时候已经落后于它所反映的社会现实。”例如我国在上世纪八十年代初制定了《投机倒把条例》,其中有许多行为在今天属于正常的商品流通行为,此种法律上的漏洞于是成为工商部门任意侵犯公民合法权益的非法依据。
2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞
这是从我国现行的部门法的划分来区分法律漏洞的。笔者认为制定法都存在着法律漏洞,只是在补充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一样。
刑法上的漏洞是指应当某种行为予以追究刑事责任而刑法上未予规定,以致此种行为在刑法上无据可依。现实中对刑法上的漏洞通过立法修正案、立法解释和司法解释来补充之,这些解释往往是扩大原来立法的适用范围,通常是生活中个案引起,在法律原规定有漏洞时才予以解释,如果在解释后立法立即适用的话等于“不教而诛之”,有违罪刑法定的原则。在刑法上的漏洞不应该进行个案补充,应当将“漏洞利益归于被告”,遵守罪刑法定的原则。
行政法的法律漏洞要注意与法律冲突相区别,我国行政法是体系庞杂,法出多门,法规、规章更是多如牛毛,《立法法》虽然规定了法律的位阶、适用及备案等制度,但法律冲突比比皆是,而真正的法律漏洞并不多,且多半是立法上考虑不周。《行政处罚法》第四条第三款规定“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”这决定了在个案中对行政法上的法律漏洞的补充应当以“不得作出不利益于行政相对人的补充”为原则。
民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律时,未将所有情况考虑进去或将不应该考虑的情况亦予以包括进去。在处理民商事法律漏洞时,只有在当事人双方发生矛盾时,由裁判者予以补充,主要是通过习惯、法理、及法律的基本原则等方法予以补充。
3 明显漏洞与隐含漏洞
如果法律对相关的情况已有规定,但规定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律规则是否对相关情况予以涵盖分为明显漏洞与隐含漏洞。如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
综上,我们在研究法律漏洞时,不能照搬外国的分类方法,应当结合中国的实际进行分类;另外每一分类必须具有一定的实践价值,与对法律漏洞的补充相结合起来。对其类型的划分是以其不同的处理原则为基础的,当然笔者的划分也许是欠周到,唯有抛砖引玉,以待来者。
参考文献
[1]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国人民大学出版社,1995 .
[2]拉伦茨,米山隆译.法学方法论[M].东京:劲草书房出版社,1991.
[3]胡玉鸿.法律原理与技术[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[4]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
法律漏洞范文第2篇
关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充
一、法律漏洞概述
（一）法律漏洞的概念
现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。卡尔・恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”
[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。
（二）法律漏洞的类型
对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。德国学者对于法律漏洞作如下的分类。第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。第二种，明显的漏洞与隐含漏洞，也叫作积极漏洞与消极漏洞，是针对制定法上的法律漏洞的概念。第三种，原始漏洞与后发漏洞，立法时已经存在的就是原始漏洞，由于社会发展而出现的漏洞就是后发漏洞。第四种，认知的漏洞与未认知的漏洞，这是关于原始漏洞的细化的分类，其分类标准就是立法者在制定法律的当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在司法进程中由法院或学者去探索得出，所以故意不在制定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在是由立法者的过失或者疏漏造成的，则称为未认知的漏洞。第五种，规范漏洞与规律漏洞。如果规范本身不完全，则称为规范漏洞；如果法条当中不包含其应有的法律规律就是规律漏洞。第六种，部分漏洞与全部漏洞，争议案件完全没有可供适用的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全的就是部分漏洞。
二、法律漏洞填补方式
（一）类推适用
所谓类推适用，是指如果没有明确的法律规定可以适用于争议的案件，则可以在法律规定所规范的案件中寻找与之相类似的案件类型，并将适用于此案件类型的法律规范类比适用于争议案件。“类似是两事物之间的差别是显而易见的，是不相同的，但从某种关系上看两者具有类似性。”[6]由此可知，类推适用的前提是，对于争议案件没有明确的法律条文规定，但争议案件与法律规定所涵盖的案件类型具有类似性。经常与类推适用混淆的一个概念是类推解释。类推解释与类推适用是不同的概念，类推适用是本着“相类似案件，应为相同处理”的法理，依照逻辑三段论法推演而成；而类推解释乃在文意范围内作解释，仅于解释法条用语之文意时，用体系解释方法，类推其他法条用语的含义加以解释，无须通过三段论法加以推演。[7]我国刑法遵循罪刑法定原则，禁止类推适用。但在民商事领域却并不禁止类推，类推适用经常被用作填补法律漏洞的方法。
（二）适用习惯或习惯法
按照法社会学的一般观点，法律离不开社会生活因素，它由人们在日常社会生活中创造，立法者的工作只是发现法律并整理总结。法社会学家认为，社会生活中的习惯本来就是社会大众在长期的生活实践中形成的解决问题最有效率、最合理的规则，是人类对大量规则选择的成果。因此依照民间的习惯规则裁判没有明文法律规定的案件，是一种填补法律漏洞的有效方法。“习惯包括交易习惯、行业习惯和地方习惯，如果当事人间或者当地有习惯规则，这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞。”[8]
（三）目的性扩张
目的性扩张是指“法律对本案未作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条文裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。”
[9]将法律规定扩张适用到其本不涵盖的案件中时考虑的很重要的因素就是立法的目的，其与扩张解释的区别在于扩张解释考虑的是立法当时设想的适用范围，即立法本意。目的性扩张也是实际审判中法官常用的一种填补法律漏洞的方法。
（四）目的性限缩
对于隐藏的法律漏洞，一般只能通过目的性限缩来予以填补。与目的性扩张相反，目的性限缩是指“法律条文所涵盖之案型，有时衡诸该规定之立法意旨显然过广，以致将不同之案型同置于一个法律规定之下，造成规定应对‘不同之案型，为相同之处理’的情形。为消除该缺失，以贯彻该规定之立法意旨，显有对原为其文义所涵盖之案型予以类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其适用范围外，以符‘不同之案型，应为不同之处理’的平等要求。”[10]目的性限缩与限缩解释是不同的概念。目的性限缩是法律漏洞的填补方法，是一种积极地将不合法律规范意旨的部分剔除的工作；而限缩解释是一种狭义的法律解释方法，是指在有可适用的法律规范但法律规范的文义过于宽泛的情况下消极地将法律规范的文义限制在其核心范围内的作业。
[参考文献]
[1][德]卡尔・恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第168页。
[2][德]卡尔・拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第283页。
[3][美]E・博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第519页。
[4]黄茂荣：《法学方法与现代民》，中国政法大学出版社2001年版，第377-388页。
[5]梁慧星：《梁慧星文选》，法律出版社，第53页。
[6]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第157页。
[7]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。
[8]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-154页。
[9]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160页。
[10]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第495页。
法律漏洞范文第3篇
关键词：法律漏洞；逻辑理性；目的理性：价值理性
一、引言
“漏洞”一词即指不完满性。因此只有当法律在特定领域中追求某种圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能。而对于成文法、制定法来讲，其本身的规治意向就是要对所有应当规治的法律事实予以规整。法律漏洞的实存就是一种“法律违反计划的不圆满性”，所以法律漏洞是相对于成文法和制定法而言的。法律漏洞有广义和狭义之分。广义的法律漏洞又可称为法律缺陷或法律争议，它包括法律未规定和法律有规定；狭义的法律漏洞仅指法律未规定。基于本文的讨论目的，取法律漏洞的狭义用法。法律漏洞的存在是客观的、必然的。正如拉伦茨所讲，“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有――属于该法律规整范围，并且需要规整的――事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”究其原因有主客观两个方面：一方面，基于立法者的逻辑理性、目的理性、价值理性而生成的法律文本，由于人类理性本身的局限性――“我们不可能超越本我(ego)的限制而看清任何事物的本来面目。”其原本就不可能至善至美；另一方面，社会生活是复杂多变的，“在各个体制中，由于活动规则被推迟到活动结束之后才出现，一定不时会出现困难。”法律作为规治人们行为的一种规范，自然也不例外，而且其一经产生，就具有相对的稳定性。因此，法律不可能事先为社会中每一种情况提供公正且恰当的规则，法律漏洞的出现不可避免。本文将在案例分析的过程中来认清法律漏洞的特征。
二、分析
案例一：2004年12月15日，北京市石景山区人民法院审理了一起奇特的重婚案。原告杨京山为满足妻子王媛(被告)“过上好日子”的愿望，于1993年12月1日赴日研修，后滞留日本打工9年，赚取了约800万日元(折合人民币约63万)。中间王媛以买房或谎称出国交保证金等理由向杨要钱，杨先后五次通过电汇或托朋友代交的方式将钱全部交给王媛。王在拿到这些钱后就没了消息。杨开始坐立不安，决定回国看个究竟。2002年12月20日，杨京山回国，发现自己已被法院判决宣告死亡。原来其妻王媛于2001年11月1日以杨出国后下落不明为由，隐瞒了他们所有的联系方式，向法院申请宣告杨京山死亡，法院在寻人公告发出一年没有下落后，已于2002年11月1日判决宣告杨京山死亡。更让杨气愤的是在其“死亡”判决宣告后不久，王媛又与另一男子赵小鹏结婚且生下一孩子。此时的杨某既愤怒又震惊。他亲自向法院申请撤销了自己的死亡宣告，并以重婚罪自诉到石景山区人民法院。杨认为，自己与王媛在婚姻关系存续期间，王故意隐瞒事实真相，恶意申请宣告他死亡以达到重婚目的已涉嫌犯罪，要求法院追究王媛的刑事责任，并赔偿经济损失10万元。
案例二：保定晚报刊载，一名14岁男初中生因为长得高大帅气被34岁小学女老师。张是一名初中生，才十四岁就长得1.80的身高，由于体育成绩优秀被保送到重点中学就读，张所在学校附近一小学因为拆修新建，暂时在张所读中学租教室开课，有一次张在走廊被一名小学女教师叫住，女教师叫李娜，李娜对张说：“我喜欢你，只要你听我的话，我包你上重点高中”，说着就开始往张怀里扎，张被女老师死死纠缠着，很难脱身，后来听能保送他上重点，张屈服了，在教室里和李娜发生了关系，事后李娜威胁说：“你要是敢把这事说出去，我饶不了你。”后来张回到家中很反常地倒头就躺在了自己的床上，张在那天的日记中写到：“今天是我最黑暗的一天……”，张很想摆脱李娜，可是经常受到威胁，经常被李娜叫到其在附近的出租屋，由此，张很害怕和自责，成绩一下跌到了班级后三十名。张决定挣脱束缚，后被李娜丈夫找人暴打，张终于把真相告诉了自己的母亲。其母找到有关机关上告，可是机关部门说找不到关于女的男的法律依据，不能定案，现在张母依然在为儿子讨公道。
基于经验和逻辑，从形式实证分析的角度来看，法律是具有内在逻辑结构的法律规范空间，它是一个形式体系。
首先，对于整个法律体系来讲，其形式是法律规范的逻辑等级体系，即法律规范的效力等级分明的。凯尔森曾明确地指出：“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，不是一个相互对等的，如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造有为一个更高的规范所决定，而这一回归以最高的规范级基础规范为终点，这个规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”
其次，就法律体系中的法律规范而言，每一个法律规范从逻辑上讲都是一个蕴涵式，这是由法律规范的逻辑结构决定的。法律规范的逻辑结构由假定、行为模式和法律后果组成。在这里假定和行为模式就相当于蕴涵式的前件，而法律后果就是蕴涵式的后件。
再次，就每一句法律语句来说，其逻辑结构要么是一个简单命题，要么是一个复合命题。如果是一个简单命题，可以通过其命题形式来明确其主谓项之间的逻辑关系。如果法律语句是一个复合命题，可以根据命题联结词的逻辑性质明确组成该复合命题的各支命题之间的逻辑关系。
最后，作为法律体系中的最小成分法律概念，一般说来，任何一个法律概念都可以表示为一个等值式。法律概念等价于几种条件的组合，这几种条件之间可以是合取关系，也可以是析取关系。
根据案例一中案件事实我们可以搜索一下相关的法律条文。我国《民法通则》“宣告失踪和宣告死亡”这一节中没有规定宣告死亡无效的情形。1988年最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中“关于宣告失踪、宣告死亡问题”所做的司法解释明文规定了撤销死亡宣告的法律后果：关于被宣告死亡人重新出现后婚姻关系是不得自行恢复的，同样子女收养的恢复一般也是不予准许的，除非收养人和被收养人同意。当然这些法律规定都是以利害关系人出于善意合法的意图为前提的。对于恶意宣告他人死亡的情形，司法解释仅财产关系予以规定，而对公民间可能发生的人身关系(包括婚姻关系和子女的收养关系)只字未提。此处生成这一法律漏洞，不知是立法者疏忽大意所致，还是基于更深层次的法理依据有
意为之。我们将仅仅从逻辑理性的角度来审视这一法律漏洞。
鉴于人性的复杂性，但凡人们有意某种行为，那么就可能是出于两种意图：要么是出于善意，要么是出于恶意。就公民的利害关系人宣告其死亡这一行为来讲，同样可能是出于善意和恶意两种主观意图。民事法律所调整的法律关系又包括财产关系和人身关系两种。法律只对善意的财产关系、善意的人身关系、恶意的财产关系做出了规定，而对恶意的人身关系未做规定，从而形成了这一法律漏洞。这样看来案例一中原告杨京山诉讼请求显然是没有法律依据，被告王媛并没有构成我国《刑法》规定的重婚罪，相反其与另一男子赵小鹏的婚姻却受到法律的保护。这样的结果对原告杨京山明显不公。从逻辑理性的角度看法律规定应当穷尽所有可能出现的情形，而这里却遗漏了一种情形，以致生成这一法律漏洞，造成法律作为一形式体系的不完全或不完备。由此看来，法律漏洞表现为逻辑理性上法律作为形式体系的不完全性或不完备性。
从实质实证分析的趋向来看法律，即从目的理性(实践理性)和价值理性来审视法律，法律是具有内在功能和效用的体系，是用来实现某种目的的手段体系，是包含利益衡量和价值取向的价值体系。首先，法律作为实现某种目的的手段体系。法律是有意识有目的的生成物，立法者以合目的性的原则来制定法律。法律中的每一条款都有其欲实现的目的，而对整个法律体系来讲，其最终目的就是实现特定社会所要求的公平与正义。用伯顿的话讲：“法律应该有助于缔造一个更有序的社会”，“法律也应有助于一个更公正的社会”。法律所追求的目的将支配法律本身作为手段之可能性和有效性。其次，法律作为包含利益衡量和价值取向的价值体系。法律并非随意的陈述，而是应被遵守的规定，被定出来的裁判准则，即法律是规范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的合目的性考量或社会公平正义观念的指引，而这些因素最终又是基于价值的选择。因此呈现在我们面前的法律往往赋予特定利益广泛的保护，对其他则不予保护或仅予较少的保护，其命令或禁止特定行为方式，对于违反行为并胁以“制裁”；权利予赋于或拒绝、或者危险的分配。因此，法律作为一个价值体系，它应当是合理的、正当的。
案例二中的张母想为儿子讨个公道，可是相关机关以找不到关于女的男的法律依据为由拒绝定案。我国《刑法》关于罪的规定并没有对罪的犯罪主体没有特别限制，在我国判例中已经明确了女性也可以作为犯罪主体，但一般也只是定性为帮助犯。而在犯罪对象上则圈定为女性(包括)。这里出现了法律未规定的法律漏洞。因此看来案例二中，相关机关的处理决定是合法的，因为《刑法》中贯彻的是罪刑法定的原则。但这是不是就意味着本案中的小学女教师就可以逍遥法外了，而那个遭受身心伤害的十四岁的初中生就得不到应有的公正待遇。这时就需要我们以目的理性和价值理性来反思一下法律的目的和价值取向。
法律的目的是要缔造一个更有序、更公正的社会。我国《刑法》关于罪的规定是出于保护妇女和这一弱势群体的考虑，但是法律又是基于何种理由将排除在弱势群体之外的?从目的理性的角度审视法律漏洞，其表现为法律作为一个实现其目的的手段体系的非有效性和不充分性。另外，法律的价值取向应当是给予处于弱者地位的妇女和儿童更多的保护，然而，我国《刑法》第二百三十六条关于罪的犯罪对象的规定限定在妇女和，这显然有悖于法律的价值取向。法律之所以做出这样的规定，是基于男权女权的假设和受社会世俗观念的影响。因此，从价值理性的角度审视法律漏洞，它表现为法律作为一个包含利益衡量和价值取向的价值体系存在一定程度上的失当性或不合理性。
这里需要说明的是，以上借助于两个案例，从三重理性(逻辑理性、目的理性、价值理性)的角度对法律漏洞所做的分析，并不是泾渭分明说明有的法律漏洞表现为逻辑理性上的特征，而有的表现为目的理性和价值理性上的特征；而是每一个法律漏洞均表现出以上三重理性上的特性，只是表现程度有所不同。因为法律本身就是以逻辑理性为轴，以目的理性为纬，以价值理性为经的立体空间，所以法律漏洞自然就综合表现出本文所阐述的三个特征。
三、结论
法律漏洞范文第4篇
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的[！]深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则
法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。” (一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通>，！
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所着《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。
如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
法律漏洞范文第5篇
【关 键 词】法律漏洞/司法适用/刑法规范……
所谓法律漏洞，指的是“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。［1］法律漏洞是一客观现象， 再完美的法律都无法完全避免疏漏。
司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。且看以下两个案例。
案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！
公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在 1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查。在审查过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。
刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”
按照该条规定，前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重（偷税9万元占12％），符合刑法规定，构成偷税罪无疑； 而增加认定了偷税数额和比重（偷税15万元占20％），反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元， 本案偷税比重为20％，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30％以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20％，未达到30％这一定罪下限。
因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么可以说道的，因为对付违法行为的，自然还有行政处罚这一制裁方式，刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9 万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原同， 本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了？
细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞！刑法对偷税罪的构成要件，采用数额加比例的方法，自然无可非议，问题是，立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接（第一个量刑幅度的上限不满30％、不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30％、满10万元），却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这已经成为一个常识；然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，然而，却必然造成了漏洞（即偷税数额占应纳税数额的比例10％以上不满30％并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪）。
案例二：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑？！
某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。
问题是：法院无权减轻处罚，倒可以免予处罚，这符合法律逻辑否？
刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在修订刑法时，将法外量刑（即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑）的权力统一收归最高人民法院（在旧刑法中，任何法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻处罚情节）。任何法院未经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。
但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗？因为根据刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。一般认为，大凡犯罪，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办事，何来不妥？问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定，还有什么意义呢？在量刑时，法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除？
前述二则案例，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如何应对？
一、法律漏洞的原因
法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相应的分类。
其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为社会的发展速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为，它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”［2］另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。 阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”［3］其实，法律的每一次修改， 都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法行为，但是却无法预料，未来的中国会从计划经济转向市场经济，更无法预料，投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的一种经济活动方式，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把）、多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。
其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与社会形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原因导致法律出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”（阿蒂亚语）。比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于经济的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便造成了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如案例一那样的法律漏洞便产生了。
二、法律漏洞的类型
除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类。
1.公法漏洞和私法漏洞。法律区分为公法和私法，是当今各国完善法律体系的重要前提（当然，今天对法律的分类，除了公法私法之外，还有介于二者之间的“社会法”一门）。公法与私法在适用范围和调整方法上具有明显的差别，因此，二者对漏洞的处理规则亦有本质的不同。如，公法系裁判规范非行为规范，采权力法定原则，因此，当公法出现漏洞时，一般而言，作有利于被告人或者相对人的理解，以体现法律限制公权力的法治原则。而私法的漏洞，则具有相对的性质，盖因私法总则中有帝王条款（所谓诚信原则），法律授权司法者可对私法为价值补充。由是观之，私法不存在漏洞。但从分则角度观察，仍然存在着法律未规定的事项，或者虽有规定，但因立法者疏忽而使规范本身不能践行立法意旨，因此漏洞还是存在的。而私法则既是裁判规范，又是行为规范，采权利推定原则。当私法发生漏洞时，为保障权利，使相类似案件得到相同之处理，使非相类似案件得到不同处理，因此，法官可以类推适用法律，并有权对实证法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用，甚至可以在规范完全缺如时进行创造性补充，即法官造法。
2.真漏洞和假漏洞。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。
3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。
三、司法适用
如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（内部缺陷）、公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。前一种分类，对立法活动意义重大，而后三种分类对司法适用规则具有决定性作用。
首先，在司法活动中，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇问题是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、限缩或者扩张、造法的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。
比如，案例二所提示的问题，正是一个假漏洞。刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，法院可以径行适用；而刑法第六十三条规定的减轻量刑，则需要报经最高人民法院核准。这二者之间的关系存有冲突而生疑义，但是，这种疑义通过体系化的法律解释即能得到处理，因而这种疑义仅仅是法律规范内部的值得解释的事项而已；尚不属于需要从外部予以补充的法律漏洞。如果说刑法第三十七条是一个普通规范，因而可以适用于任何罪案的话，那么，刑法第六十三条则是一个特殊规范，只适用于部分罪案。按照特殊法优于普通法的规则，如果“免予刑事处罚”的适用程序与“在法定刑以下判处刑罚”的适用程序竞相存在或者冲突时，后者优先，即应当优先适用法定刑以下量刑须报经最高人民法院核准的程序。
两个程序竞相存在的情况是指：如果一个罪案应当适用的法定最低刑不是刑法规定的最轻刑种（即管制，或者法律规定可以单处的附加刑即罚金、剥夺政治权利），而是重于最轻刑种以上的刑罚为最低刑时，在无法定减轻或者免除处罚情节的情况下，要适用免予刑事处罚，势必越过减轻处罚这一幅度。如拐卖儿童罪，应当适用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人无任何法定减轻或者免除处罚的情节，若要适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚，则必须越过以下几个幅度——先从五年有期徒刑递减至五年以下至六个月有期徒刑、从有期徒刑减至拘役、从拘役减至管制、从管制减至单独适用罚金附加刑，最后才减至零刑罚即免予刑事处罚。对这样的罪案直接适用刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，实际上经过了多达五次的减轻刑罚。既然存在着减轻刑罚的情况，就必须适用刑法第六十三条规定的报经最高人民法院核准的特殊程序。否则，就属于下级法院对最高法院专属权力的侵夺。
其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。
在公法如刑事法制，实行权力法定如罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则的立法宗旨是为了约束刑事司法权力的滥用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故现代法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步；如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，因而立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。前述案例一所提示之问题，属于刑法公开的漏洞，按照罪刑法定原则，行为即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那收益将是大大的，即使个别此类危害行为脱离了法网，但却维护了刑事法的整体，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。
在私法，因法官不能以法无明文而拒绝受理案件（如有名合同纠纷固然应当受理，无名合同纠纷亦应受理；再如平等主体之间的民事争议，凡法律未明文禁止法院受理者，无论该种纠纷是否有法律明文规范，法院均应受理），且私法实行权利可以推定的原则，因此，法律漏洞的补充，可以采类推适用、扩张适用、限缩适用甚至创造性司法等方法进行。
【参考文献】
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［2］菲利．犯罪社会学［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1993．125．
法律漏洞范文第6篇
论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法
一、法律漏洞的涵义及产生原因
古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。”这种解释比较通俗易懂。一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
（二）法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系，这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性,即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，则就有产生法律漏洞的可能。
（三）立法者有意识地对应予规范的案型不加规范。有认知的漏洞即属此情形。立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定，但可能出于考详不周或语词的模糊性的局限等未作规定。如瑞士民法第一条：“法律适用在依文义或解释对之有所规定的一切法律问题。如果法律未加规定，那么法院应依习惯法，如无习惯法，那么法院应依那些如果他是立法者，他便会制定的法规去裁判。法院在这里应遵守被考验过的学说与传统。”
二、法律漏洞的分类
对于法律漏洞的分类，目前并不存在一个绝对意义上的分类，但一般认为有以下五种：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定时已经存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社会、经济、政策等发生变化而产生的；（二）明显漏洞与隐藏漏洞。明确漏洞是指法律依其体系及规范意旨，对应该规范的未规范。隐藏漏洞是指法律对应予规范的事项有一般性规定，但缺乏对该事项特别情况的规定以致消极呈现出一种法律的欠缺状态；（三）部分漏洞和全部漏洞。这种分类是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则称为全部漏洞；如果对于被判断为有必要予以规范的问题虽已作了相应的规范，但是规范得不完整的则称为部分漏洞；（四）部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞只存在于一个法律部门内，可能是条文内容上也可能是体系上的漏洞。部门间漏洞出现在各个法律部门中，由于各法律部门相互冲突或不协调而产生，既可能是没有规定形成空白，也可能是有规定但规定相冲突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范的称之为真正的漏洞；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范得并不适当，具体表现为其规范得过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。
三、法律漏洞的补充方法
法律既然存在漏洞，我们在适用法律时就不可避免需要对法律漏洞进行补充。梁慧星在《民法解释学》中认为，法律漏洞的补充，是法律解释活动的继续，也是一种造法的尝试。法律漏洞的补充方法，可分为三类：（1）依习惯补充；（2）依法理补充；（3）依判例补充。其中最重要的当属依法理补充，它又可分为以下几种:
（一）类推,又称为类推适用。是指在法律存在漏洞，对系争案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定的案型的相似性，运用类比推理对类似的规定予以援引适用的法律适用过程。类推适用的基础在于,首先要正确理解法律的目的,而后才知道要比较的是哪一点。对两种事实构成不是在任何方面都加以比较,而只在法律对利益关系所做的评价的重要方面上加以比较,以确定其是否具有相同性。而构成二者“类似”的与法律对利益关系所做的评价的重要观点如何确定？这不能仅仅通过形式逻辑来解决,其间需要的是一种评价性思考,即从法律规整的目的或者说法律计划和法律理由上来评价的构成要件的诸要素中,哪些是重要的。
（二）目的性限缩。是指依据法律的目的及其评价计划,对因字义过宽而适用范围过大的法律规范,限制其仅适用于适宜的适用范围。被限缩的是法律规范的适用范围。目的性限缩的基础在于:在法律规范的外部的、形式的体系中,法律条文常常包含了依据法律规范的“内在价值体系”所不应当包含的案件事实。如果忠实于文字的规范适用可能导致结果与法律所追求的目的相反。
（三）利益衡量。面对案件事实,当法律中存在可以适用的多个规范时，而这些规范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要对这些法律规范涉及的法益进行衡量，从而找出应予优先适用的规范。“利益”指的是法律上保护的利益。之所以要对利益进行衡量,是因为法律规范是对社会利益的价值评价。但是世界上没有一个所有法律上的利益和法的价值的重要性的排序表，让法官可以像阅读数表一样读出每一种利益的重要性的次序，以排除冲突，做出裁判。因此，法官要根据个案的具体情况，比较、衡量每一种利益在法律上的重要程度。
（四）反对解释。所谓反对解释，是指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。或者说，即对于法律所规定之事项，就其反面而为之解释。反对解释的逻辑是：若M-P，则非M-非P。需注意的是并不是任何条文都可以做反对解释。梁慧星在《裁判的方法》中认为：可以做反对解释的法律条文，其适用范围必须是封闭的。可以分为两种情形：1、法律条文采取定义形式，明确规定了构成要件；2、法律条文采用了完全性列举的方法。
其他还有目的性扩张、比较法方法以及直接适用诚实信用原则等方法。每一种方法在实际断案过程中，都有其独特的一面，能够对这些法律漏洞补充方法进行灵活运用，是进行法律裁判的前提和基础。
四、结语
法律漏洞范文第7篇
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免，如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下，能对此一问题有更加深刻地认识。
法律漏洞范文第8篇
[关键词]法律漏洞 类推适用 泥人张
[中图分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）03-0029-03
面对纷繁复杂的案件时，法官始终恪守着“以事实为根据，以法律为准绳”来进行案件的裁判，只有这样才能实现法律的公平、公正。但是由于法律具有自身的特点如稳定性和滞后性，这往往和我们社会生活的快速变化性形成矛盾的关系，加上立法者自身的知识、经验的局限性，现在、将来也不可能制定出可以适用于一切社会和时代的一劳永逸的、完美无缺的法律，所以法律漏洞的存在是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。
一、法律漏洞的界定
本文“法律漏洞”中的“法律”指的是实证法，即制定法和法律认可的习惯法。它不同于法外空间、法律无涉之领域，法律应规定而未规定为法律漏洞；法律不应规定的情况则属法外空间，如信仰、爱情；法律无涉之领域并非指“法律未规定”，而是指“法律不能评价”，如由于医疗条件有限，医生先救活了甲而放任乙死亡，对医生的行为便是“法律不能评价”的。在清楚区分以上相关概念之后才能准确把握法律漏洞的核心内涵。
不同的学者对法律漏洞有不同的见解：梁慧星教授在《民法解释学》中将法律漏洞定义为，“现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”[1]。梁慧星教授在《裁判的方法》中将法律漏洞界定为：“法官审理案件，在查找案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定的情形”[2]。拉伦茨在《法学方法论》中总结法律漏洞是“一种法律‘违反计划的不圆满性’。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。[3]”刘士国[4]指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态。胡向阳[5]则指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主客观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。黄茂荣先生认为法律漏洞指“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。[6]
二、类推适用
法律漏洞的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则。法官受理的案件在法律上没有规定，但他不能以法律没有规定而拒绝裁判，法官只能选择创设一个规则来进行判案。瑞士民法典对此有明文规定。1907年《瑞士民法典》第一条：“如无相应的法律规定，法官应依据习惯法，如无习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。”法律漏洞的补充方法有不同的分类，郑永流教授在《法律方法论》一书当中将其归纳为三类：“其一有类似的规范参照时采用类比的方法，其二无类似的规范参照时采用法律补充包括习惯法、法官法、学理、惯例。以法治原则，在适用顺序上，类比先于法律补充，其三是事项列举穷尽时的反向推论。”而梁慧星教授在《裁判的方法》一书中将法律漏洞的补充方法分为以下：其一是用习惯补充法律漏洞，其二是类推适用补充法律漏洞，其三是目的性扩张和目的性限缩，其四是反对解释，其五是比较法方法，其六是直接适用诚实信用原则，其七是法官直接创设法律规则。本人比较赞同梁慧星老师的分类法。对比两位教授的观点，我认为类比不同于类推适用，在我国类比可以适用于刑事领域但已经明确禁止在刑事领域适用类推适用弥补法律漏洞。但民法中是被允许采用类推适用来弥补法律漏洞的。如我国《合同法》明确规定了类推。该法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”本人认为类推适用在法律漏洞补充中的地位是异常重要的。以下主要以类推适用来浅谈一下在民事法律领域的漏洞补充。
就类推适用的含义，不同的学者有不同的见解，但没有实质的区别。杨仁寿认为：“类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质类似之规定，而为适用。[7]”（第230页）李宜深认为：“就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者即类推适用者。[8]”所谓类推适用[9]是指对争议案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于争议案件与法律某些规定的相似性，运用推理对类似的法律规定予以援引、适用的过程。类推适用根据在于两个案件之间存在类似性。正如拉丁法谚所言：“类似事项应予类似判决”。其法理上的规则叫“类似案件同样处理”，亦即将明文规定的法律适用到与法律有明文规定的情况相似的情形但法律没有明文规定的地方。类推适用的条件有：其一确认有法律漏洞，其二是争议案件不属于法律禁止类推的领域，其三是在我国可以找到可类推适用的法律规定。我国法院的法官判案，采用演绎推理方法，是从一般到个别推理的方法。首先依据法律规定的程序和证据规则来认定法律事实（小前提），其次寻找裁判的依据即大前提作为使用的法律规范，最后依据大小前提作出裁判（结论）。这是间接推论的方法，不同于直接推论。直接推论的逻辑形式是：如果只要M是P，S是M，则S就是P。间接推论的逻辑形式是：M法律要件有P法律效果（大前提），S与M类似（小前提），则S亦有P法律效果（结论）。[8]（第161页） 类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所做经验科学上的类推始终要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所做法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论并非绝对可靠。
三、类推适用在裁判案件过程中的运用
“泥人张”彩塑是清朝道光年间艺人张明山创造和发展起来的一种彩塑艺术，并因此得到艺术称号“泥人张”。1994年12月，张明山的第四代传人张、第五代传人张乃英等17位张明山的后人以维护张明山的姓名权、著作权、名誉权为由，向天津市中级人民法院了天津泥人张彩塑工作室、天津泥人张工艺品经营部和天津泥人张塑像艺术公司。
这里我想讨论的不是此案的争议焦点“泥人张”标志究竟是一种什么权利属性标志的问题，而是原告张明山的后人被告天津泥人张彩塑工作室侵犯死者张明山的姓名权，要求法院判决禁止被告使用泥人张这一名称，并支付损害赔偿金这一问题。死者的姓名是否受法律保护这一关键法律问题？如果法官认为不应保护，则法院会以死者姓名不受法律保护为由驳回原告的诉讼请求就行了。如果答案是肯定的，认为死者的姓名同样应受法律保护，则法院就要审理被告是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任。有关死者姓名是否应受保护，当时的法律没有规定（现在已有相关的法律规定进行规制），《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第99条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。分析可知《民法通则》第99条规定的姓名权是以第9条为前提的，即只有活着的公民才享有姓名权，其姓名权才受到法律的保护。民法通则没有规定死者的姓名怎么办，使用死者的姓名是否构成侵权，显然在当时的情形下是找不到相关的法律规定作为此案件法律裁判的依据，属于法律漏洞。且不说受理的法院最终怎么处理的。本人认为公民的姓名和名誉都属于自然人的人格利益，死者的姓名与死者的名誉最为类似。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中第五个问答规定，凡是死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院。该司法解释规定了死者名誉应得到保护。死者姓名与死者名誉有类似之处，即均涉及死者的人格利益。既然死者名誉应得到保护，比照而言，死者姓名也应得到保护。比照前述司法解释，可以推论，不经死者生前同意或死后其近亲属的同意，使用死者的姓名，构成侵权行为。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》关于保护死者名誉的规定，实际上并不是保护死者本身的民事权益，而是体现了由尊重死者而保护死者近亲属利益并维护社会道德秩序的价值取向。这种价值取向从法理上不仅适用于死者的名誉，也应适用于死者的其他人格内容上，包括姓名。在这一价值考量中，也要具体考虑类推适用是否符合法律的精神与原则。由于张明山死亡已久，比照最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的规定，有权提出诉讼的近亲属包括配偶和五代内直系血亲，被告作为张明山的五代内直系血亲有权提讼。至此法官就可以以此类推适用来决定死者张明山的姓名是否应受法律的保护。
四、类推适用在填补法律漏洞中的功能评价
类似性的“三段论式”的类比推理过程是类推适用的逻辑基础，其大前提是相类似的法律规定。法官受理案件后，在了解案件事实的基础上，找寻案件事实适用的法律规定，在不能找到相应的法律规定下，寻找相似的法律规定，用价值判断的方法比较事实和规则，以确定这些规定和案件是否有相似之处；再通过演绎推理的方法来判断类似事物或行为是不是在立法的范围之内，最终判断是否能够适用类似法律规定。若找不到可援用的类似法律规定，法官只能按照其他法律漏洞的补充方法填补。
从形式意义上的法治上来看，法官运用类推适用等方法弥补法律漏洞，违反依法办事的法治原则；但若从实质意义上的法治的角度来看恰好相反，允许法官进行漏洞补充正好是法治的必然要求。[10]任何事物都有两面性，类推适用的优点在民法领域中体现在类推适用是一种便捷的法律推理方式，适用具有开放性，因为类推适用具有将新的观点和事物囊入法律适用中，间接推动法律的进化与发展。但我们应清醒看待这些，崇尚其优点的同时要清醒地看到其缺陷所在：第一，类推适用所得出的结论没有深层次的理论基础来支撑。类推适用主要依靠的是法官的司法经验，它是一种不完整的理论判断，得出的结论很可能正好和客观事实相反。第二，在运用类推适用填补法律漏洞时，法官个人主观性较强以及需要进行价值判断，所以对法官素质的要求极高，因为运用类推认定两个案件是否具有相似性是极其复杂的。这一过程中法官的法理观念、知识结构、道德修养以及情感偏见等非理性因素对最终做出的司法判决起着不容小觑的影响，从而使得法官补充法律漏洞所做出的司法判决具有很大的不确定性或不可预见性。[11]所以，从某种程度上法律漏洞填补追求的公正性取决于法官的个人素质，但是目前我国的法官素质普遍不是很高，这在一定程度上制约类推适用的效果。
五、类推适用在民事法律漏洞填补中的完善建议
由于类推适用有其自身的缺陷，所以为了确保类推适用的可靠性，本人认为应对以下几点进行完善：
（一）规定给法官以填补法律漏洞的权利
在以后制定我国的民法典时，明确规定法官可以用类推适用等方法填补法律漏洞的权利，所以应专设民法适用一节。虽然我们认为在面对法律空白时法官不应拘泥于成文法的束缚，填补法律漏洞应符合社会的发展和需要，但我国是传统的成文法国家，否定成文法是违反科学的，所以应该不断创新创制新的规则以适应社会的发展变化，使法官裁判过程中有法可依，始终坚持法治原则。
（二）培养高素质的法官
作为一线的法律工作者――法官，其自身素质不仅仅体现了个人能力问题，更重要的是关乎我国法治建设的宏伟目标。类推适用过程对法官的法学素养和洞察能力都有很高的要求。法官的高素质要求体现在两个方面：其一，具有深厚的法学素养，是一名专业化的法官。类推适用的过程是一个融合归纳与演绎推理的复杂过程。只有精通法律高素质的法官才能很好地驾驭这个过程，使类推适用发挥应有的效果。其二，具有高度社会责任感和道德要求。法律人不能仅仅服从冷冰冰的法律，恪守僵化的法律条文，法官在进行案件审理过程中或多或少会加入自己的道德观念，正直高尚的道德观有助于法官做出合法、合理的价值判断。
（三）对类推适用进行必要的限制
法官在一定的限度内运用类推适用填补法律漏洞，实现案件的公平、公正是十分必要的。但是要把握好其中的“度”，即在什么案件、何时以及何种限度内才能进行类推适用。本人认为法官只有在制定法和习惯法等法律允许进行类推适用的领域出现法律漏洞时才能运用进行类推适用。在公法领域，类推适用被严格禁止，能够类推适用的只是在私法领域，因为在不同的法律领域，法的安定性与自由正义的优先地位或优先利益各不相同，这是基于法的绝对安定价值优先地位的考虑。[12]也就是说，在当下类推适用只具有私法价值而不具有公法价值。
（四）建立我国特色的民事判例制度
建立适合我国国情的民事判例制度，提升我国司法判例的地位，为类推适用的正确适用提供制度保障。判例制度是以类推适用为前提的，在此基础上形成、建立。而类推适用以先例为基础，这在一定程度上可以满足人们对法律裁判的可预测性及法律的指引性作用的期待与信任。我这里所说的判例制度是指以我国的制定法为主要的法律渊源，以最高人民法院形成的判例作为非正式法律渊源，其他法院根据“同案同判”的原则，受这些判例的约束，以判例补充制定法，解释制定法。这里的判例制度不同于英美法上的判例法制度，判例法是一种法律而判例可以在审判过程中做参考，但它并不是法律，至少在中国不是。[13]判例制度下的判例仅仅是用来弥补成文法的漏洞，它只有事实上的约束力而没有规范上的约束力，其效力低于成文法，是法律的非正式渊源；而判例法下的判例是法律的正式渊源和其相对应的是制定法，是有规范上的约束力的。
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法律漏洞范文第9篇
在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
（二）漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为，如果法律没有明确规定，行政机关不能根据自己对立法目的的理解，自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查，如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充，法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此，在行政处罚领域，非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中，应该不得进行法律补充。
二、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
法律漏洞范文第10篇
摘 要 法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文本的修正，习惯等几种；所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则；类推适用系指：将法律真对某构成要件（a）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（b）；目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型；目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外；其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理，立法目的和正义观念试拟规范。本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。
关键词 法律漏洞 法理 目的论扩张 目的论限制
作者简介：李睿熙，中央民族大学。
中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-001-02
一、法理
所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象；且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力，以贯彻实践法律的立法目的。
二、类推适用
类推适用系指：将法律真对某构成要件（a）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（b）。转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。易言之，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。
三、目的论的扩张
法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄，以至于其字面含义不足以体现其立法目的。因此，为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。由于这里涉及将原不为法律文意所涵盖之案型，包括于该法律之适用范围内的情形，所以，其适用之性质属于法律补充。
目的论扩张，在逻辑上有几点值得注意：
1.目的性扩张，亦属间接推论之一种，其命题是凡m是p（大前提），m1亦为m（小前提），故m1是p（结论），仍系一典型之三段论法。
2.目的性扩张之推论，是演绎而非归纳，亦即由一般到特殊。
3.目的性扩张系就法条之规定意旨而为考量，亦即将原文义所未涵盖而合乎规范意旨之类型，予以包括，以完成其漏洞补充。 [论文网]
目的论扩张最典型的实例是依消费者权益保护法第二条规定消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。那么，患者能否作为消费者呢？现在通说认为，患者为自身健康需要而去医院接受治疗，其实质就是为了满足自身生存和发展的生活需要，因此把患者作为消费者，用消法加以保护，符合消法的立法目的，因此患者应该属于消费者范畴。此即目的论的扩张。
四、目的论的限制
法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于宽泛，以至于将不同类型的案件置于统一法规的调整之下，造成法律对性质不同的案件，却做出了相同的裁判。为解决该问题，以实现立法目的，故有对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外。以符合“不同案件，不同处理”的平等要求。目的论限制，与限缩解释的区别在于：其限缩程度是否已经超过了可能文意的范围。在考虑了可能的文意之后如果还是无法提高契合度或者实现价值目标，那么便需要考虑可能文意之外的文意，而法律解释与法律补充的区分便以“可能文意”为主要的分界线。而目的论限制与目的论扩张的相同者为：两者皆以立法意旨作为其调整系争规定之适用范围的依据。
五、其他基于目的考量对法律文本的修正
当法官面对的案件依据法理斟酌其事理时，认为有加以规范裁决的必要，而在法律条文上即使经过了类推适用，或目的扩张、目的限制亦不能找到适用的规范时，便有依据法理，立法目的和正义观念试拟规范的必要。这种做法就是“其他基于目的考量对法律文本的修正”黄茂荣先生认为其为一种“创制”理由在于：在这里所拟引来补充法律漏洞之规定，在实证法上不能找到已具构成要件之形式的规范，以供攀附援引。
六、习惯
对于法律所没有规定的民事案件的裁判，应依照当地习惯。习惯是法律的重要渊源，也是法律的重要补充。
依习惯断案此种做法，在中国古代就已经形成，明清两代，依习惯断案的现象屡见不鲜，在明代，明太祖于洪武三十年颁行《教民榜文》，将几乎所有的民事案件—户婚、田土、轻微斗殴、争占、失火、窃盗、钱债、、擅食田园瓜果、私宰耕牛、亵渎神明、子孙违反教令、师巫邪术及均分水利等范围全部归于里甲老人用习惯处理，只有涉及奸、盗及诈伪等的重大案件才会由官方依法受理。此外，在清末的《大清民律草案》中亦规定将习惯法作为民事法律的渊源。就连在英国统治时期的威海卫，习惯也是一种重要的裁判规则。
七、各种进路适用的顺序
笔者认为对于各种进路适用的顺序问题，根据我国目前的司法实践现状，应按照类推适用，目的性限缩，目的性扩张，习惯，法理，其他基于目的考量对法律文本的修正的顺序，上述顺序，也是法官自由裁量权由小到大的顺序。且无论法官采用何种填补漏洞的方法，都应要求法官在判决书中详细写明论证引用的原因和过程。
（一）存在法律可供类推适用
由于我国长期奉行人民代表大会之上制度，将人民代表大会规定为我国最高的权力机关和立法机关，因此，对于人民代表大会制定的法律，在司法实践中应该尽可能的遵行。此外，我国目前法制建设还处在发展阶段，各地方法院法官素质参差不齐，其对于学说，理论的研究也不尽深刻，因此，有必要对于他们进行法律补充的能力进行限制，以保证同案同判。同时，填补法律漏洞的过程，涉及法官个人的价值判断，当下，各地地方保护主义也还未完全消除，在此情况下，如果给予法官过大的自由裁量权，也容易助长地方保护主义，因为，法官很可能会利用目的性扩张，或是其他基于目的考量对法律文本的修正等手段，将法律愿意变更，以使其服务于地方利益。
（二）不存在法律可供类推适用
在此种情况下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。无论是类推
适用行政法规，地方性法规或者其他规范性文件时，法官都必须根据法理，进行价值判断。用以论证法官引用的规定符合公平正义的法治理念，能够实现个案公正。
八、基于以上论证，详解我国《物权法》第七十四条的规定
第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这一规定主要是针对“现实生活中有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放”的现象而对车位、车库的流转所作的必要的限制，在一定程度上体现了法律对市场的干预。其理论基础在于车位、车库本身是业主实现其区分所有权的重要辅助设施，在性质上属于小区的配套设施，在功能上应以满足业主需要有前提。具体操作上，开发商可能会向业主发出要求其在一定期间内决定是否购买车位、车库，也可能在签订购房合同时对此作出明确约定。但此处的“首先满足业主需要”该如何理解，怎样满足业主需要，满足业主什么需要，不满足业主需要的法律后果是什么，都需要用上述方法予以明确
（一）“首先”——优先购买权（承租权）抑或其他
第一种观点认为，本款所称“首先”，是指车位、车库应当首先出租或出售给业主，而不能高价出租或出售给业主以外的第三人，如果业主有能力购买，则应当予以出售；如果业主没有能力购买，则应当予以出租。第二种观点认为，所谓“首先”，应是业主对车位、车库取得优先购买权或优先承租权。开发商或者其他产权人出售、出租车位、车库时，应通知业主，在同等条件下，业主优于本小区之外的人购买或承租。第三种观点虽然认为“首先”不是“优先”，但认为：“在同等条件下，应当优先考虑由区有所有建筑小区的业主享有该停车位或者车库的使用权”。
笔者认为，此处应采用上文所述之目的性扩张的做法，本条的立法目的，即在于对开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放，以谋取利益的行为进行限制，以保护本小区业主的利益，故不应在强调所谓的“优先购买”因为，“优先购买”通常是指在同等条件下，因此，如果强调“优先购买”则开发商可以利用此点将车位售价抬高，以使本小区内业主无法无法达到“优先购买”所需的同等条件，从而可以将车位高价卖给外人以赚取私利。因此，此处应采用第一种观点。
（二）“业主”——购买了商品房的“业主”抑或仅购买了车位、车库的“业主”
《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。而车位、车库亦属于本条所规定的“等专有部分范围”。因此，有学者认为，如果本款所称“业主”既包括购买了商品房的业主，也包括未购买商品房但仅购买了车位、车库的业主，只要购买了建筑区划内的车位、车库即为本小区的业主。但如此理解，该法条的立法目的显然难以达到，因此，此处业主的含义应采取目的性限缩的方法予以明确，将业主的范围仅仅理解为在小区内有住宅或经营性用房的业主。
（三）“业主的需要”——“现实需要”抑或“潜在需要”？“购买需要”抑或“使用需要”
“满足业主需要”满足的是“现实需要”还是“潜在需要”？笔者认为，此种情况应该分类讨论。对于商品房的现售或预售，如全部销售完毕，开发商在合理的期间内征求了业主的意见，且满足了业主的需要之后，可以对外出售或出租；如指售出了一部分，开发商只有在即满足了售出部分业主的现实需要，又考虑未出售单元的潜在业主的可能需要之后，才能对外出售或出租。
“满足业主需要”满足的是“购买需要”抑或“使用需要”？笔者认为，此处应该采用目的论限制的方法：满足业主需要只能是合理的需要，亦即，只要满足业主基本的停车需要，即可认定已经满足。
（四）建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何认定
笔者认为，此处应该类推适用民法其他条文来填补此漏洞，对于受损害业主如何保护自己权利的问题，应类推适用《物权法》第八十三条之规定，请求开发商停止侵害、赔偿损失。对于建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何的问题，应类推适用《民法通则》第五十八条第五项之规定，认定开发商的行为无效，并责令恢复原状。
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