法律经济学范文

时间:2023-03-03 17:20:00

法律经济学

法律经济学范文第1篇

然而,对于法和经济学(LawandEconomics),国内外对它的名称和研究内容、研究方法等都有不同的界定。我们经常看到的主要有两种形式:“法律的经济学分析”(EconomicAnalysisofLaw)以及“法和(与)经济学”(LawandEconomics)。

采用“法律的经济学分析”(EconomicAnalysisofLaw)作为书名或者作为论文题目的主要有:理查德·A·波斯纳(Richard·A·Posner)的出版于1974年、现已再版四次的《法律的经济学分析》(EconomicAnalysisofLaw);约翰·R·科蒙斯(CommonsJohnR.)的《法与经济学帝国主义:法律的经济分析以及主要书籍评论》(LawandtheEmperialismofEconomics:AnIntroductiontotheEconomicAnalysisofLawandaReviewofthemajorBooks)。

采用“法和经济学”(LawandEconomics)作为杂志、书名或者论文题目的主要有:芝加哥大学法学院出版的《法和经济学杂志》(JournalofLawandEconomics);1981年,查尔斯·罗利(Charles·K·Rowley)、安东尼·奥格斯(AnthonyAgus)、罗伯特·库特(RobertCooter)、丹尼尔·鲁宾菲尔德(DanielRubinfeld)等人创办德《法与经济学国际评论》(InternationalReviewofLawandEconomics);罗伯特·库特、托马斯·尤伦(ThomasUlen)主编的《法和经济学》(LawandEconomics);米切尔·波林斯基(MitchellPolinsky)的《法和经济学介绍》(AnIntroductiontolawandEconomics);吉多·卡莱布雷西(CalabresiGuido)的《关于法和经济学:致罗纳德·德沃金的一封信》(AboutLawandEconomics:ALetterToRonaldDworkin);科斯的《芝加哥的法和经济学》(LawandEconomicsAtChicago);约翰·R·科蒙斯(CommonsJohnR.)的《法和经济学》(LawandEconomics);约翰·J·多诺休(DonohueJohnJ)的《法和经济学未走之路》(LawandEconomics:TheRoadNotTaken);麦尔金·A·伊什伯格(EisenbergMelvinA)的《法和经济学综述》(AnOverviewofLawandEconomics);罗伯特·C·埃里克森(EllicksonRobertC)的《理性参与者的拿来文化和人的脆弱:古典法和经济学的批判》(BringingCultureandHumanFrailtytoNationalActors:ACritiqueofClassicalLawandEconomics);沃纳·Z·赫希(HirshWernerZ)的《法和经济学:介绍性分析》(LawandEconomics:AnIntroductoryAnalysis);默顿·霍维茨(HorwitzMorton)的《法和经济学:科学还是政治学?》(LawandEconomics:ScienceorPolitics?);赫伯特·霍温坎普(HovenkampHerbert)的《美国的法和经济学:简要的历史纵览》(LawandEconomicsintheUnitedStates:ABriefHistoricalSurvey);埃弗里·卡兹(KatzAvery)的《实证主义与法和经济学的分离》(PositivismandSeparationofLawandEconomics);H·H·利波哈夫斯基(LiebhafskyH·H)的《不同视角的法和经济学》(LawandEconomicsFromDifferentPerspectives);尼科尔斯·麦卡罗(MercuroNicholas)和曼德姆·史迪温(StevenGMedema)的《法和经济学的思想流派:库恩式竞争》(SchoolsofThoughtinLawandEconomics:AKuhnianCompetition);理查德·波斯纳的《法和经济学运动》(TheLawandEconomicsMovement);罗斯·阿科曼(Rose-Ackerman,Susan)的《法和经济学:范式,政治学还是哲学》(LawandEconomics:Paradigm,Politics,orPhilosophy);沃恩·萨缪尔斯(Samuels,Warren)的《法和经济学:一些早期的杂志贡献》(LawandEconomics:SomeEarlyJournalContributions);艾伦·A·施密德(Schmid·A·Allan)的《制度视野里的法和经济学》(LawandEconomics:AnInstitutionalPerspective);迪特·斯密德钦(Schmidchen,Dieter)的《时间,不确定性,主观主义:赋予法和经济学更多的内容》(Time,Uncertainty,andSubjecttivism:GivingMoreBodytoLawandEconomics);罗宾·保罗·麦乐怡(RobinPaulMalloy)的《法与经济学》(LawandEconomics);皮尔森(HeathPearson)的《法与经济学的起源:经济学家的法律新科学,1830-1930》(OriginsofLawandEconomics:TheEconomists′NewScienceofLaw,1830-1930);奥利佛·E·威廉姆森(Williamson,OliverE)的《交易成本经济学满足波斯纳式的法和经济学》(TransactionsCostEconomicsMeetPosnerianLawandEconomics)。

除了“法和(与)经济学”以及“法律的经济分析”这两种常见的名称外,法与经济学这门学科还被称为“法律的经济方法”(EconomicApproachtoLaw),如鲍·巴罗斯(BurrowsPaul)和维杰诺沃斯基·赛图(Cento·G·Veljanovski)的《法律的经济方法介绍》(Introduction:TheEconomicApproachtoLaw);“法律经济学”(LegalEconomics)以及“经济分析法学”(JurisprudenceofEconomicAnalysis)等。

尽管法和经济学这门学科有许多不同的名称,但纵观国内外有关研究法和经济学的文献可以看出,人们对法和经济学的研究内容和所采用的研究方法,主要有两种不同的观点。

第一种观点,就是用经济学的方法来研究法律,有代表性的是波斯纳的“法律的经济分析”(EconomicAnalysisofLaw)。

作为美国联邦上诉法院第七巡回审判庭首法官,同时任法与经济学发源地的芝加哥大学法学院以及斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人的波斯纳教授,对法与经济学的研究很有造诣。波斯纳教授在1973年出版了他的法与经济学的专著《法律的经济学分析》一书,这标志着法律经济学完整的理论体系的建立。波斯纳教授认为,“分出一个独立的学科并称之为法律经济学的目的就是为了开辟一个其大量的法律知识在其学说和制度方面是相关的经济研究领域”,“定义法律经济学的唯一可能准则是它的实用性-而不是准确性”,“用economicsoflaw比用lawandeconomics更清楚、明确,故更合适”,因为法与经济学“是用经济学的方法和理论,而且主要是用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科”。由此可见,波斯纳的法律经济学的研究对象是“人类社会的法律现象”,以“经济理论和方法”作为指导思想和研究方法,具体的说,是采用了“个人最大化”、“市场出清”以及“效率的重要性”这三个原则,经济分析方法是不折不扣的新古典主义的边际分析、均衡分析、成本-收益分析等。“个人最大化”就是指财富或者效用最大化,这是亚当·斯密的经济人所追求的目的;“市场出清”则完全继承了芝加哥大学一贯的自由主义思想传统,坚持认为在“看不见的手”的作用下,能够自动实现市场的出清;而竞争的制度则是实现高效率的根本原因。在波斯纳的法律经济学中,虽然“法律经济学的影响是多方面的,但是你必须承认,很难区分真正的冲击是由于受经济思想的影响,还是由于经济学家出于各种不同的原因而做出的对人类追求效率这一本性的肯定,但后者的影响可能会更大一些”。大为·D·弗里德曼(DavidD·Friedman)也认为,“如果大多数法律问题最终涉及效率问题,而不是对收益的分配,那么设计法律时使效率最大化将是使幸福/快乐最大化的好方法,尽管并非完美的方法”。在波斯纳看来,为了实现法律的唯一目的——提高经济效率(因为效率的提高可以使财富增加,而财富都是大部分人幸福的组成部分,所以财富最大化是效用最大化的工具),就应该做到“如果市场交易成本过高而抑制了交易,那么,权利应赋予那些最珍视它们的人”(波斯纳定理),但波斯纳的这种将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律,排斥其他原理和方法在法学研究中的应用,从而在打破其他学科的“自足神话”的同时,页形成了利益至上的新“经济分析神话”。

法与经济学就是用经济的方法来分析法律的观点,除了最具有代表性的波斯纳的法律的经济学分析以外,美国乔治·麻森大学(GeorgeMasonUniversity)的罗利·查尔斯(CharlesK·Rowley)也坚持法与经济学就是“运用经济理论和计量经济学方法检验法律和立法制度的形成、结构、演变和影响”。尼科尔斯·麦卡罗(MercuroNicholas)和曼德姆·史迪温(StevenGMedema)认为,“法经济学是一门运用经济理论(主要是微观经济学和福利经济学的基本概念)来分析法律的形成、法律的框架、法律的运作以及法律与制度所产生的经济影响的学科”。大卫·D·弗里德曼也认为,“法律的经济分析包括三个紧密相关的部门:预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则”,“法律规则可以被解释为工具—尤其是被设计用来达到经济效率这一特定目标的工具,而大部分关于法律的经济学分析都是围绕着经济效率进行的”。

国内的学者中也有持法经济学就是“用经济学的假设和方法来研究法律问题”这一观点的,冯玉军博士认为,“法经济学既不同于传统的法学研究,又与经济学本身的研究思路和研究目的相区别,其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要,其认识思路、方法以及手段是经济学的,而研究问题的最终归宿和落脚点则是法律和法学的,即:法学-经济学-法学”。

此外,“法律的经济方法”、“法律经济学”、“经济法学法学”等,都和法律的经济学分析一样,在研究对象以及研究方法上基本上是一致的,即都是用经济学的方法对法律进行分析,经济学只是作为一种手段,而法律是作为研究的对象,法律的效率是研究的目的。

第二种观点,是“从经济学的角度看法律,从法律的角度看经济学”,可以统称为“法与经济学”(LawandEconomics)。

针对文献中出现的大量的有关使用经济方法对法律进行分析的论文,罗宾·保罗·麦乐怡认为,“法与经济学的研究,就其性质而言,具有比较的意味。它注重经济学、政治哲学与法律哲学的相互关系,尤其是在它们与可选择的社会安排相关联的时候”,而“法律的经济分析通过对法律规则(doctrine)进行成本-收益分析以及经济效率分析,使我们可以就法律的实施结果得出结论,并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。由此可见,麦乐怡认为,“法与经济学”和“法律的经济分析”在很大的程度上是不相同的学科,“法和经济学”研究的范围要远远大于“法律的经济分析”研究的范围。山东大学的魏建博士用“广义上的法与经济学”以及“狭义上的法与经济学”来界定了“法与经济学”和“法律的经济分析”之间的关系:广义上的法与经济学是指对社会中的法律现象和经济现象之间的关系的研究,不仅从微观、具体层次上讨论二者之间的关系,而且从宏观、抽象的层次上说明它们之间的联系,最具代表性的“广义上的法与经济学研究”就是马克思的关于经济基础和上层建筑之间的辨正关系的论证;而狭义上的法与经济学则是专指60年代后在美国形成的、以芝加哥大学和耶鲁大学为代表的当代法经济学,他们中最具代表性的就是波斯纳的法律的经济学分析,他们的研究局限于用现代西方经济学的成果,借用新古典主义经济学的假设条件和分析手段,来研究法律体系下行为人的反应及其对社会资源配置的影响,他们所追求的目标是经济效率。

另外,虽然罗纳德·科斯教授和以法律的经济学分析而闻名的波斯纳一同出自于法与经济学的芝加哥学派,但科斯教授却认为法与经济学的研究范围决不仅仅限于对法律进行经济分析,“(法与经济学)这门学科分为两个部分,而且这两部分已经日趋分离。一部分是运用经济学去分析法律,即法律的经济学分析,大法官波斯纳为这个领域的研究作出了世人公认的最大贡献。这一部分主要包括了使用经济学的方法和概念来研究法学家的研究规则并论述法律系统的运行。目前有关这部分的研究已经有了大量的高质量的文献,这部分的研究已经比较成熟,就某种意义上来说,已经不能再令人欣喜若狂了。另一部分也就是我所关心的,是法律系统的运行对经济系统运行的影响。不同的法律系统对特定的经济系统的有什么不同?当采用了这种而不是其他法律规则时,对经济系统又有什么不同的影响?”。因此,相对于科斯所理解的法与经济学来说,波斯纳的法律的经济学分析,充其量不过是法和经济学研究内容的一部分,而不是法和经济学所研究的内容的全部,它根本不可能和法与经济学划等号,也正是由于看到了法和经济学所包含的除了波斯纳的法律的经济学分析之外的“令人激动”的部分,才是科斯教授对法和经济学感兴趣的原因,也是科斯教授去芝加哥大学做《法与经济学杂志》主编的原因。加里·贝克尔(BeckerGary)也赞同科斯教授的观点,认为虽然并不能够确切知道法律对经济的影响究竟有多大,但法律对经济影响的研究无疑是非常重要的,反之,经济(而不是经济学)对法律变革的影响也极为重要,但“目前对此可能了解的更少”。很明显,无论是科斯还是贝克尔,他们所理解的法和经济学已经不再是仅仅局限于波斯纳的法律的经济学分析的那种狭义上的法和经济学,而是广义上的法和经济学了,即既考虑法律对经济的作用,也同时考虑经济对法律的影响。

结束语

法律经济学范文第2篇

法律经济学家熊秉元的新书《正义的成本――当法律遇上经济学》的序中,引用了罗马百科全书编纂者塞尔苏斯的名言:“法律是公正与善良的艺术。”相比之下,后起的经济学更像一门现代科学。

早在2007年,熊秉元在台湾开设《法律经济学》课程时,就曾经公开表示:“抽象来看,传统法学思维和经济分析之间,有一个明确具体的差别。传统法学思维,以公平正义为标杆……相形之下,经济分析的特色,是吾道一以贯之――追根究底,只有‘成本’二字而已!” 换句话说,公平正义,或许不过是成本收益的别称罢了。他后来发表文章写道:“追求公平正义或其他任何价值,必须坦然面对所涉及的成本。要得到鲜美的果实,必须先有辛勤的浇水灌溉。同样的道理,要提升公平正义的刻度,必须以充分的资源为后盾,而一旦涉及资源的运用,当然就是成本的问题。” 在熊秉元看来,无论原始社会、传统社会还是现代工商社会,正义都可以表述为经济效率和成本收益。

原始社会的正义,首先是生存问题。资源匮乏,人的能力渺小脆弱,对环境的掌握力有限,因此在发生纠纷时,难以精细地明断是非,而只能以严格责任的方式,确定下了“以眼还眼,以牙还牙”的粗糙规则;当进入以农牧为主的传统社会后,正义就是对“稳定”的要求。固定下来的社会分工具有近乎神圣的正当性,不能随便破坏。有效率的资源分配,成为正义的重要甚至是唯一标准;而当进入现代工商社会之后,“效率不断填充并改变正义的内涵”,人们开始能够预计制度的短期成本和长远价值。契约的神圣与规则的可期就成了这个时代的正义。用法学家的话说,或许可以表达为私产保护和法治社会。

因此,当法学家们还在纠结是否应当“效率优先,兼顾公平”时,经济学家已经开始用效率来界定公平和正义。“在公平和效率之间进行取舍”,也成了一句不科学的空话。从表面看来,为了提高效率可能会在短期内侵害公平。但是在长期的博弈中,任何一种制度的安排,只要市场交易成本较低,就可能通过当事各方的交易,形成有效的补偿方案,从而实现另一种公平正义。

这就是科斯定理在法律领域的呈现:制度无论将正当性界定给谁,只要交易成本为零,就可能达到“帕累托最优”,从而实现最佳的社会安排。著名的例证之一,是工厂与居民之间的环境污染诉讼:当法律将正当性界定给居民时,工厂为了进行生产获得利润,就会不断试图进行交易,以治理环境、创造就业、增加社会财富等筹码,来获得自己污染的权利。因此,各方能够通过一种替代性的安排方案,实现具体的正义。

然而,这种看似科学的逻辑,或许将导致法律虚无和立法草率主义。既然产权界定给谁都不重要,那么立法大可马马虎虎,反正无论如何立法,都不可能满足所有人的偏好。而且,立法大可以在纠纷解决之后,对交易后果进行确认。

在美国,这种惯性或许并不可怕,因为完善的司法判决体系能够对于立法的草率和不完善进行弥补;而且,强大的律师阶层会不断利用诉讼来修正法律体系的漏洞。而在欧陆传统下,虽然没有“司法造法”传统,却有着长久以来的议会政治和社会协商传统。即使初始规则不够完备,各方也有充分的途径来表达意愿,形成新的妥协和共识。

但是,假如在某一个社会里,各个阶层的话语权和谈判力已差距悬殊,司法判决还缺乏主动和权威,那么立法的草率就很可能生产出大量的不公正和无效率,并且累积许多不可逆转的社会矛盾――它们无法通过交易和博弈得以解决,反而会导致现存社会规则的混乱。用熊秉元的话说:“主流经济学所描述的经济人,像是一个跨越时空、没有文化束缚、不受意识形态羁绊的‘黑盒子’。只要输入某些价格、所得数量的信息,黑盒子就会打印出一个标准答辩――经济学者朗朗上口的‘最佳选择’。”

然而,这样的理想形态,是排除了许多“杂质”之后的完美结果。法律处理的却是人与人之间的难题。只要是人,就会有难以割舍的感情与偏见,就会有无法进行成本收益核算的“失控”时刻。即便再复杂的经济学模型,也只能大致重现人的困境与选择,而不可能替人做判断。因此,这也是为何经济学家的分析,更像是“事后诸葛亮”的解释,而在预计人的举动时显得比较吃力。

同样是处理“事后”的工作,法律则显得更有意义――不论是根据立法规则,还是遵循先例,不论是由长老般的大法官作出决断,还是交由“邻人”组成的陪审团来定夺,都大致总能履行定纷止争的功能。 当然,法律也总有不公正的时候。但是不用担心,用经济学的视角来分析,人们一定会通过再次博弈,来完善司法体系的功能,提升法律作为公共产品的价值。当然,在进行纠纷解决时,很多法官也喜欢用经济学方法来进行论证,证明自己的观点能够符合“理性人”假设或是“整体社会利益最优”的逻辑。但是,这或许不能称为“经济学”征服法律领域的表现。或许说,不过是法律人掌握了更多的分析工具和手段,来证明自己早已确凿的判断和结论罢了。

推荐者:任超

任超,华东政法大学法律学院副教授、法学博士。主要研究方向为商法、法理学。著有《法治的追求:理念、路径和模式的比较》等书。

《呼唤法治的市场经济》 吴敬琏著 三联书店

本书是吴敬琏自2000年以来的文章结集,有正经八百的论文,有会议讲稿,也有给党和国家领导人提供的策论。吴敬琏在不同场合的发言和诸多文章都讲到了市场经济的两个种类,即坏的市场经济和好的市场经济。按照他的观点,坏的市场经济也可以称之为权贵资本主义,后者是他经常强调要警惕的社会形态。从法治的角度看,目前我们出现的问题是,在利益分配的过程中,不是谁能够分多少的问题,而是通过什么样的游戏规则来分配的问题。显然,这个过程还缺少公共参与的法治意识,读这本书,能建立一些这样的意识,就不虚一读了。

《法治的细节》 周大伟著 北京大学出版社

本书的作者周大伟,长期从事法治专栏的写作。正如一些人评价,从貌似琐碎的细节出发,寻求制度建设的原理与途径,是作者比较独到的论证方式。从细节出发,是一个好的视角,细节折射法治内涵,细节也决定一个国家的法治水准。不过,细节纵然重要,但终不过是法律内容的应有表现。好的法律往往可以体现出好的细节,但好的细节要想促进法治的进步,离不开法律理想者的兢兢业业,更离不开法治对人类文明发展趋势的积极顺应。

《证据》 科林・埃文斯著 三联书店

法律经济学范文第3篇

一、前言

法律经济学(Law and Economics)——一个法学和经济学整合的边缘学科,经过短短四十多年的蓬勃发展,已经在法学、经济学理论研究领域及社会经济和法律实践领域显现其日益强大的影响力、生命力。一般认为,科斯的《社会成本问题》一文(1960)(注:科斯:《社会成本问题》,上海三联书店、上海人民出版社,1994 年。)的发表,开辟了法律经济学的新时代;波斯纳《法律的经济分析》一书(1972)(注:波斯纳:《法律的经济分析》(第四版),中国大百科全书出版社,1992年。)的出版,则标志着法律经济学进入蓬勃发展期。随着法律经济学研究的深入,我们注意到,法律经济学在运用经济学的理论和方法(注:目前法律经济学涉及的经济理论主要包括:微观经济学、福利经济学、公共选择理论、交易费用分析、比较制度分析等,其中微观经济学理论是法律经济学的经济基础;其方法主要有:实证分析、规范分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化与历史分析、个人主义与集体主义分析等。)研究传统法律问题,并因此而激发人们极大兴趣的同时,也逐渐引发了人们一些质疑。典型的例证是,一些学者从质疑有限理性理论到行为经济学的形成再到行为法经济学概念的提出,(注:Jolls,Sunstein and Thaler(1998),A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vol.50:pp.1471-1550.他们在该文中首先使用了“ 行为法经济学(Behavioral Law and Economics)”概念。)他们将矛头指向法律经济学的一个重要理论根基——理性选择理论。他们认为经济学的理性选择理论具有严重的缺陷,以此为基础产生的结论即使不应是直接拒绝,也是值得怀疑的。其中,行为法经济学论者直接把焦点放在以波斯纳为代表的主流法律经济学上。到底行为法经济学对目前的主流法律经济学将产生何种影响?主流法律经济学如何应对行为法经济学所揭示的主流法律经济学的局限性?法律经济学将何去何从?如何把行为法经济学应用到我国法律实践?本文试图通过分析行为法经济学与传统法律经济学之间的冲突与协调来探讨以上问 题。

二、行为法经济学的概念

行为法经济学的起源可追溯到1974年西蒙(Simon)对经济学中的“理性经济人”作出了系统的批评(注:西蒙:《管理行为》,北京经济学院出版社,1988年。)和提出“有限理性”的概念,并在随后的一系列学术研究中完善了这一概念,(注:Simon(1982),Models of Bounded Rationality.2 Vol.,Cambridge,Mass.:MIT Press.)认为当事人在经济决策过程中面临认知和计算能力两方面的局限性。“有限理性”的提出,引发了经济学家和心理学家开始联袂研究经济行为的发生机制和实际决策过程如何影响最终作出 的决策。到20世纪70年代,丹尼尔。卡尼曼(Daniel Kahneman)和阿莫斯。特维尔斯基( Amos Tversky)通过吸收实验心理学和认知心理学等领域的最新研究成果,把心理学和经济学有机结合起来,重构了西方主流经济学(特别是新古典经济学)中的理性选择模型,形成了真正意义上的“行为经济学”学派。(注:2001年美国经济学会最高荣誉—— 克拉克奖章得主马修。拉宾(Matthew Rabin)、诺贝尔经济学奖得主贝克尔(Gary S.Becker)、阿克洛夫(George A.Akerlof)、卡尼曼为行为经济学的代表人。)随着“经济 学帝国主义”向法学研究领域的延伸、法律经济学研究领域的扩张——从市场行为领域到非市场行为领域,法律经济学背后的经济理性选择理论(主要是新古典主义经济学)的局限开始引起法律经济学界的注意。如托马斯。尤伦(1997)《法和经济学中的理性选择》一文中对理性选择理论的批评,(注:作者强调,最近研究认知心理学者和熟悉这方面知识的经济学者们根据实验性的与理性选择理论难以印证的结果提出了一些问题,他们至少从以下四个方面对理性选择理论的含义提出了疑问:(1)当精心设计的试验中的主体知道对合作剩余的分享有违广泛接受的公平理念时,他们似乎拒绝互利的交换;(2 )在另一些需要进行若干个阶段的交易的试验中的主体似乎并不设计理性的策略;(3)由于有限理性,绝大多数决策者的选择背离了理性选择理论的预计,例如那些从事相同价值的拍卖的主体成了“赢者诅咒”的猎物,并且人们保持着这种状态,尽管一项其他的选择可能有利得多;(4)并不像理性选择理论预示的那样,实验证明人们对不确定的结 果不采取决定。)特别是Jolls,Sunstein and Thaler(1998)《法律经济学的行为方向 》一文的发表,标志着行为经济学正式进入法学研究领域——行为法经济学开始闯进主流法律经济学的视野,并悄然启动了法律经济学界的“行为革命”。

行为法经济学将心理学的研究视角和理论引入到法律经济学分析中,其焦点落在主流经济学的某些基本假设与人类的真实行为不一致。他们认为建立在反映非现实的人类行为的基本假设上的分析结论(注:包括经济分析与法律经济学分析。)会导致错误的预测,通过运用从心理学、实证研究、行为实验中得到的经验材料和理论方法来全面验证理性选择理论,揭示了众多“反常现象”。大部分学者公认的行为法经济学定义为:运用行为科学和心理学的成果更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段,提高法律经济学的预测力和解释力。(注:Jolls, Sunstein and Thaler(1998),A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vol.50:pp.1471 —1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学(Behavioral Law and Economics)” 概念。)行为法经济学的主要观点是在质疑理性选择理论中的理性预期、(注:理性预期概念由穆特(Muth,1961)引入,并由卢卡斯(Lucas)、普累斯科特(Prescott)等学者完善,他们完善了20世纪60年代以前对预期的定义和建模,并得到广泛的应用,最终形成理性预期学派,成为新古典经济学中的主流。这里说的新古典主义经济学,严格来说,指的是理性预期新古典主义经济学。)效用最大化、稳定偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上,(注:详细论述可参看Thaler(1996),Doing Economics Without Homo Economics,。in Foundations of Research in Economics:How Do Economists Do Economics?(Steven G.Medema and Warren J.Samuels eds.))提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利,这些因素会使人们作出与理性选择理论相背的决策 ——即“反常现象”。具体分析及法律例证如下:

1.有限理性。有限理性突破了主流法律经济学、经济学中的“理性经济人”的假设, (注:对“理性经济人”持异议的论述最早可追溯到经济学家凡勃伦,而西蒙的有限理性论可谓对理性经济人或理性选择理论的最权威的批评之一。以科斯、威廉姆森等为代表的新制度经济学从交易费用角度对基于理性经济人假设的理性选择理论进行了批评,放松了“制度不相关假设”,阿罗等信息经济学家对“完全信息”假设提出了质疑,开创不完全信息的经济学分析,博弈论则进一步放松了“独立决策”的假设。此外社会学、经济心理学等都对理性选择理论提出了批评。霍奇逊:《现代制度主义经济学宣言》,北京大学出版社,1993年。)主张以“有限理性”假设作为分析基础。行为法经济学认为人类行为偏离理性选择理论的无限理性主要体现在两方面:(1)决策过程中的真实判断行为表现出与理性预期所推断的无偏预测的系统偏差,即有限理性会导致人做出判断 误差。启示和偏见(Heuristics and Biases)通过影响行为人对未来时间的概率判断, 来改变行为人的最终决策。这在行为法经济学中早已观察到,并进行了分析。启示具体包括了代表性启示、现成性启示;偏见包括过于自利偏见(Self-serving Bias)、自信偏见、偏见的自我强化、“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见等。(注:代表性启示指行为人夸大事件现象与本质之间的认识趋势而错误地做出判断;现成性启示指人们是通过很容易想起的事例来判断概率,结果造成较高权重被分配给突出或容易记住的信息。自利偏见、自信偏见、偏见的自我强化主要指行为人常盲目认为能够进一步改善自身的利益,或人们往往只按照自身的观念来表述信息或描述事实等。“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见则分别指人们在事件真实发生后所做的概率判断常高于 实际概率,先入为主,行为人的潜意识偏见会导致其作出错误的概率判断。参见魏建《行为经济学与行为法经济学:一个简单介绍》,《新制度经济学研究》2003年第2期。) (2)人类决策偏离了理性选择理论中的预期效用理论。(注:预期效用理论是传统经济学 分析的奠基石之一。)其中禀赋效应(Endowment Effect)是偏离预期效用理论的最典型 例子。此外,框架效应(Framing Effect)、沉没成本(Sunk Cost)与禀赋效应一样,都 对人类决策产生影响,使得人类决策行为有时出现与最大化目标不一致的现象。(注:Kahneman and Tverskey在“Prospect Theory:An Analysis of Decision Under Risk ”(发表在1979年Econometrics第47期:263—291)一文中提出“期望理论”(Prospect Theory)作为预期效用理论的替代,提出了著名的框架效应理论以及基本点,指出人们 在不同的基准点上表现出来的风险态度不一,而预期效用理论认为人们的风险态度不会随着基准点的变化而不同。禀赋效应说明行为人对拥有的财产功利评价要高于对不拥有 的同样财产,损失厌恶就属于禀赋效应的一种。)

2.有限意志。行为经济学已经强调,限于有限意志,人们往往不能坚持选择与最大化自身总体效用相一致的行为。行为法经济学将有限意志归结到(1)习惯、传统、嗜好,(2)生理欲望(Cravings)以及(3)多重自我 (Multiple Selves)。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序,最终令决策偏离效用最大化轨迹。如嗜好与习惯的形成。

3.有限自利。行为人无论是在经济活动中还是在法律事务中,其行为除了表现出不同类型的有限理性、有限的意志力外,还会表现出有限自利。贝克尔等学者的研究表明个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响,并没有完全追求自我利益的实现,而且追求了自我利益以外的东西,比如“公平”、“社会认可”等。Kaplow and Shavell也曾提出人们对公平的偏好应该纳入经济决策等行为决策分析中。(注:可参见 Kaplow and Shavell(1994),Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income.Journal of Legal Studies,23:pp.337-681;以及《理性选择理论与法经济学的发展》一文。)

4.行为法经济学在法律中的应用。有限理性、有限意志、有限自利理论在经济学中已经开展了一系列的研究——行为金融学的发展可见一斑,其在法律经济学中的前景明朗。行为法经济学试图将以上论断融合到法律程序、法律实体以及和法律体系的分析和改善之中。目前行为法经济学已经开始将有限理性、有限意志、有限自利方面的理论运用到法律经济分析中。其研究成果主要体现在以下四方面(注: Jolls,Sunstein and Thaler(1998),A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review, Vol.50:pp.1471—1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学(Behavioral Law and Economics)”概念。):

(1)将有限理性分析纳入到行为人决策过程中需要对不确定事件进行概率判断的法律分析。如环境立法涉及代表性启示和现成性启示的分析;关于诉讼当事人就法院审判结果进行谈判可用自利偏见、禀赋效应进行分析;政府对相关法律法规的宣传和教育除了可用代表性启示和现成性启示的分析外,还能用自信偏见来研究;契约谈判的失败分析,可以融入自利偏见分析;法律事实或法律规则的研究都涉及事后诸葛亮偏见等。

(2)在涉及对法律后果进行评估的法律行为决策(如制定法律和设定法律程序)分析中增加有限理性研究。具体体现在:政府对相关法律法规的宣传和教育需要对禀赋效应、损失规避进行探讨;合同法中的强制性条款分析也离不开禀赋效应的分析。

(3)通过有限理性分析,鉴别侵权法的严格责任和过失的效率选择因素:预防是单方的还是双方的。因为认知能力的错误判断和局限及对于风险理性行动暗示了预防是单方的还是双方的之间的区别。如果损害双方都采取了防范措施,损害将不太可能发生,从而减少了发生事故的社会成本,但是损害双方不一定有经济学所假设的算计能力。即是说,处理不确定的结果的认知的局限性可能是决定预防是单方的还是双方的,相应的应选择过失责任还是严格责任的独立因素。

(4)有限自利理论应用大部分集中在行为人将偏离正常决策轨道的环境,如为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。又如诉讼过程中诉讼双方各自为追求胜诉或对已有利的判决等而力求通过自身的努力(包括贿赂法官)来寻求改变法庭审判结果的机会,以及法律严禁通过市场交易规则(即使这些交易对当事人而言符合成本效益原则)手段来购买人身和精神产品等。

三、行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞

我们不难看出,行为法经济学以行为经济学为理论基石。而主流的法律经济学——以波斯纳为代表的芝加哥学派,乃是经济理性主义假说的主要主张者,认为法律主体会以一种理性主义的方式而为法律行为,以新古典主义经济学为理论基石。行为法经济学与主流法律经济学争论的焦点自然而然地落在经济理性——理性选择理论的有效性之上,这也是行为经济学与主流经济学的争论焦点。具体来说,行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞,集中在理性选择理论假设条件上——理性预期、效用最大化、稳定偏好、充分的信息处理能力。

(一)理性的程度

在弄清楚行为法经济学对主流法律经济学的冲击之前,有必要分析“理性”之一概念。理性经常被认为是区别人与动物的自觉的合乎逻辑的行为过程。传统的理性定义主要关注的是一种做出决定的行为过程。理性、自觉等概念在哲学家、社会学家、心理学家 、经济学家那里争议很大。新古典主义经济学家将理性作为一种技术性术语来描述经济主体的行为特征——行为人拥有必要的能力和知识去做一致的、效用最大化的选择,更技术性地说,他们将理性定义为满足偏好完备性公理、反省性公理和传递性公理(注:具体分析请参考平新乔《微观经济学十八讲》,北京大学出版社,2001年,第1—14页。),属于完全理性。由于在学术中精确性的要求,理性概念逐渐脱离了其习惯用法而变的模糊化。经济学家中对于这一前提性假设是否成立仍有争议。行为经济学家发现,经济主体的具体行为往往不是新古典主义经济学认为的那么理性的。(注:波斯纳的认为,这些无理只是偶然现象,因而不能被理论化。然而心理分析理论认为无理并不像波斯纳认为的那样是任意的,拉康认为那是一种固定的可预见的心理结构。此外,还可以从哲学认识论、经济认识论角度分析理性概念。马涛:《理性崇拜与缺憾 ——经济认识论批判》,上海社会科学院出版社,2000年;米塞斯:《经济学的认识论问题》,经济科学出版社,2002年。)总的来说,我们可以将“理性”定义为一种行为方式,这种行为方式满足(1)适合实现制定的目标,(2)而且在给定条件和约束的限度之 内,这也可称为是对经济理性的定义。

回到主流法律经济学和行为法经济学中的理性概念。波斯纳为代表的主流法律经济学将法律经济学的实质定义在研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学,以人的理性化全面发展为前提的法学思潮,其坚持利益最大化原则,依赖效率标准来衡量法律制度,认为行为人具有完全理性。(注:值得注意的是,波斯纳并不认为所有的个人都是理性人,也不认为新古典主义经济学的这些假设必然是真的,但坚持理性选择模型是已被经验、实证研究所证明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面,法律经济学中所说的完全理性与新古典主义经济学中所说的存在差别,前者以制度相关为前提,后者以制度不相关为前提。可参看波斯纳《法律的经济分析》(第四版),中国大百科全书出版社,1992年,第12—20页。)而行为法经济学中的“有限理性”理论,认为行为人受认知能力和知识等因素限制,只能实现有限的理性。显而易见,主流法律经济学与行为法经济学均承认“理性”概念,分歧在于理性的程度。《消费者权益保护法》第8条确保消费者的知情权,第16条至25条对经营者的义务进行了明确规定;《产品质量法》第26条至39条就生产者、销售者的产品质量责任和义务作出具体规定;这些法律的设定正是基于消费者的理性有限而不是完全理性,从而真正地保证了消费者的合法权益。同样,各国对证券市场上的信息披露都作出严格的规定和监管,其基本假设也是现实的有限理性投资者。

正如西蒙所说,理性选择主义者看重选择的结果而非过程,行为而非心理;行为经济学所主张的有限理性属于经验主义的理性,偏重过程而非结果,心理而非行为。新古典主义经济学的理性分别与行为法经济学中的这种经验主义的理性相区别,可以分别称其为实体主义与程序主义(或客观主义与主观主义)的二元对立。程序主义理性认为人们只能在其知识与信息的限度之内做出选择,它需要社会学和心理学的背景。可以说,行为法经济学的理性程度假设更符合现实世界人类行为模式,也道出了主流法律经济学的完全理性假设的缺陷。

(二)偏好

主流法律经济学继承了新古典主义经济学对偏好的假设:稳定,并满足偏好的公理。这意味偏好是井然有序且始终一致的偏好。波斯纳认为绝大部分的法律选择都必须做成本效益分析;对始终一致的限定建立在心理状态的不确定性和衡量市场行为的相对容易性之上。波斯纳对人们偏好经常变化这一事实的解释是个体可以分为许多相互竞争的下级自我,这对于解释人的一生中偏好的改变有一定作用,但不能解释为什么人们会为刚刚做过的事情感到后悔。不难看出,主流法律经济学坚持新古典主义经济学对偏好的假设,与此同时,也继承了众多对该假设的争议。

行为法经济学认为,他们对各种启示和偏见的分析表明偏好并非如新古典主义经济学假设的一样。有限意志理论中的多重自我分析,说明行为人在任何给定环境下都有可能不具有法律经济学所主张的单一、有序、稳定、内在一致的偏好集,反而同时具有排他性的偏好集。非单一自我问题在跨期决策问题上,凸现了新古典主义经济学对偏好的假设存在的问题。而有限自利理论中社会规范、对自身利益以外的公平等价值的追求等都给行为人的偏好形状和偏好集合带来了不稳定因素。阿马蒂亚森对于“同情”和“责任”这些术语的探讨说明,人们有时不是依据自身偏好,而是经验记忆中别人的偏好做出选择,他使用“同情”这一术语对这一现象进行解释。责任是指人并非出于自愿而是出于纪律的要求做或不做某事,这些现象使始终一致性更难界定。人的选择与真实反映他的偏好有违,或者说人同时具有多重偏好集。可见,在经济理性对偏好的假说之内,多种喜好和赶时髦这些行为都不能得到解释,大量“反常现象”对稳定偏好假设产生了巨大冲击。以我国对企业劳动争议的程序规定来说,《企业劳动争议处理条例》第6条规定劳动争议必须先经过劳动争议仲裁委员会仲裁才能进入诉讼程序,这种强制行规定可能导致当事人的真实偏好被隐藏,我们不能排除不少当事人宁愿直接进入诉讼程序,或在经过劳动争议调解委员会调解不成后偏好直接选择诉讼程序的概率。可见,该条例的强制规定使得实际上偏好不稳定的当事人的选择减少、最终的选择无法反映当事人的真实偏好,基于该点弱化该强制规定或给当事人更多的选择将更能确保当事人的权利。

(三)期望效用理论(Expected Utility Theory)

从前面论述可知,主流法律经济学的理性定义基于理性预期和效用最大化,换句话说,期望效用理论(注:确切的说是理性预期期望效用理论。)是人们决策的关键。主流经济学已经严格证明出在四大基本假设下,存在与反映主观偏好的效用函数(非唯一),个体自身效用最大化的决策,也是使效用函数最大化的选择。效用函数本身并不具有任何功利意义,它唯一的功能是方便地表现出个体的偏好。冯。纽曼和摩根斯坦(Von.Neumann and Mogenstern)创建的效用函数加上理性预期,即理性期望效用函数是经济学上常用的效用函数。按照期望效用理论,新古典主义经济学认为:不同期望的偏好独立于判断和评价偏好的方法和程序;不同期望的偏好纯粹是相应期望后果的概率分布的函数,不依赖对这些给定分布的描述。主流法律经济学吸收了期望效用理论,加入功利 元素,认为个体总在成本收益比较上做出自身利益最大化的选择。

行为法经济学发现人类实际行为往往偏离该期望效用理论,集中体现在三个“有限”导致个体对期望效用理论的偏离。1979年卡尼曼和特维斯基提出“期望理论”来替代期望效用理论。卡尼曼和特维斯基等人经过广泛的实验研究发现,决策程序以及决策对象或环境的描述本身的确影响到当事人的偏好,偏好并不满足稳定假设(见前面论述)。有限意志通过模糊、混淆期望效用函数而使期望效用理论出现偏差。有限意志分析表明,基于习惯、传统、嗜好、生理欲望、多重自我等因素,人们往往不能坚持选择与自身整体效用最大化的行为,导致个体对自身效用最大化函数的模糊。而有限自利则通过模糊、影响偏好的稳定性实现期望效用理论的失效。个体对公平的额外追求等对个体偏好的影响都导致个体偏好集合出现波动性。此外,有限理性中提到的框架效应、禀赋效应、损失厌恶,不确定条件下的存在收益风险规避型、高概率损失风险追寻型、收益风险追寻型、低概率损失风险追寻型(注:详细论述见Kahneman and Tverskey(1979),Prospect Theory:An Analysis of Decision Under Risk,Econometrica.Vol.47:pp.26 3—291.)四种不同风险态度,这些都挑战了期望效用理论中风险偏好一致的假设。个体决策时出现的损失厌恶、框架效应、偏好逆转、后悔厌恶、过度自信、从众、攀比、炫耀、成瘾等期望效用理论无法解释的现象在行为经济学中得到了较好的解释。以“秋菊打官司”来说,秋菊认为解决该纠纷的理想结果是“讨个说法”,即更多的是追求社会认可、他人的尊重。而事实上经过法律程序后的结果是村长受到治安处罚,被判处15 天行政拘留,该法律结果让秋菊迷惑的同时,也说明相应的法律规定使得期望效用理论并不适用与秋菊。如果是通过人民调解委员会进行调解,村长进行了赔礼道歉,并认识到自身的错误,这样秋菊在讨到说法的同时也使她的选择真实地表现其意愿与偏好。基 于在现实中期望效用常常会偏离,我们应该大力推广和发展人民调解制度。

综上所述,行为法经济学与主流法律经济学在经济理性上的分歧主要体现在:(1)完全理性是否成立;(2)偏好是否井然有序且始终一致;(3)有限理性、有限意志、有限自利是否冲击期望效用理论的适用性。主流法律经济学继承了新古典主义经济学的论点:基于新古典主义经济学的四大基本假设,行为人在理性预期的基础上实现自身效用最大化,以效率为首要原则来研究法律;而行为法经济学批判了其假设,认为反映人类真实行为的三个“有限”动摇了主流法律经济学的理论根基,只有以更现实的人类行为假设为基础才能更好地研究法律制度内容、结构、演变、效果和评估。

四、行为法经济学对主流法律经济学的启示

法律选择绝大多数是非市场选择,主流法律经济学采用经济理性、理性选择理论来分析,主要原因是由于法律选择类似于市场选择。之所以这样认为,是由于法律规则针对不同的行为分别制造了一个暗含的价格,行为人针对那些价格采取相应的行为,其选择与其在市场上针对不同的价格采取不同的决定如出一辙。主流法律经济学对垄断、反托拉斯法以及管制的分析充分体现了法律经济学的优势,除此之外对侵权法分析、财产权分析、契约救济分析以及婚姻家庭法、刑法等的分析,也显现出法律经济学的魅力。如今法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域:侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、婚姻家庭法、宪法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法,以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、诉讼程序理论等,以致于我们已没有理由怀疑其存在的意义。

但是,行为法经济学的出现及其前述行为法经济学对主流法律经济学理论的冲击,加之传统法学、社会学、心理学长期以来对主流法律经济学的经济理性批判等,一切都表明传统法律经济学急需正视自身的局限——理性选择理论的适用范围及其缺陷。这也是处在理论初创阶段的中国法律经济学界需要认真思考的问题。

(一)主流法律经济学的局限

行为法经济学以有限理性、有限意志、有限自利理论和大量经验分析和实验数据,指明了主流法律经济学背后的新古典主义经济学的基础——理性选择理论的假设前提并没有反映真实的人类行为,一定程度上证明了行为法经济学的科学性和合理性。行为法经济学的创新之处,就在于将行为分析理论与经济法律运行规律有机结合,从而将心理学研究视角与法律经济分析科学结合起来观察主流法律经济学分析的错误或遗漏,并修正其关于人的理性、效用最大化、持续稳定偏好及完全信息处理能力等基本假设的不足。

换言之,法律经济学的研究前提(四大基本假设)是将现实世界理想化的结果。在一定的情况下这些假设确实可以减少法律行为的不确定性和复杂性给经济研究所带来的困难,能够利用定量分析工具来深入地分析法律问题。但这些纯理论的假设也因与现实脱节太多,在实际的经济生活中常常显得苍白和无力。阿罗曾经指出理性选择理论的假设本身是极为虚弱的,它的合理性和显而易见的力量仅来自于一些附加性的假设,如完全竞争、市场均衡以及同质性假设等等。(注:其中行为人同质性假设更是否定了经济行为的根本假设——经济活动是建立在个人差异引起的交易的收益之上的。阿罗:《经济理论与理性假说》,经济科学出版社,1992年。)正如实践中人们所说的一样,以经济学指导公司运作,需要的是实际的理论而非假设的理论,同时也需要在经济学理论的抽象性与具体性中寻找平衡,确实需要一种比新古典主义的教条具体得多的经济理论。主流法律经济学者如要承认行为法经济学所主张的理的种种限制,他就必须承认经济学应该研究在这些限制下经济主体真正选择的过程,承认理性选择理论的局限。

可见,当我们进行法律经济学分析时,要充分意识到分析的理论前提,这些理论前提存在与行为人现实选择不一致的局限——行为人并非完全理性,偏好因受有限意志、有限自利等影响而不能保持稳定有序,偏好的非稳定性、理性的有限性使得期望效用理论出现偏差。这也正是防止法学与经济学界滥用法律经济学分析的关键。

(二)发展方向——行为法经济学与主流法律经济学的融合

1.理论根源视角

行为法经济学的研究特点是重视对人的非理的研究,打破了主流法律经济学的界限及视域,在现实人的基础上发展了主流学派的理性概念。大部分行为法经济学家将行为法经济学的目的定位为通过分析更现实的人类行为来提高传统法经济学的解释力和预测力。但我们应意识到:正如行为经济学是经济学的一个分支、是对主流经济学的补充和发展一样,行为法经济学也是法律经济学的一个分支,是对主流法律经济学的补充和发展。

行为法经济学的三个“有限”理论,并非全盘否决行为人的理性、否决理性选择理论,其只是发展了理性的定义和理性选择理论的期望效用函数。从根本上说,理性选择理论,即经济理性理论,只是目前借以分析人类行为选择最系统的工具。经济学中普遍认可的“理性”,指在给定条件下个体选择效用最大化的决策,这点在社会学、心理学里也是认可的,经济学、社会学、心理学的差异在于效用的定义及其前提。经济学对理性、偏好、效用函数的假设,是为了能系统地将理性、偏好、效用函数有机组合起来,构建理性选择理论。具体地说,主流经济学对理性、偏好、效用、效用函数、信息处理能力等严格的、超脱现实世界的假设,是确保经济分析的可行性、可操作性。因为经济学已经从数学上严格证明了在理性选择理论的假设条件下,存在非唯一的、能显示个体真实偏好的效用函数,并进一步分析了效用最大化、局部均衡和一般均衡、静态分析与动态分析,为经济理性选择分析提供了系统工具和系统理论基础。

行为法经济学只是放松了完全理性、偏好稳定、效用、效用函数、信息处理能力的假设,将有限理性、有限意志、有限自利纳入理性选择理论,提出“期望理论”,用过程理性来代替主流法律经济学中的实质理性,并通过认知心理学、实验心理学、大脑和神经科学等的研究来揭示理性形成基础和过程,以此来更好地解释决策者的实际行为。其实质只是在较传统法律经济学更现实的人类行为模式上研究行为人选择问题,仍属于效用最大化范畴,差别在于效用函数的选择。从这一意义上说,行为法经济学是对法律经济学的改善,是对主流法律经济学的继承与发展。行为法经济学通过分析法律规章制度对有限理性、有限意志和有限自利的个体决策影响,以及个体对法律规章制度的反应,使得法律法规制度的设计能最大幅度地消除或减少有限理性、意志和自利引起的一系列 “反常现象”问题,即通过设计基于更现实个体选择行为模式的法规或制度,利用法规 或制度等对个体行为决策的影响来实现经济理性。

2.认识论视角

正如阿马森亚。森所言,就理模型的其他目标即这些模型把握理性本质的能力而言,其背后有着大量复杂的哲学问题。经济学理论的发展史,在一定程度上也是一部关于经济人主体认知理性能力探讨的发展史。主体认知理性能力的不同认识,构成了不同经济学流的理论基础。从古典经济学、新古典经济学的完全理性、完全信息、完全认知能力,到理性预期经济学的理性预期、非完全信息、合理认知能力,到行为经济学的有限理性、有限信息、有限认知能力。主流法经济学与行为法经济学也类似地存在从完全认知能力到有限认知能力的发展进程。另一方面,从认识论中的认识方法角度看,行为法经济学是对主流法经济学的融合与发展。经济学理论的发展、经济学派的形成过程和方法的变化,反映了哲学认识论从唯理论、经验论到证伪主义论的发展,方法也从演绎法、经验和历史归纳法到证伪主义。主流法经济学在经济学中的唯理论、演绎法发展至极大推崇数学分析方法后,逐步由受经验论、经验和历史归纳法主要影响的制度分析,发展到综合利用唯理论和经验论,以解释力和预测力来检验法律经济学分析,即证伪主义论。由于行为法经济学以更现实的人类选择模式为基础,修正了理性选择模式,有利于提高法经济学的解释力和预测力。可见,法经济学与行为经济学均属于证伪主义方法论,行为经济学的有限理性等假设优化理性选择模型的同时,进一步平衡了法律经济学中理论假设的现实性和可操作性,指明了法律经济学的又一新发展趋势。

总的来说,行为法经济学目前还处于初始发展阶段,与行为经济学发展步伐基本同步,并没有形成统一的理论范式和理论分析系统,在模型化方面走得非常缓慢,这就给理论检验带来困难。但是,由于行为法经济学动摇了传统法经济学对理性的理解、理性选择理论的根基,给主流法经济学的发展注入一股新动力。传统法经济学与行为经济学的 调和,将是大势所趋。

(三)行为法经济学在中国法律经济学研究中的应用

行为法经济学对主流法律经济学的创新与冲击,意味着在我国法律实践中利用行为法经济学研究来补充、调整主流法律经济学的分析,去提升法律分析的解释力与预测力的空间广阔。如何将行为法经济学应用到中国法律经济学研究,乃亟待探讨的课题。

首先,通过引入行为法经济学研究来深化目前中国法律经济学者对理性选择理论的理解,尤其是对其理论假设前提的理解。充分认识传统法经济学的局限,是规范目前中国法律经济学领域学术研究的关键。自从20世纪90年代开始,法律经济学在我国法学界掀起了“法经济学”热潮,法律经济学在我国也从简单的理论引进阶段发展到吸收、创新阶段。与此同时,“法律经济学”也渐有“商标”的意味。法律经济学研究领域暗浮着“学术虚浮”的氤氲。而行为法经济学通过对三个“有限”的分析与论述,特别是行为法经济学针对法律行为者理性选择侧重于实证和实验方法的研究,恰好能起到启发中国法律经济学学者关注传统法经济学的背后理性选择理论的假设前提及其“形而上学化” 局限性。(注:美国学者让L.施罗德尔(1999)在《法律经济学中的经济理性》一文导言指出,法律经济学这个学术流派已经越来越形而上学化,成为一种既不能证明正确也不能证明错误的,没有多少实际用处,只需要人们接受并顶礼膜拜的玄学。他说他并非反 对法律的经济分析或理性概念本身,而是反对一个法律经济学流派(波斯纳流派)对“经 济”与“理性”这些术语的滥用导致的错误法律经济分析。所谓的“法与经济学”的潮流越来越变得像一种形式,一些不能被证伪的理论被用于没有经过实践验证的假说之上来获得一些没有办法证明的结论。然而尽管对于这一潮流屡有非议,但其仍然继续兴盛,其原因是那些提出非议的学者所采取的浪漫主义的哲学观点无意中重复了功利主义的错误,即试图以一些“理性的”论据反对理性概念本身。正确的批判应当是,在法律经 济学的领域,理性这一概念已经毫无意义。)

其次,借助行为法经济学研究推动中国法律经济学理论的创新。目前中国法律经济学研究还停留在运用西方法律经济学的主要理论阶段。具体而言,目前中国法律经济学的理论基础依然是理性选择理论、产权理论、交易费用理论、契约理论、国家理论、制度变迁理论、比较制度分析理论、公共选择理论、政府管制理论、福利经济学理论以及博弈论等。行为法经济学的出现,将法律经济学的理论基础集合扩张到行为经济学理论。行为法经济学构建更现实的人类选择行为模式这一新视角,掀开法律经济学界的“行为革命”的同时,也触发了中国法律经济学界从现实法律行为模式等社会学、心理学与法经济学、经济学的冲突点着手,进行原有理论修正或创新的“理论变革”。这样,不但促进了中国法律经济学的发展,而且有利于通过加快法律经济学基础理论研究来提升我 国法律经济学在世界学术论坛上的地位。

最后,利用行为法经济学,丰富现有法律经济学对中国法律立法、执法、司法的理论与实践研究。根据前面关于行为法经济学在法律中的应用的介绍,可清楚行为法经济学在我国法律研究中的运用方向:(1)涉及行为人需要进行概率判断的程序法或实体法,如法庭审判、契约谈判等;(2)涉及对结果或事实进行评估的法律范畴,如合同中的强制性条款、法律法规实施等;(3)法律行为与法律后果存在时间差的法律领域,最典型的是对犯罪行为、刑法的研究等;(4)涉及伦理、社会道德等有限自利领域的法律范畴,如权利救济方面的法律如何考虑当事人的有限自利 ——追求公平、正义、责任等价值。

(四)案例分析

1.普法活动的意义

行为法经济学的一个分析例证是,恰当地解释了各国政府大量投入人力、物力、财力进行法律宣传与教育等普法活动的目的及其作用机理。中国在法律实践中一直将法律宣传与教育作为立法、执法和司法的一个重要前提条件。其原因在于普法是有效预防违法犯罪行为的最佳方法之一。其作用机理在于利用普法活动,切实地发挥法规制度减少行为人有限理性、有限意志或有限自利程度的功能。首先,普法提高人们认知能力,主要 指对法律认知能力。当行为人意识到违法犯罪行为的法律后果,将会纠正对是否实施违法犯罪行为的成本和收益的估算。其次,普法通过提高行为人的意志控制能力,减少行为人决策对期望效用理论的偏离。刑法的执行以及对犯罪分子的惩罚正是借助减少行为人的有限意志程度使行为决策向理性选择模式趋同来发挥其预警和防范作用。

此外,市场经济就是法治经济。中国日趋的法治化,也从另一方面证实了行为法经济学存在的意义。无论将法律定义为追求自由、秩序和正义,还是自由、秩序和效率,其存在的前提是人是有限理性的、具有有限意志力,而这也正是行为法经济学的理论前提。

2.新《道路交通安全法》

《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《安全法》)于2004年5月1日正式施行,同旧的《机动车管理办法》相比,《安全法》更加以保障道路交通安全为根本出发点,着眼于解决道路交通中的突出问题,从现实需要和交通管理的实际出发,确立了依法管理、方便群众的基本原则,突出了以人为本的思想。该法第47条规定:“机动车行经人行横道时,应当减速行驶;遇行人正在通过人行横道,应当停车让行。机动车行经没有交通信号的道路时,遇有行人横过道路,应当避让。”对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,法律规定由机动车一方承担责任。这是以人为本思想的重要立法体现,也体现了行为法经济学的观点。行为法经济学指出,人们存在过度自信偏见或乐观偏见,即人们通常低估自己发生交通事故的概率,总认为自己较别人幸运。《安全法》并没有采用“撞了白撞”做法(注:1999年8月,东北某市出台的行人与机动车道路交通事故处理办法规定,行人横穿马路不走人行横道,与机动车发生交通事故,如果机动车无违章,行人负全部责任。这一“撞了白撞”的说法引起社会的普遍关注和争论。),将大部分预防交通事故成本让机动车驾驶者承担。该项立法除了符合主流法律经济学的成本效益分析、效率原则外,保护了对相对于机动车而言属于弱势群体的行人的合法权益,而且充分考虑了在现实生活中导致行人有限理性的乐观偏好,从而有效的保护了行人这一人数众多群体的合法利益。如果采取“撞了白撞”的做法,将机动车与行人之间发生的交通事故成本转到行人身上,机动车驾驶者因而减少事故预防措施,行人这一群体的过度乐观偏见,将使事故发生的概率增加,无法保障行人的合法权益。目前我国城市人口高度密集,在大多城市还是以混合交通为主的交通现状下,行人作为弱势群体,从立法本意的角度来讲,相对于机动车的通行权,基于行人的有限理性,通过《安全法》保护人的生命权、健康权则是更为重要的。不难看到,在主流法律经济学的分析上,加上行为法经济学的分析,有利于构建更好、更现实地保护人民合法权益的法 律。

五、结束语

行为法经济学从有限理性、有限意志、有限自利这一崭新的角度,弥补了主流法律经济学的理性选择理论的不足,揭开了法律经济学的新一轮发展——如何弥补其理性选择理论的局限与不足。行为法经济学提醒了法律经济学者在运用理性选择理论分析时,要充分意识到其假设前提及局限。要充分利用行为法经济学的优势,实现主流法律经济学与行为法经济学的调和,实现法律经济学在理论与实践中的进一步发展。其中,最重要的是利用基于更现实的行为法经济学研究模式,充分发挥其通过法律消除偏差(debasing through law)作用,即通过法律法规实现在不同程度上降低有限理性、有限意志、有限自利等对经济理性分析的约束,使主流的法律经济分析与实际情况更为接近,使法律经济学的解释力和预测力进一步提升,使法律更好地达到我们所期待的目标。

「参考文献

丘海雄、张应祥(1998):《理性选择理论述评》,《中山大学学报(社会科学版)》1998年第1期。

法律经济学范文第4篇

法律经济学提供了一套与传统法学

迥然不同的分析方法

法律经济学的产生基于两个前提条件:第一,法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二,在分析方法上,经济学提供了一套分析人类行为完整的架构,而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学,它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析,目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。

法律经济学讲什么?法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲,凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。

归纳整个法律经济学理论,其核心在于,所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率最大化为目的,所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法,这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。

均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求

均衡是个数学概念,借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡,即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。

法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源,是一种制度的重新安排。当前,中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看,民商法长期以来处于供给不足的状态,表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求,不能满足司法实践的需要,民商法体系不完善,基本法过于疏简,司法解释压过条文,立法内容有缺漏,落后于社会实践;从行政法看,行政法规过于泛化,强调涉及领域广、干预力度大,有些进入了它不应介入的领域,构成市场经济和法治的障碍,成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看,财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展,将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。

效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标

效率是经济学所要研究的一个中心问题,法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角,更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程,把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起,并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

从司法实践看,同国外的法官办案效率相比,我们的法院办案效率是相对较低的,有相当比例的案件不能在法定期间内审结。

根据微观经济学理论,最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以,效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本,导致成本投入不足,也不能一味加大投入法律改革成本,导致成本浪费。

法律经济学在我国的发展趋势

法律经济学已成为一个重要流派,一种国际法思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。

法律经济学原理和实证研究告诉我们,法律方法和经济方法虽有差异,但常常会得出相同的结论。就同一个法律规则而言,法学家维护的是公正,经济学家维护的是效率。在绝大多数情况下,经济方法和法律方法常常是殊途同归。我们过去将公正作为法律的价值标准,今后,我们在坚持公正标准的同时,效率将成为法律改革的目标。

法律经济学范文第5篇

关键词:法律经济学;研究方法;法律的经济分析;法学

法律经济学从萌芽、初创、产生到发展,历经两个多世纪的演化,其丰富的理论和实践研究成果在学术界及实务界中影响深远。但,国外学者至今仍未对“法律经济学”这一概念达共识。由于法律经济学涉足经济学与法学两大领域且不同学科背景的学者对法律经济学拥有不同的学术世界观,加上,法律经济学的理论和研究范围在不断地发展,“法律经济学”也因此被冠以不同的称谓、被赋予丰富的内涵。就名称而言, law and economics、economicanalysis oflaw、economicapproach tolaw、eco-nomics oflaw、jurisprudence ofeconomicanalysis等都被不同的学者所采用。其中, law and eco-nomics (法律经济学)和economic analysis oflaw (法律的经济分析)是最普遍的名称,并广泛运用于各种英文文献中。这里,以“法律经济学”一词统称上述不同英文称呼,即广义的法律经济学。虽然大多数学者对这些名称不加以区分,但不同学者从不同的分析视角、不同的分析方法赋予了法律经济学不同的内涵。比如,《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》中就分别从经济学、法律、批判法学、哲学、女性主义等视角探讨法律经济学。按照分析方法的不同,法律经济学又可划分为芝加哥学派、耶鲁学派、公共选择学派、制度学派、新制度学派、马克思法学理论;有学者将法律经济学划分为实证学派(positiveschool)、规范学派(normative school)和功能学派(functionalschool);也有学者从学思想出发,把法律经济学区分为保守主义、自由主义、左派共产主义、新马克思主义以及古典自由主义六个学派①。一般而言,国外经济学界趋向于将法律经济学谓之“法律的经济分析”或“法和经济学”,认为法律经济学是归属于制度经济学的一种经济学与法学交叉的研究方法或学科理论。国外法学界也将法律经济学谓之“法律的经济分析”或“经济分析法学”,认为法律经济学是归属于法理学范畴的一种经济学与法学交叉的研究方法或学科理论②。我国学界在引入国外法律经济学概念时,也没有摆脱国外学者的影响。特别是在法律经济学究竟是一种方法还是学科理论,究竟是一种法学方法或学科理论,还是一种经济学方法或学科理论,至今仍无定论。兹就主要观点及理由,评述如下:

一、作为研究方法的法律经济学:法律的经济分析

从方法论角度定义法律经济学,法律经济学是法学和经济学的一种新的研究方法。法律经济学的发展史也印证了法律经济学是研究方法创新的结果。法律经济学思想的萌芽就产生于早期法学家、经济学家将经济学分析方法运用于法律、制度的研究。在20世纪70年代法律经济学被认定为独立的研究领域之前,法律经济学一直以研究方法的形式存在。显然,方法论意义上的法律经济学强调经济学是方法,法律是研究对象。由于法律经济学发端于借用经济学的工具和理论,而经济学的核心是研究方法,因而法律经济学的核心也在于方法。学科理论的革命首要起因于方法论的革命,加之方法的革命对学科理论的创新具有举足轻重的作用③。因此,作为研究方法的法律经济学,引入传统经济学研究和传统法学研中,将有利推进经济学和法学的理论创新。“法律的经济分析和其他经济学的应用之所以能在法学领域取得巨大成功的其中一个原因,在于经济学为这些原来并不存在在先理论或可比性分析的领域提供了一种系统的观察现象的方法”。无论将法律经济学视为制度经济学的一个分支,还是将法律经济学作为法哲学的一种流派,经济学方法论乃其精髓所在。虽然从提升法律经济学的地位的角度,法律经济学的研究者更愿意将其谓之边缘学科,一些学者甚至寄希望于通过法律经济的学科建设,重构法学理论和实践体系。但是,从初创阶段的中国法律经济学发展的实际出发,首先应该强调法律经济学的方法论意义。其原因在于法律经济学起源于国外,加之法律经济学的学术资源主要来自于国外,特别是作为传统研究方法之补充方法的法律经济学,其引入传统经济学和传统法学招致的学术障碍,较之作为交叉学科的法律经济学引入传统经济学和传统法学招致的学术障碍,前者显然优于后者。因此,方法论意义上法律济学,是一种流行的法律经济学观点,也是

“economicanalysis oflaw”(法律的经济分析)这一称谓被普遍认可的因由。进一步分析,法律经济学的方法论发挥着独特的导向功能,既为经济理论的形成和发展提供了坚实的基础和前进的方向,又培育着法学学科各个学派理论之间的观点及差异,可参看罗宾·保罗·这种划分表明,麦乐怡更多的从法哲学视野看待法律经济学。其划分基本能在法哲学思想上找到对应的流派。比如新马克思主义法律经济学与以哈伯马斯、阿尔塞都、普兰查斯等为代表的新马克思主义法学,自由主义法律经济学与以哈耶克、诺锡克等为代表的新自由主义法学。著名经济学家,作为法律经济学的创始人之一的诺斯教授认为,法律经济学是一门运用经济理论(主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念)来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的新兴经济学学科。而著名法学家、法律经济学集大成的波斯纳教授认为,法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”,“使法律制度原则更清楚地显现出来”的法学和经济学交叉学科。见理查德.波斯纳:《法律的经济分析》(第四版) (上),中译本,中国大百科全书出版社,第三版序言、p25。波斯纳在《法理学问题》一书中,以单独一章的篇幅从法理学角度介绍并分析了法律的经济学方法。见波斯纳:《法理学问题(theproblem of jurisprudence)》,苏力译,中国政法大学出版社, 1994, p444-492。显然,在法律经济学的集大成者波斯纳眼中,法律经济学作为一个独立的学科,乃经济学与法学的边缘学科,它既是非市场经济学的一个分支也是法学前沿理论的一个组成。科学界里不乏因方法论的革新而导致理论、科学飞速发展的例子。例如,在自然科学界,由于17世纪前半叶伽利略创建了实验和数学相结合的科学方法,这种方法论的创新成为近代科学产生和发展的主要动力,至今仍为推动现代自然科学向前不断发展的动力。它不仅产生了伽利略的运动学、牛顿的力学、拉瓦锡的氧化燃烧学说、法拉第的电磁理论等物理科学学科,而且产生了生理学、遗传学、分子生物学、心理学等生命科学学科。在经济学界,由于歇尔将数学边界分析引入经济学分析,开创经济学的“边际革命”,并促使数学与经济学的联姻。这一方法论的创新,产生了计量经济学、数量经济学、应用经济学等经济学分支,极大地推动了经济学的发展。和新理论的萌生、成长和结果。因为一种重要理论具有明显的缺陷或不足,也常常来自其方法论的先天不足或缺陷。特别是,“如果一个学派统一于研究方法而不是实质性的原理,那么它的寿命将会更长。方法论并不局限于实质性的问题,因而学派的成员能够更容易地适应新问题和新挑战”[1]。不难看出,对于所有关注法律经济学深刻理论意义并试图将国外法律经济理论借鉴于我国理论与实践的人们来说,准确把握法律经济学方法论极为重要。有关法律经济学方法的论述,容后详述。这里强调的是,方法论意义上的法律经济学,其核心不是分析对象的法律,而在于分析方法的经济学。正是在这个意义上,将突出方法论意义的法律经济学,谓之“法律的经济分析”。诚然,法律经济学方法为相关的经济学与法学研究提供了一种新的研究思路,但它无意也不可能以此方法否定或取代传统经济学和法学的方法。因此,方法论意义上的法律经济学,因其“低调”而受到了传统经济学和法学研究的欢迎,并从法学方法论意义上将法律经济学理论作为法理学的范畴,给予其一席地位,并将其谓之经济分析法学,以区别于经济学研究范畴上的法律经济分析。

二、作为学科理论的法律经济学:法和经济学

作为学科理论的法律经济学,正是经济学方法不断被用于分析法律问题的结果,法律经济学也因经济学与法学两个学科的不断交流而被最终确认为独立的学科①。我们不难看到,更多的法律经济学学者愿意从学科角度将法律经济学定位为一门法学与经济学的边缘学科,即认为法律经济学是用经济学阐述法律问题的学科,是把经济学作为分析工具、把法律作为研究对象的交叉学科②。换言之,法律经济学是将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析,主要研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的一门法学和经济学整合的边缘学科。法律经济学这一边缘学科的发展是理论发展、实践需求的必然。1·法学与经济学的联盟极大地推动了各自的理论发展,并加深了对这两个学科的理解。法律经济学成为过去50年里法理论的最重要的发展之一,其打破了传统法学对自足性的迷恋,推动了法学与其他社会科学结合,如社会学、人类学、政治学、心理学、史学、哲学等,法学也因此得到前所未有的发展。同时,法律经济学的产生激发了经济学分析方法研究范畴的扩张,推进制度、非市场现象的经济学研究。2·现代学技术发展的规律表明,“边缘学科”是完成科研创新项目和培养科研创新人才的必备学科条件。所谓“边缘学科”,是指在两种以上不同领域的知识体系的基础上、采取“跨学科的方法”( interdisciplinary approach)发展起来的综合性科学门类。法律经济学是将分属于传统法学和经济学领域的知识纳入统一的理论框架之内的边缘学科新现象,从而形成了现代经济学和法学发展的一个“前沿部门”( therontiers of science)。加之边缘学科在科研创新、创新人才培养中起着举足轻重的作用,特别是代社会中许多重大的经济和法律问题具有综合性,要求众多的经济学和法学用各自的理论、思维、观念、技术和方法协同合作方能解决。3·从前面的论述可知(法律经济学在我国部分),我国市场经济体制改革、法治建设等实践需求呼唤法律经济学交叉学科的发展,借此为与法律相关的社会实践提供理论指导的同时培养满足社会需求的法学复合型人才。

三、作为经济学范畴的法律经济学:法经济学

我们注意到,法律经济学作为制度经济学的mercuro andmedema在《法律经济学:从波斯纳到后现代主义》一书中就指出法律经济学正是从经济学、法学的小小分支发展为从学科意义上影响经济学、法学自身发展的学术革新。见mercuro,

确指出在法学研究中最重要的交叉学科领域就是法律经济学,“law and economics”是交叉学科意义上更为普遍的称呼

波斯纳曾在《法律经济学运动》一文中提到:“努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来”,他更倾向于将法律经济学定位为经济学与法学结合的交叉学科一个分支,最早产生于经济学领域,其后关于法律经济学的基础理论分析显示,产权理论、交易费用理论、企业理论、制度变迁理论等制度经济学的主要理论乃法律经济学中最广为运用的理论。将法律经济学视为从属于经济学的一种研究方法或学科分支,业已为经济学界所公认,并被多数经济学者谓之法经济学。斯蒂格勒一语道出经济学界将法律经济学纳入经济学体系的根本原因之一:“法律如同其他社会制度,在经济学家的视野中,社会生活组织的工具”[2]。法律的这一经济学属性,自然而然地把法律经济学推进众多经济学分支之列。因而,从经济学范畴理解法律经济学也是题中应有之义。作为经济学范畴的法律经济学,强调其作为经济学分支(尤其是制度经济学分支)在发展、完善经济学理论体系上所发挥的重要作用,强调法律经济学研究者在充分理解经济学理论的基础上运用真正的经济学技巧与语言对法律问题进行探索,反对“幼稚”的法律经济学,反对“庸俗”的法律经济学①。与此同时,我们还应注意到:经济学也存在学科局限性,加之经济学对法律的研究,不能取代对法律的法学研究,所以明确经济学范畴意义上法律经济学研究法律(以下简称法经济学)的以下特点,是十分必要的:

其一,法经济学使用的范畴是经济学范畴,而非法学范畴。因此,不能用法经济学意义的法律概念,取代法学意义上的法律概念。如法经济学更多是从企业内部管理这一角度研究合同这一经济概念,而法学更多是从企业外部财产关系债权关系)这一角度研究合同这一法律概念因此,不能用经济学中的经济概念,套用甚至取代法学中的同名法律概念。因此,那种合同、所有权的经济学概念,取代合同与所有权的法学概念的做法,不仅是片面的,而且容易混淆法律与经济基础的关系,所导致的后果是有害的。在法经济学研究中,“不要把法学家所使用的作为权利要求的利益和经济学家所使用的作为有利的利益二者加以混淆。(庞德)”而针对法经济学研究中一些经济学基础薄弱的学者(主要是法学学者)在使用经济学概念和范畴时,存在对经济学概念的非规范化使用和错误使用的情况,认真学习经济学基础知识是必要的。

其二,法经济学关心的不是“书本上的法”,所谓以白纸黑字形式表现的法条,而是“行动中的法”,即为立法和法律适而在社会经济生活中的理性选择行为。对“行动中的法”的关注,要求我们进行法律制度改革、立法时要充分了解现实中人们对法规、制度的反应,即要注重法律法规的事前分析。由此产生了法经济学研究中开放式研究(强调逻辑不自足,以变适应不变)的特点,这一特点虽然不利于法律秩序的形成,但优点是增强了法律与现实社会经济关系适应能力,超前立法的高效率恰好是该点的例证。这正是法经济学对法学研究最有价值的地方。

其三,法经济学关心的不是法律内部结构的逻辑一致性,而是法律外部结构的实践一致性。此点,往往使法经济学,成为法律改革的一个重要政策指导。相关的问题是,在法经济学中,相关经济学概念往往是多义的,或者不甚明确的。如所有权在张五常的论著中被定义为享受某种企业组织的形式,在阿尔钦的论著中被定义为剩余价值索取权。造成这种现象的原因是,法律概念的界定与权利和利益的分配密切相关,它必须是确定和明确的;而经济学中的概念通常服务于研究内容的便利,因而会出现同一名词在不同分析背景中有不同的经济学含义。

其四,法经济学从经济学视角对现行法律采取怀疑和批判的态度。因此,法经济学坚持的不是法定主义,而是合理主义,即坚持合理是合法的前提,恶法不是法,为此应该采取“变动”的法律技术,以期及时修改或废除恶法。比如,经济学家则更多看到法律过多的后果,害怕法律过多使政府干预能力过大,会限制社会的自由、侵犯产权,故经济学家主张适度的法律才是好法。而在法学语境中,合法是合理的前提,恶法亦是法,强调的是法律的逻辑自足和严格的规则主义,典型是具体大陆法特点的法律解释学

①所谓“幼稚”的法律经济学是指在进行法律经济学分析时,仅限于对所分析的法律问题加入经济学注释,经济学理论与法学理论只作为两张皮,并没有实现两种学术资源的真正融合;所谓“庸俗”的法律经济学指的是在对经济学一知半解的基础上进行法律的经济分析,在运用经济学理论时却没把握、理解经济学理论的前提条件及缺陷所在,出现“张冠李戴”、“病急乱投医”等现象。(如所谓民法是裁判法)。因为法学家们倾向于认为法律多多益善,要建立一个法律帝国,用律调节社会中的所有关系。再比如,由于英美法的判例法或曰“法官造法”的变法技术,较之大陆法的成文法或曰“立法者造法”的变法技术,前者更为成熟,所以英美法就成为法经济学产生和发展的最有“希望田野”,而英美法即普通法也因其合理主义的价值取向,成为一种有效率的法系(波斯纳)。

其五,法经济学关心的法律改革不是服从于法学理论,而是服从于一个更大的经济理论思考,其目的从更广泛的经济角度理解法律。所以其研究的路径是经济-法律-经济。因此,法经济学研究主要围绕经济学展开,法律是研究对象,结果是经济学范畴,形成制度、产权、交易成本经济学从经济学角度看法律,法律是价格,是行为激励。“经济学界是从制度经济学角度看法律经济学,以至于他们对强调法律对经济重要作用的法经济学观点,有意识回避”[3] (p18)。关键的问题是,法经济学将削弱政治因素对法学研究的制约:在经济人的统一标准下,厂商和消费者都是追求利润或者效用最大化的主体,他们主要受到预算的或者生产资料和劳动力及市场价格因素的约束。因此,侧重讲政治的经济学往往是失败的经济学。

其六,法经济学思考的法律是“向前看”的法律,而不是“向后看”的法律,所以对案例的经济学研究重在以后问题的“处理”,而不是以前问题的“处理”。正如波斯纳指出的,经济学对侵权的分析,不重视事后补救,而看重事先预防,所以是“过去的就让他过去”和“一切向前看”逻辑思路。而在法学语境中,法律具有滞后性,一方面表现在它不能对未来发生的情况做出裁判;另一方面表现在它通常是行为发生、一定的社会关系成就以后,对行为的评价以及对社会关系的调整。比如侵权法关注侵权行发生以后何种赔偿方案是合理公平,合同法关注合同违约行为发生以后违约责任的合理承担。

其七,经济学范畴的法经济学,更多地体现在与经济相关的法律领域,比如税法、公共事业管制、反托拉斯法、合同法、公司法、证券法等,强调从经济学角度理解制度、法律制度如何影响经济活动,其目标更多地落在通过法律来改革和完善经济制度。以我国证券法为例, 2005年新一轮的证券法修改活动正在如火如荼地进行①,众多法学家、经济学家共同探讨《证券法》在投资者保护、分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等问题上的修订。他们从经济学、法学、法律经济学角度进行充分论证的目标在于:如何使法律在现实中得到有效实施的同时应对入世后混业经营背景下的外资金融机构逐步全面进入中国大陆金融业对分业监管的挑战、增强证券公司自身竞争力、完善资本市场的要求所在,即完善证券市场制度、上市公司和券商的经营机制。一言以概之,经济学视角的法律经济学注重对经济理论的准确把握,强调法律问题在经济学语境与法学语境中的差异及统一,关注相关经济体制的完善。

四、作为法学范畴的法律经济学:经济分析法学

如前所述,法律经济学是经济学研究方法“入侵”法学领域的结果,而且法律经济学的研究方法以经济学的研究方法为主。那么,法律经济学的研究是否应以经济学或经济学范畴的法律经济学研究为主呢?经济学范畴的法律经济学,研究的重点法律制度如何影响经济活动,目的是改革和完善经济制度。这里强调的是,法学范畴法律经济学,研究的重点是法律规则、法律制度背后的经济原则,并据此原则改革和完善法律制度。因此,法学范畴法律经济学,在运用诸多经济理论分析法律诸现象过程中,不仅应置身于经济学研究之际,而且时刻要注意超然于经济学之上,亦即提出符合法学理论范式的法律内容和命题。此点,是法学范畴法律经济学研究的一个本质特点。在作者看来,对我国法律的法律经济学研究中,这种对经济理论既“置身”又“超脱”问题的解据报道, 著名学者钱弘道就主张以“经济分析法学”来命名这门前沿学科,认为从法学角度看,该称呼更能反映该学科的特征,同时也符合西方法学流派的命名传统相互脱节之“两张皮”困境的根本途径之从法律经济学的发展史可知,早期法律经济学,以经济学范畴的法律经济学研究为主,有关法律的论述主要是为了佐证经济学家对法律制度的某种认识。现代法律经济学,则以法学范畴的法律经济学研究为主,其研究中贯穿的经济理论,主要是为了佐证法学家对法律制度的某种认识①。这种研究重点的变化,拓宽了法律经济学的研究范围,出现了“重经济学研究的旧法律经济学,与重法学研究的新法律经济学法学的不同”。(容后详述)典型例证是,美国芝加哥大学法学院教授波斯纳专著《法律的经济分析》的出版,不仅全面吸收了以往对法律经济学的各种研究方法和成果,而且将经济分析的视角从以往的经济法律领域扩大到非经济法律领域;更重要的是,波斯纳的法律经济分析还在现存法律体系整的基础上构建了全面阐释法律的经济原则的宏大法律经济学体系,法律经济学才得以经济分析法学的名义,正式成为一个独立的法学流派。而受到波斯纳影响,研究法律经济学的法学学者,往往习惯于将法律经济学谓之“法律的经济分析”或“经济分析法学”。经济学范畴意义上的法律经济学,不能代替法学范畴意义上的法律经济学。为此,有必要正确认识和把握法学家运用经济学研究法律的特点。而初步分析,法学家运用经济学研究法律的特点②是:其一,这种研究从属于法学范畴。虽然在法律研究中运用经济学研究的方法是新问题,但它提出的法律问题是法学界所熟悉。权利和义务、实体和程序这些法学问题,往往是法经济学研究的基本问题,而在国外的“法和经济学”或“法律的经济分析”著作中,大致包括以下内容:财产法;合同法;侵权法;犯罪和刑法;诉讼程序法;宪法;等等。

其二,它关注的是“书本上的法”(如法律条文)与“行动中的法”③(如立法与司法活动)的是否一致,如果不一致,就要提出解决这种不一致的法律方法和途径。对“书本上的法”与“行动中的法”的一致性的关注,要求我们“运用经济学预言法律规则的效果”,“运用经济学决定何种法律规则在经济上是有效率的”,“运用经济学语言法律规则的演化和发展”,在此基础上设计、制定法律制度和法规。只有充分考虑到各主体在某特定法律制度、法规下的理性选择行为、才能设计和制定出“书本上的法”与“行动中的法”高度一致的法律制度、法规。比如基于学者们从法律经济学角度论证私力救济的合理性, 2004年最高人民法院公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(2004年11月1日正式实施)以及进一步规范和完善人民调解制度的努力,其出发点之一在于从效率出发节约司法资源并有利于解决

“执行难”问题。

其三,对法律的改革不是服从于经济学理论,而是服从于法学理论思考,所以其研究的路径是法律-经济-法律。法学范畴的法律经济学,以法律为研究对象,同时,法律也是研究目的、研究结果,即为了完善法律制度、法律原则及发展法哲学。结果是法学范畴,为了“使法律制度原则更清楚地显现出来”,进而发展并完善立法、司法原则,如效率原则。借用波斯纳描述,“(法律经济学)这种努力阐述了一个包罗万象的正义观,同时解释了司法决定的制定并将之置于一个客观的基础上”,换言之,波斯纳强调法律经济学乃“一种实用主义的法理学”如波斯纳所言,早期法律的经济分析集中在反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制领域,他们所做的工作与经济学家们传统上所做的差异不大,均为了更好地解释这些经济行为、经济制度。20世纪60年代以后,法律经济学已扩展至非市场领域,“经济学理论和经验主义方法全面用于法律制度的分析”,“使法律制度原则更清楚地显现出来”。有学者从法学范畴的法律经济学的具体研究对象、研究目的、意识形态倾向四个方面指出法学范畴、经济学范畴的法律经济学的差异与“法律的经济分析”这两个称呼的差异;其中他所定义的“法与经济学”在性质上具有比较意味,注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的互动关系,涉及关于促进一个“正义”社会的政治、经济关系的意识形态。可以说,麦乐怡教授强调法学范畴的“法与经济学”。这里的“行动中的法”指现实中的各种法律行为,法在现实生活中的运作和实现,包括立法、司法、执法活动,用以区别于国家的立法机关颁布的法律规则,即“书本上的法”。律制度如何改善以有效地实现法哲学所追求的“正义”“公平”等原则。

总而言之,经济学范畴意义上的法律经济学不能代替法学意义上的法律经济学,正是法学范畴意义上的法律经济学运动的广泛开展,法律经济学才得以在法学界真正确立,我们应正确认识和把握上述法学家运用经济学研究法律的特点。

五、法律经济学概念的特征及其意义

恰如《法经济学杂志》的创刊人阿伦·迪莱克特(aarondirector)曾考虑以“law oreco-nomics? " (法学抑或经济学? )命名该杂志一样,法律经济学概念的不确定性可谓与天俱来。综合上述四个不同视角的法律经济学概念分析,我们不难发现法律经济学的概念具有多元化、动态、法学与经济学相结合这三个本质特征。

1·多元化的概念。法律经济学作为法学与经济学“交集”的产物、交叉学科的结晶,这种双学科结合的特征从根源上决定了法律经济学具有多元化的概念。既可以从学科革命的导火线———方法论革命着手,从研究方法创新———运

用经济学方法研究法律角度将法律经济学定义为“法律的经济分析”,强调作为研究方法的经济学,也可以从学科发展的规律入手,从边缘学科角度将法律经济学定义“法和经济学”,强调其是一门法学和经济学整合的边缘学科。既可以立足于研究方法———经济学范畴,将法律经济学视为“经济学帝国主义”的产物———属于经济学的一种研究方法或学科分支,称之为“法经济学”,也可以立足于研究对象———法律范畴,将法律经济学视为法学“进口”经济学理论和方法的产物———属于法理学、法学理论的一种研究方法或学科分支,谓之为“经济分析法学”。多元化也暗示着法律经济学概念多种状态依存。四种不同的称谓从四种角度赋予法律经济学概念四种不同的内涵,进而构成有机的、全面的法律经济学概念体系。

2·动态的概念。法律经济学概念不仅仅多元化,而且具备动态性,揭示着法律经济学乃开放式理论体系。进一步来说,研究对象法律制度的开放性以及研究方法经济学理论的演进性也预示着法律经济学概念的动态性。具体分析如下:从纵向维度看,法律经济学的发展史清晰地说明了法律经济学概念在不断的延伸。如前所述,17、18世纪萌芽期的法律经济学概念限于亚当·斯密、休谟、弗格森、边沁等哲学家和经济学家对法律进行经济学思考的一种辅助思维,作为有关哲学和经济学研究论据的一种“间接”佐证,未真正形成一种清晰的概念。18世纪末至20世纪初期,初创期的法律经济学概念,在旧制度学派经济学家将包括法律在内的制度纳入经济学研究范畴、现实主义法学家开始为了澄清一些现实经济立法和司法活动中使用的经济学原理、目标和假设的推动下,虽未在广大经济学学者和法学者中形成共识,但业已形成一种较清晰的概念———对法律制度进行经济学分析。到20世纪30年代以来,随着新制度经济学的高速发展、法学者开始大量接受经济学分析方法、法律经济学形成一个独立的研究领域,法律经济学概念开始形成强调研究方法的“法律的经济分析”、强调学科理论的“法和经济学”、强调经济学范畴的“法经济学”、强调法学范畴的“经济分析法学”四种不同概念“四足鼎立”的状态。初步分析,导致法律经济学不同概念的原因主要是:其一,从横向维度看,学者的研究目的、研究背景的不同,其法律经济学分析视角不同,进而所强调的概念也不同。为了研究法律制度如何影响经济活动、为改革和完善经济制度出谋献策,学者们则强调经济学范畴的法律经济学。例如,在剖析公司控制权正当行使的法学、经济学内涵的基础上,通过实证分析提出以实践中最有利于改善公司绩效、实现公司价值最大化的独立董事比例和股权结构为立法依据,借以规范公司控制权的正当行使、实现股东权益保护和改善公司治理。其主要强调就是经济学范畴的法律经济学[5]。若主要为了研究法律规则、法律制度背后的经济原则并据此原则改革和完善法律制度,学者们往往强调法学范畴法律经济学。例如,为挖掘和揭示物权法背后的经济逻辑,运用经济学的范畴、原理、方法对物权法进行一新的透视,提出对物权法的制度和规则进行效率比较的经济学标准。其主要强调的是法学范畴的法律经济学。

其二,从研究范畴看,法律经济学概念在不断扩展。波斯纳所区分的“旧”法律经济学与“新”法律经济学就反映了法律经济学概念从主要限于反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制28的经济分析(如税法、公司法、公用事业和公共运输业管制)扩展至对囊括显性市场行为和非市场行为的法律制度的全面经济学分析(包括实体法、程序法、法理学等)①。其三,从研究工具看,法律经济学概念在不断更新。经济学作为法律经济学的主要分析工具,随着经济学理论的迅速发展和不断完善,法律经济学所采用的经济学理论、方法也随之不断更新,因而法律济学概念也出现不断更新的趋势。从早期主要运用微观经济学理论、福利经济学理论(如“旧”法律经济学),到目前主要运用微观经济学理论、福利经济学、新制度经济学理论、公共选择理论。“新”法律经济学以来出现的芝加哥学派、耶鲁学派、公共选择学派、制度分析学派等所主张的理论的不同也从不同程度上印证了法律经济学概念中的经济学理论和方法的变化。不仅仅所用的经济学理论在不断更新,同一经济学理论组成也在日新月异。以法律经济学的主要经济学理论微观经济学为例,在20世纪80年代以前法律经济学概念中的微观经济学理论主要局限在价格理论、福利经济学理论(如关于效率标准的选择问题),到20世纪80年代以后微观经济学弈理论、信息经济学理论开始被大量的用于分析特定的法律问题。

3.法学与经济学相结合。不同学者从不同的分析视角定义法律经济学所形成的多元化概念,均强调了法学与经济学的结合,差别在于所强调的结合度有所不同。强调分析方法的“法律的经济分析”,法学与经济学的关系为研究对象与分析工具;强调交叉学科的“法和经济学",不仅强调研究对象与分析工具的关系,更重要的是关注两个学科的全面结合,即关心这一叉学科对经济学、法学自身发展的影响,不限于交叉学科自身的成长;强调经济学范畴和法学范畴的法律经济学者更多的关注其对经济学或法学单一范畴的影响,即法律经济学如何完善或促进经济学研究或法学研究。述一系列详尽分析,主要目的在于把握法律经济学研究的基本方向。如波斯纳所言,“定义法律经济学的惟一可能准则是它的实用性而不是准确性”[6] (p905)。探究不同视角法律经济学概念,不在于追求概念的准确性,而在于法律经济学的实用性。这种实用性主要表现在以下几点:其一,全面理解法律经济学。多元化、动态、法学与经济学相结合这三个法律经济学概念的本质特征表明,我们在进行法律经济学研究前,不能把眼光局限于单一视角,应从研究方法视角、交叉学科视角、经济学视角、法学视角全面理解法律经济学,了解不同视角所强调的内容及各自的差别与联系。在此基础上,结合自身的研究目的、研究背景来确定自己的分析视角,选择最佳的研究角度。

其二,与时俱进地推进法律经济学理论与实践。法律经济学概念的动态性已充分显示法律经济学研究体系、理论框架的开性。这要求法律经济学学者要时刻关注和把握经济学理论发展动态及研究方法的发展,而不能局限于原先所运用的经济学理论和方法。与此同时,尽可能地把这些新理论和新方法作为新血液注入法律经济学理论和实践体系,把握好新分析工具的更新节奏,进而实现与时俱进的法律经济学研究。正如马克思的信条所言,我们不仅仅是认识世界,更重要的是改造世界。我们不仅仅了解理论、方法的新动态,更重要的是将其运用于法律经济学理论研究和实践。

其三,构建法与经济学研究的共同语境。法律经济学领域作为法学者和经济学者的“合作企业”,由法学者和经济学者分工协作、联合投入,最终联合“生产”出法律经济学这一相对独立的边缘学科。这种联合性迫切的要求法学和经济学共同语境的构建,即法学与经济学之间的交流平台。这也是法律经济学这一法学与经济学的学术共同体的基本需求。这要求我们进行法律经济学研究时应注意经济学与法学的语境差异,力图使自身的研究同时符合法学与经济学的研究规范,进而有利于两个学科之间的交流与发展。这也是本书所努力的方向之一。

其四,强调法律经济学作为一种方法论,更容易为经济学学界、法学界所接受,更有利于其在经济学领域、法学领域的发展,有助于法律经①波斯纳将20世纪60年代以前的法律经济学称为“旧”法律经济学, 20世纪60年代初卡拉布雷西《关于风险分配和侵权法的一些思考》、科斯《社会成本问题》和贝克尔《人类行为的经济学研究》三篇开山之作的发表标志着“新”法律经济学的出现。

其五,强调法律经济学作为一种交叉学科,有利于通过学科建设这一途径来加速法律经济在我国的基础理论研究、增强法学与经济学的跨学科创新,提升中国法律经济学的研究水平,实现法学与经济学学术资源(包括财力资源和人力资源等)优化配置,从而为理论创新、研究水平提高奠定坚实的基础。

法律经济学范文第6篇

[关键词]循环经济;经济分析;法律需求;法律供给;规制体系

[中图分类号]DF41[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2010)05-0014-03

所谓循环经济,本质上是一种生态保护型经济,它要求运用生态学规律而不是机械论来指导人类社会的经济活动。与传统经济相比,循环经济的不同之处在于:传统经济是一种由“资源――产品――污染排放”单向流动的线性经济,其特征是高开采、低利用、高排放。与此不同,循环经济倡导的是一种与环境和谐的经济发展模式。它要求把经济活动组成一个“资源――产品――再生资源”的反馈式流程,其特征是低开采、高利用、低排放。[1]

一、以法经济学为视角分析循环经济法律的必要性

按照法经济学的奠基人――波斯纳和科斯的观点,法经济学理论的核心在于,所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度,事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用――即“效率极大化”为目的,所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。[2]

用经济学的方法研究法律供求均衡,指法律供给适应法律需求,不存在过剩,也不存在短缺,且在各种法律方案中净收益最大,不存在“潜在利益”,不需要进一步的制度变迁,达到了“帕累托最优”(Pareto Optimum),不存在进一步提高法律效率“帕累托改进”(Pareto Improvement)的可能性。法律非均衡,是指制度供给和需求不一致,即供给不足或供给过剩。法律不均衡是绝对的,均衡是相对的。法律在供求不均衡――均衡――不均衡的循环过程中演进。[3]

从环境法领域看,循环经济立法长期以来处于供给不足的状态,表现为循环经济法律在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求,不能满足司法实践的需要,立法内容有缺漏,空白点多,立法内容落后社会实践,一些法律规范缺少其他部门法的配套支持而无法实施。所以,我们有必要运用法经济学的方法分析研究我国循环经济法律规制。

二、循环经济法律需求的经济学分析

从传统经济向循环经济转型,是一次生产、生活理念和方式的提升和变革,具有综合的社会影响和效益。这种转变必然会对现有的利益分配进行调整,触动许多经济主体的利益,必须要有法律制度的保障才能实现。

(一)生态环境和自然资源的稀缺性特征是法律规制需求的产生基础

从经济学角度看,稀缺问题是权利问题,正是因为资源是稀缺的,所以权利的界定和保护才是必要的,稀缺性是权利存在的根源。反过来,权力的有效界定和保护有助于解决资源稀缺的问题,而权利的有效界定和保护则在很多时候依赖于法律制度的合理分配和有效执行。所以说,环境和资源的稀缺性特征是产生法律规制需求的基础。

(二)公共物品属性和权利主体缺失是法律规制需求的根源

经济学将物品分为两大类:私人物品和公共物品。私人物品是指那些可以分割、可以供不同人消费,企业或个人能通过市场内化生产或消费其成本或收益的物品,因此,私人物品是对他人没有外部收益或成本的物品;而公共物品则不同,是指那些不论个人是否愿意购买,都能使整个社会每一成员获益的物品。这种物品属性容易导致企业或个人产生“搭便车”的消费心理和行为选择,而将消费成本强加给市场以外的其他人,因此公共物品是一种外部性极强的物品。资源和环境的生态价值就具有典型的“公共物品”属性,厂商和消费者无需通过市场就可无偿获得资源的全部生态价值。要实现经济利益与环境利益的共同提升,我们需要建立法律制度以改良人“过度消费”资源和环境生态价值的自利土壤,即转化其“公共物品”属性,使其具有“私人物品”的市场属性,能够参与市场机制的优化配置,实现资源生态价值的最大化。[4]

与公共物品属性相伴而生的另一问题就是权利主体的缺失。1968年美国学者加勒特・哈丁在《科学》杂志上发表了一篇题为《公地悲剧》的署名文章,从此“公地悲剧”这个表述就成为了一种象征。它意味着当存在一种无法界定其权利边界的价值要素时,在追求个人利益最大化的驱动下,经济主体就会产生“搭便车”的冲动,导致市场经济的权利规则和价格机制无法发挥作用,出现市场失灵。哈丁的结论是:“这是一个悲剧。每个人都被锁进一个系统,这个系统迫使他在一个有限的世界上无节制地增加他自己的牲畜。在一个信奉公地自由使用的社会,每个人追求他自己的最佳利益,毁灭的是所有人的共同利益。”

(三)交易成本是法律规制需求的内在动因

发展循环经济的实践牵涉到很多主体,既包括企业生产者、也包括公众消费者,当然还有我们的政府及非政府组织。这里就存在一个成本和收益的问题,即成本如何分担以及收益如何分配才是符合公平与效率要求的。

依照法律经济学的奠基人科斯教授的观点,当一方活动牵涉到另一方时,法律必须决定一方是否有权干涉,或是否有权免于涉。效率要求权力应该分配至对这种权力评价最大的一方。当各方非合作式的遵循法律时,权力的法律分配对效率将产生很大影响。当各方的谈判顺利进行,权力在法律上的分配与效率无关。总结为科斯定理,即:当交易成本为零时,私人谈判将导致资源最优的配置,无论产权在法律上的安排是怎样的情况;当交易成本足够地高,从而阻止谈判的进行时,资源的有效使用取决于产权是如何分配的。依据科斯定理,法律对权力和责任的界定和干预是否必要及有效取决于是否存在着交易成本。[5]

在发展循环经济过程中,基于主体分散性、信息不对称、权力地位相差悬殊、特定技术的制约等因素,存在于各方主体之间的交易成本不仅是真实存在的,甚至是高昂的。首先看企业生产者,我国相当多的行业、企业并不缺少循环经济的技术,而是缺少发展循环经济的机制、环境和内在动力。就机制而言,主要是价格不能准确反映资源的稀缺程度。换言之,粗放经营、不循环是有利可图的。就企业制度和管理制度而言,现有的企业制度和管理制度很难使环境污染的成本内部化,即企业会很方便地就可以把本来应该由自己承担的污染治理成本转化为社会的负担。在这种情况下,企业生产者不可能轻易与其他主体妥协,放弃既得利益而主动分摊实行循环经济的成本。[6]其次看公众消费者,由于产品,尤其是日常生活消费品,分散在广大消费者手中,单个消费者的“产品废物化”不会对生态环境造成不利影响,但整个社会消费者的“产品废物化”则会对生态环境造成规模消减。必须承认,在现今我国社会,环保意识虽有所加强但仍不足以深入人心,依靠消费者自觉主动地承担环境资源保护的成本和责任不具有普遍的现实性;且消费者群体分散,信息有限,要凝聚起来和生产者就实现循环经济的责任分摊进行讨价还价的交易,成本的高昂将远远超出其收益。最后看政府及非政府组织,依据规制经济学中的“政府俘虏理论”,政府亦是有自身独特利益的组织,政府也会出于自身利益的考虑被某个利益集团所俘虏,在制定和实施政策时带有一定的倾向性,以分享剩余利润。[7]

综上分析,交易成本的存在和高昂决定了在循环经济的实践过程中,各方主体无法通过私人谈判达成共识,而是内在地需要法律规制以确定合理有效的资源分配和权责分担。

三、我国现有循环经济法律供给的经济学分析

正是由于发展循环经济对相关法律法规存在着大量的需求,循环经济法律的供给才应运而生,并显得尤为重要和迫切。我国的循环经济立法从总体上看还处于起步阶段,在很多方面还存在着立法空白,已有的关于循环经济的立法质量也有待提高。目前的最大障碍,是资源的价格形成机制还不尽合理,不能适应发展市场经济的需要,企业普遍缺乏自身开展节能降耗、防污治污的内在动力。可以说,我国的循环经济法律供给尚不足以满足发展循环经济对法律的大量需求,法律供给的短缺是制约循环经济健康有序发展的瓶颈之一。

(一)关于政府公共服务职责的经济学分析

我国目前立法规定的政府职责大多立足于公共管理层面,尽管有些法律法规对政府在环境保护、清洁生产、节能中的公共服务职能作了一些规定,但这些规定因存在一些重大缺陷而不能真正起到约束政府行为的作用。这些缺陷主要体现为:一是原则性规定太多,缺乏具体的配套法规和措施,往往使这些规定流于形式,既无法约束政府行为,又无法刺激社会公众的参与热情。二是有关公共服务的职责大多停留于一些财政、税收等激励措施的制定,缺乏对政府直接提供公共物品的义务性规定。三是激励措施大多局限于宣传效应的规定,缺乏具体的操作程序的规定,很多措施基本上是原则性规定,缺乏可操作性和可依据性。

用经济学的方法分析这种现象,可以应用成本收益理论。一方面,政府作为全社会公民资源生态价值的受托者,其本身也是有一定利益目标的,而这种政府组织的部门利益、个人利益与全社会公民所追求的社会整体利益并不总是一致的,甚至会出现冲突和矛盾。当出现利益的矛盾冲突时,政府也有利用手中的管理权力侵蚀社会整体生态利益来获取经济整体利益、部门利益和个人利益的冲动,即所谓道德风险问题。这也是我国很多地方政府长期以来以牺牲生态环境和自然资源为代价换取GDP的高速增长的原因之一。另一方面,政府提供公共服务也是有成本的,尤其是提供实现循环经济、改良生态环境的服务,往往需要大量的时间、经济和人员的投入,而真正实现循环经济则要经过更长时间的探索和努力,所以政府在衡量其投入成本及所获收益时往往会舍弃更多公共服务的职责,以节省出多一些的成本用于其他短期内见效更快收益更显著的事业。

(二)关于生产者责任延伸规定的经济学分析

生产者责任的延伸是将传统的生产者责任扩展到产品整个生命周期,包括产品达到寿命期后的处理。生产者不仅要对产品的性能负责,而且承担产品从设计、生产到废弃过程中对环境影响的全部责任。

我国现行立法未制定明确的生产者责任延伸制度,但在相关的法律法规中对该制度已有所体现。综合来看,我国有关生产者责任延伸的规定过于抽象,缺乏可操作性。具体表现为:首先,责任主体缺位。一般的,生产者延伸责任中的产品废物再生、处置责任应由生产者承担,但回收责任未必一定由生产者承担,消费者也应承担产品废物回收的部分责任,甚至对于特定产品废物,消费者可能要承担主要责任,比如啤酒瓶、废旧电池等。对于这一责任主体的界定问题,我国现行立法几乎没有给予明确界定。其次,适用范围模糊。目前还没有一个国家制定或拟定适用于所有产品废物的生产者延伸责任制度。我国现行立法却以概括性试图将这一制度延伸到所有产品。第三,责任形式缺失。我国现行立法只立足于生产者经济责任的确立,即当法定生产者不履行产品废物回收、再生或处置责任时,责令其交纳罚金作为回收处置费用,以委托第三人代为履行。这种责任形式过于单一,仅侧重于事后的补偿,不利于激励生产者改良生产技术以减少废弃物的产生或节约能源,且罚金因不同产品的回收处置成本不同很难统一规定,这也会增加国家的立法技术成本。第四,责任组织非常薄弱。我国目前回收再生产业已具备一定规模,但废旧物资回收利用企业普遍经营规模小、工艺技术落后,居民垃圾分类回收网络不健全,这些都是较为突出的问题。

(三)关于公众及消费者参与规定的经济学分析

循环经济之所以需要公众消费者的参与,主要基于两点:一是委托机制存在着风险。政府作为资源环境生态利益的受托方,由于自身“科层制”组织结构特征及其自身的目标、动机、利益与全体社会公民的生态利益存在差异,这就可能导致政府在履行托管权力时不能最大化地实现资源生态价值或为获取其他公共利益或组织利益而损害社会整体生态利益。公众参与权是全社会公民以社会整体生态价值利用真正所有人的身份,监督或对抗国家作为受托人所行使的侵害社会整体生态利益的行为。公众参与的层次很多,如参与立法、参与法律实施、参与社会监督等等。二是扩大生产者责任的成本需要由消费者进行分担。强调生产者主导作用的同时也应强调整个产品生命链中不同角色的责任分担问题。一方面扩大生产者责任,废弃物处理的成本必然会影响到产品的价格,而消费者作为产品服务的最终受益者,自然有责任来分担部分成本;另一方面产品的废物回收责任很多时候不应或者说至少不全应由生产者承担,消费者也应承担部分甚至全部责任,这在消费频繁、购买地点分散的产品中尤为突出。

我国公众及消费者广泛参与环境保护的立法已粗具规模,但结合我国公众参与环境保护的实际情况,对照国外相关立法,就会发现其中还有许多不完善之处。主要体现在:第一,我国现有此类立法较零散、模糊、缺乏系统性,这就使立法意图不明确,在促进公众参与环保方面存在困难。第二,就立法技术而言,存在简单的重复现象。第三,现有一些关于公众参与的规定,较原则和抽象,缺乏可操作性,许多环境法律法规都规定了公众参与权,但参与的途径、形式和程序都不明确,使所谓的参与权很大程度上流于形式。第四,公众参与的形式单一,缺乏激励机制。

参考文献:

[1]冯之浚.循环经济导论[M].北京:人民出版社,2004.

[2][美]理查德・A・波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,2003.

[3][美]科斯.企业、市场和法律[M].芝加哥大学出版社?熏1988.

[4]曲振涛,杨恺钧.规制经济学[M].上海:复旦大学出版社,2006.

[5][美]罗伯特・D・考特,托马斯・S・尤伦.法与经济学[M].上海:上海财经大学出版社,2002.

[6]Hazilla,M.and Raymond J.Kopp(1990).Social Cost of Environmental Quality Regulations:A General Equilibrium Analysis [J].Journal of Political Economy,Vol.(98).

法律经济学范文第7篇

文章摘要:法律经济学是用经济学的理论与方法研究法律问题的一门新兴边缘性学科。其在短短几十年里,在西方尤其在美国得到迅速发展,并传入我国。对法律经济学一方面应看到它的研究方法与观察视角的新颖性与独特性;但另一方面也不能片面夸大其作用,将法学泛经济化。关键词:法律经济学效益资源配置法律现实运动法学泛经济化法律的经济价值定量分析事前分析本世纪70年代以来,一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”,作为一门新的法学流派,开始跻身于传统法学流派之林,并因其视角之新颖,方法之独特和实际的运用价值,越来越引人注目,影响不断扩大,在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科,成为许多高等院校的重要课程,并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念,发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍,并予简略评析。一、法律经济学的基本概念:所谓法律经济学,即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国,一般将其称为“法学与经济学”。例如,该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”(TheJournalofLawandEconomics)。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”;此外,该学科还有一些类似的称呼,如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之,它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说,其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化,以最有效地利用资源,最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域,既包括民法、经济法,又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系,提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具,它可用来服务于整个法律制度,也包括经济法制的变革和完善。「1二、法律经济学的发展轨迹和研究现状:对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》,亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶,马克思创立了历史唯物主义。马认为,“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系而已。”「2“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解;相反,它们根源于物质的生活关系。”「3在《资本论》中,马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此,有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能,促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容,改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法,于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究,以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下,美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革,经济学开始成为法学院的正式课程,芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年,芝大法学院经济学教授阿隆?迪莱克特(AronDirector)创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物-《法学和经济学杂志》,该杂志对推动法律经济学的进一步发展,起到了不可替代的作用。但直到本世纪六十年代初之前,法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规,被人称为“旧的”法学与经济学。「4到六十年代初,芝大法学院高级研究员科斯(1991年诺贝尔经济学奖获得者)的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面,被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代,是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期,其主要标志是芝大法学院理查德??A?波斯纳(Richard?A?posner)的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版,成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中,波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述,并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此,法律经济学作为一个新的法学流派,终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟,并为人们所接受。法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”,在“知识生态学”中找到了一块真空地带,并以惊人的速度填补了它,其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入,法律经济学的影响日益增强,其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”,越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程,有关论著接连问世,学术刊物日益增多,除原先的《法学与经济学杂志》外,又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”,而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中,法官为了支持自己的判决,“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。「5⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中,法官汉德(LearnedHand)提出了著名的汉德公式:B<PL,即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时,他才负过失侵权责任。「6法律经济学最早诞生于美国,但其迅速在各国传播,日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国,近几年来,法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家,我国法律经济学研究还处于萌芽阶段,但正如专家指出:“我国目前进行的经济体制改革,归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配,使权利与义务及其界限最优化,以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革,把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此,加强对西方经济分析法学的研究,吸收其合理成分,用效益论来补充和改造我们的法律理论,是完全必要的。”「7根据中国市场经济发展的需要,以经济角度对既有的法律重新评价分析,同时设计出以效益优先,有利于优化社会资源配置的法律法规,对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣,起着重要的作用。三、对法律经济学的几点认识:法律经济学作为一门新兴学科,从诞生发展至今,一路上都伴随赞誉与诋毁,既有人为之喝彩,也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析:无疑,发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题,已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象,无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角,独特的研究方法将两大目标关联在一起,成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出:“在以往五十年中,法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化,把追求最大限度的需要作为重点。”「8但另一方面,过分的法学泛经济化,抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次,亦即在公正、正义等基本价值名目中,为“效益”跻出一席之地,形成正义与效益双重标准的法律价值观;其次在立法、执法等层次上,应贯彻效益优先思想,突出法律的经济价值,并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。在方法论上,法律经济学别具一格,它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析,具有明显的定量分析的优势,它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析,而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究,可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析,预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野,丰富了法学研究的内涵,是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面,以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之,将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此,实事求是地说,经济学方法只是研究法学的一种方法,我们不能片面强调其作用。要知道,任何一种法学流派,都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确,那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设,对保障我国社会主义市场经济的健康发展,具有重大的现实意义。「1吕忠梅、刘大洪:《经济法的的法学与法的经济学分析》,中国检察出版社1998年版,第202-203页。「2《马恩列斯论法》,法律出版社1986年版,第17页。「3《马恩列斯论法》,法律出版社1986年版,第19页。「4RichardAPosner:TheEconomicApproachToLaw,第21页「5克拉克森和米勒:《产业组织:政府、证据和公共政策》,上海三联书店1989年版,第677页。「6张乃根:《经济学分析法学》,上海三联书店1995年,第20-22页。「7张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第264页。「8庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984年版,第65页。

法律经济学范文第8篇

法律是种特殊的行为规范,其重点是建立和维持反映统治阶级意志、保障统治阶级利益的社会秩序。法律作为上层建筑,其核心内容就是对社会经济利益的界定与分配。法律在制定和实施过程中,遵循或反映了如下经济学原理。

人性本自私。经济学上的人,是追求自身利益最大化的人。只要没有外界的强制约束,为了自己的利益最大化,他可以漠视包括道德在内的软约束,而随意采取自己认为妥当的手段以实现自己的目的。正如马克思所说,只要能保证足够的利润,资本家甘愿冒被送上绞刑架的风险。对人的这一本性,法律有着十分深刻的认识。人类的行为必须限制在一定范围内,否则任人类行为自由、泛滥,带给社会和人类的结果只能是无边的黑暗。正是因为这一点,法律制度才有存在的必要。法律从古代的寥寥数条发展到当代的成千上万条,一方面反映了法律规范的不断完善,另一方面也证明法律对人性自私的观点不但没有改变反而不断强化。

资源稀缺。经济学产生和存在的根由,乃是因为自然界对人有用的资源并非源源不断、用之不绝,而是有限的,消耗一点就少了一点。为此,经济学展开对人与有限资源之间关系的研究,目的是使人能在有限资源的条件下实现利益最大化。与此类似,法律对人类生存的处境也是有着清醒的认识。正是因为供人生存和发展的资源是有限的,法律就必须合理分配外界有限的资源,即俗话中的“定份止争”。否则,人类之间为了争夺有限资源而爆发的冲突将永无休止。资源在法律上表现为物质利益,包括财产权、专有权等。资源必须在国家、个人、个人之间进行合理分配,才能使有限的资源有明确的归属,从而充分发挥资源的价值。

理性人假设。经济学中的一个基本假设就是人是自身利益的最佳判断者,也就是说人能充分认识事物的利害关系。经济学的这个假设,其实也是法律对人类行为能力的假设。一个人,除非他在智力、精神健康等方面发育不完全或有缺陷,就应该对自己行为的性质和后果有清醒的认识。这样在社会生活中,他能作出符合法律规定并且同时有利于自身的行为,包括社会通常交往行为和经济行为等。当他的行为逾越法律规定时,就应该对自己的行为承担责任,因为他在行为之前就已经预见到了行为将产生的后果。但是理性人假设毕竟是经济学的假设,实际情况是任何个人很难有如此渊博的知识,以使自己在任何处境下都作出同时符合法律规定与自身利益的决策。法律很难在智力与精神不完全或不完善的人、“理性人”之间再模拟一个“平常人”,这不能不说是法律的无奈。虽然,法律条文中零星有“社会通常的人的认识”的规定,但其内涵很难界定,在实际操作中也不可避免地会产生种种分歧。

成本与效率。经济学认为,人类的任何行为都要消耗一定的成本,经济生产当然不能例外。经济学的意义,就是研究如何使投入的成本最少而产出最多。作为人类实践活动之一,法律的制定、执行也会消耗一定的社会成本,包括时间、人力等。因此,法律在制定时就必须考虑法律成本与效率问题:法律规范本身必须符合经济规律,经得起社会经济实践考验;法律实施(包括遵守、适用、执行)不但可行而且其所消耗的成本必须尽可能最低,同时取得的社会效应(效率)应该最大。如何实现这个目标,就不是一两句话能说清楚了。毕竟,理论上的目标要变成现实,其间要经历漫长的探索过程。我想,法律实践的意义也就在这里。

法律经济学范文第9篇

新制度经济学是国际上侧重研究“产权”与“制度”的经济学分支,其理论得到世界各国的普遍接受与应用,是当前建设农村法律制度工作中的重要理论参考。基于这一背景,本文将研究新制度经济学视角下的“产权”与“制度”理论,并与我国农村经济建设和法律制度建设结合,并针对如何在实践中进一步明晰产权制度,为社会主义新农村建设保驾护航,给出适当的对策建议。

【关键词】

经济学;农村法律;新农村建设;经济发展

当前我国农村经济发展出现了诸多新情况,新问题,需要新的解决对策与法律制度保障,农村经济建设中的土地流转等现实问题呼唤农村法律制度建设的进一步完善。从十一届三中全会,特别是新世纪取消农业税,放开土地流转以来,诸多实践表明,当前我国农村法律制度建设的薄弱环节在于产权制度不够明晰,由于产权不明晰导致的经济纠纷对农村经济稳定发展和社会和谐环境的打造十分不利。因此需要参考新制度经济学的理论,从产权制度入手,分析进一步完善农村法律制度建设的途径与举措。

一、新制度经济学的产权理论

新制度经济学的产权理论由美国经济学家科斯在其著作《企业的性质》中提出。产权理论的主要观点是,当交易成本为零时,只要允许自由交易,经济行为就会达到帕累托最优,而交易成本为正,就会降低经济效率。科斯认为,产权理论包括交易成本、产权界定与资源配置三个方面的内容,其中,交易成本是核心,交易成本的高低将直接影响经济效率的高低。新制度经济学还认为,制度需求与制度环境变化共同催生新的制度安排设计,制度安排设计必须建立在符合实践规律和经济规律两个基础上,不能只考虑实践而忽视经济成本,这样的制度安排是无法贯彻和实现社会福祉进步的,同时不能只考虑经济成本而忽视社会实践的趋势,否则这样的规定也无法真正切合社会实践。新制度经济学指出,经济效率最大化的前提是交易成本的尽可能降低,而从我国农村经济建设实践来看,产权问题构成了交易成本的主体。农村土地流转是在农村土地所有权保持集体所有制基础不变,允许有能力的家庭与个人适当突破原有的家庭联产承包责任制安排,通过承包土地使用权的方式实现规模经营。土地流转一定程度上完善了家庭联产承包责任制的弊端,即家庭单位的经营导致生产碎片化,制约了大型农机设备等的使用,对农业产值进一步跨越式提升有一定的负面作用。2007年物权法在坚持农村土地集体所有制的根本原则的同时,也为放开土地使用权流转“放开了口子”,肯定了通过合法土地流转所取得的收入的合法性,而且通过合同法等的规定,完善了对于承包及所得的归属问题规定,进一步激发了有能力的个人和企业参与农村经济建设实践的热情,乡镇企业的发展也进入了新的春天。但是在实践中,由于我国农村地域广阔,国情复杂,以及农村法律意识淡薄等问题,物权法关于产权制度安排的一些条文精神并没得到很好地贯彻,导致在实践中出现了一些不必要的问题。

二、当前农村经济发展中凸显的法律制度建设问题

1、法律意识淡薄

新制度经济学的核心思想在于通过规范包括产权在内的制度设计,用制度作为经济发展的保障,换句话说,通过加强法律制度建设来规范经济发展中存在的问题。但由于我国农村长期以来属于人情社会,无论是经济发展还是村民邻里之间的日常交往、生产生活,人们还是倾向于由当地具有一定声望的族长、长辈来进行“断案”,有时候甚至会逾越法律的边界,或者做出与法律精神相悖的决定。同时,由于社会经济发展与城市相比有所落后,加上人员流动性差,当代法律意识与族规以及约定俗成的风俗习惯有一定的出入甚至不同,此时很少会有村民选择使用法律武器保障自己的合法权益。例如,2016年初,广东潮汕地区某村对土地承包的利益归属分成产生歧义,由于当地宗族观念强,根据风俗惯例,族长决定将九成利益收归本村村民,对外地承包商仅分配一成,当外地承包商表示要重新讨论,甚至要提起司法诉讼时,当地村民竟然对承包商群起而攻之,最终合作项目以烂尾告终,当地招商引资又一次失败,经济发展再次出现不和谐的事件。通过这一案例可以看出,当前法律意识淡薄,片面依靠族规村规,已经不适应经济发展的要求,亟待加强法律制度建设,规范制度运行,摒弃旧俗陋习。

2、土地流转等缺乏必要的法律保障

新制度经济学的产权理论的精髓在于,明确产权边界,规范制度设计,用制度“说话”,解决经济发展中出现的问题。当前农村社会经济发展的重要抓手是土地使用权流转,而与之相关的法律制度却不够完善。2007年的物权法虽然确立了土地成本所得由私人所有的精神,但对于土地流转的方式、形式以及后续一应事宜则缺乏必要的条文规定。例如当前城市用地已经确立了招拍挂、使用权转让等形式,保障了城市土地供应侧的良好运行,避免了由于土地流转导致的经济纠纷等问题,而农村则不同,国家至今没有出台一部有针对性的法律法规,因此出现了“各自为政”的情况。例如吉林某村规定,土地流转要通过村、镇、县三级审批,而审批环节设置过多,审批过程不透明,就容易导致权力寻租行为,由此滋生腐败;福建某村规定,土地流转只可以承包给同村的人,不可以承包给外村的人,保障“肥水不流外人田”。由于法律制度不健全,由此导致的权力不当使用、地方保护主义行为对农村土地流转和乡镇企业的进一步做大做强十分不利,需要在未来加强解决。

三、新制度经济学视角下农村法律制度的构建路径

1、加强教育

有了好的法律制度还不够,必须要在广大的农村地区营造起“知法、守法、懂法、用法”的良好氛围,要让制度设计落地,扎根广大人民群众的内心。以山东寿光为例,当地农村基层组织自发建立起普法教育工作小组,对农村地区进行专门的普法宣传教育,特别是对土地流转、承包利益分成等与群众密切相关的经济行为进行从法律角度的剖析,增强民众的法律理念、法律意识,对于培养农民的守法意识,能够识别经济行为中的法律风险,让广大村民群众对经济纠纷能够“防患于未然”。同时,在中小学开展学法教育,聘请外地专业教师,在国家教育大纲框架内,对法律常识“从小抓起”,根据当地的统计数据,普法教育从2008年至今7年来,当地的经济案件立案率逐年下降,广大村民在与开发商签订合同、租约时能够使用好法律武器保障自己的利益,用法律规范行为,用制度保障经济发展大局,对当地经济建设稳定发展具有十分重要的意义。

2、完善立法

建立一套完善的法律制度体系,立法是前提。新制度经济学的核心也在于必须建立起一套内容完善、行之有效的法律体系,完善法律运行的制度设计。当前我国已有的《农业法》、《村民委员会组织法》以及《物权法》等,对农村法律制度建设起到了框架性的作用,但是不可否认的是,这些法律只是在制度层面上给出了原则性的规定,或者即便是有一定的细化但也是仅仅就某一个方面而言的,无论是从数量上还是质量上都有一定的不足,无法满足实际工作的需要。例如粮食问题,我国是农业大国,亦是产粮大国,然而却没有一部根本性法律对于关乎我国粮食生产安全及粮食产业发展的法律。特别是近期从中储粮黑龙江林甸直属库的事件到农业部集中批准种转基因大豆进口而导致的争议,粮食相关重大事件扎堆更显现出凸显出粮食立法之必要。

四、总结

农村经济建设需要法律制度为保障,新制度经济学坚持这一认识,并认为良好的法律制度保障能够起到“经济剂”的作用,减少不必要的交易成本,提高经济行为效率,促进整个农村经济社会的全面发展,进一步提高社会经济现代化水平,缩小城乡二元化发展的差距。此外,新制度经济学所主张的产权明晰观点,对当前土地流转、承包利得分配等现实问题亦有较好的现实意义。未来,要通过加强立法、培育农民法律意识等措施进一步加强农村法律制度建设,更好地为社会经济建设服务。

作者:杨子 单位:西安财经学院

【参考文献】

[1]陈佳佳.基于制度视角的湖北省农村土地流转研究[D].中南民族大学,2015

[2]科斯,德姆塞茨,诺斯.财产权力与制度变迁[M].上海三联书店,2016

[3]德姆塞茨.所有权、控制与企业[M].经济科学出版社,2015

法律经济学范文第10篇

法经济学有多种多样的称呼。英文世界通说是使用“Law and Economics”一词(杂志、教材、大学课程等均是如此),其意在于强调“and”所指代的法学和经济学二者互动、相互影响的关系,从而体现出学科交叉、侧重比较的横断学科内涵,与法律社会学(law and society)用法相同。

本书作者陈国富先生历时多年所著的《法经济学》一书,正是法学与经济学相融合碰撞的产物。它运用经济学方法对财产法、契约法、侵权法、刑法、程序法和宪法进行了深入系统的阐述,让读者充分领略到法律领域里的经济结构和逻辑,以及一种综合考察经济发展和民主法治建设的重要方法论的魅力,即将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释。本书主要运用现代经济学的理论和方法来研究法律制度(乃至于整个社会意识形态体系)的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展,其讨论问题的出发点是法律问题和法学研究的现实需要,方法及手段是经济分析方法和经济学,分析解决问题的最终归宿和落脚点是法律和法学,即:法学――经济学――法学。

方兴未艾的“法经济学运动”充分体现了经济全球化的时代条件下,经济与法律两种现象相互联系、相互作用、高度统一的新特点、新趋势。在美国,法律经济分析不仅在法学理论中探讨,也被广泛地运用在经济法、民商法、行政法、环境法以及刑法领域,更进一步落实在美国法院裁判理由书中。经过近40年的实践检验和学者们的努力,国际性的法经济学运动,现在已扩展至全球不同类型的国家和领域,从发达国家到发展中国家,从国内立法司法的成本效益分析到国际反垄断法、国际经济金融规制体系的创新,给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示,展现出对法治实践课题的独特分析思路及其广阔应用前景。

无论如何,法的经济分析具有如下价值:“法的经济分析的解释和改革能力都存在着虽宽泛但确定的边界。然而,通过向社会表明为了成就非经济的正义理想,什么是必须放弃的,经济学总是能够提供明晰的价值。正义的需求并不是没有代价的。”

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