法律解释范文

法律解释范文第1篇

关键词:法律解释; 服从性解释; 创造性解释

1 服从性法律解释的局限性及其影响

法官对法律的忠诚和服从是法治理念的重要内容，传统的客观性理论构成了法官服从法律在司法领域中的理论支撑，没有传统客观性理论的指导和具体解释方法的运用，法官无法实现并表达对法律的忠诚和服从，法治也就不可能在司法过程中得以实现。其实，当我们选择了法治作为社会运行方式，在现实生活中我们就很少讨论法律为什么要被遵守，因为法治理论中己经预设了法律需要被遵守的前提，在维护法治方面，法官对法律的服从性解释以及作为其理论和方法支持的传统的客观性理论具有不可替代的优势。

严格的服从理论虽保证了法律的稳定性和确定性，但这些尚不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，传统客观性理论的弊端更多地暴露出来。法治时期，法官被要求在对具体案件的裁决过程中，严格遵循先例，根据形式逻辑来裁判案件，这种思想发展到极端即成为了形式主义法学。以弗兰克、卢埃林等人为代表的现实主义法学公开申明了对传统法学的批评态度，也批判了传统的形式主义的判决方式，主张人们不应该认为法官的工作仅仅是将规则机械地运用于案件并由此得出判决，法官在创制法律的过程中应该起重要作用。

法律的客观性无处可寻，那么个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要更加优越。这些不同学派对传统的客观性理论的批判虽然有些偏颇，但是也反应出人们对于要求法官严格服从法律的客观性理论也不再一味尊崇。人们日益清晰地认识到，在实现法律稳定性的同时，法官严格服从法律也会带来法律的僵化和停滞，有时甚至会付出失去个体正义的代价，而且很多时候要求法官严格服从法律根本是无法实现的，因为无论是成文法还是判例法，都不可能是完备无缺的。

2 创造性解释的优势与局限及影响

布兰代斯法官说:‘改变意味着发展，这是法律的生命。”绝对的稳定意味着法律永远停滞不前，对司法过程中的创造性应得到肯定。我们知道，对于法律漏洞的认定往往不仅是认知行为，更是法官的评价行为。而且，法律漏洞的补充也是充满了价值考量的。当某种答案的得出一旦涉及到主观的评价，它就变得神秘而难以预测了。因此，司法主观主义对法律解释中的客观性、确定性等价值是直接否认的，认为解释的过程就是法官主观活动的结果，法律解释的结果也是由一些很不确定的主观因素在起决定性作用，主观性才是法律解释的根本属性。通过创造性解释的运用，法官在司法过程中发挥着主导作用，一旦法官的地位在事实上超越了实在法，法官也就掌握了法律的命运，因为“在解释者的权威高于解释对象的地方，往往可能丧失解释的氛围。”。无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。

3 在服从中创造

在司法过程中，面对“服从”还是“创造”问题法官该如何选择?这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐，但它却是活生生存在并且影响着法官的裁判，因此我们必须探寻协调二者关系的路径。在司法实践中，服从法律是法官的当然职责。法官是国家司法权力的产物，尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现，但法官应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。为了获得法律的安定性，只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义，我们就必须运用这些规则。如果法官在这些方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验，这种司法的创造性便可能发展成为极端的司法主观主义，而司法主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。因此，如果希望法律解释中的创造性成果能够得到现行法律秩序的承认，法官的这种创造就必须依循一定的方法，它必须经得起理性的追问。

首先，法官的创造性法律解释只能运用于实在法的缺口之处。法官应尊重立法者所立法规范的优先地位，只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域，法官才能发挥其创造力。“从根本上讲，司法机关并不是专为造法之目的而设立的机构。司法机关的主要职能是根据某一先已存在的法律解决争议;由于这种先已存在的法律具有必然的不完善性和频繁出现的模棱两可性，所以司法机关根本就不可能将自己只局限于其基本职能之中，而且总是发现有必要对现行法律进行扩充和补充，当然这种扩充和补充是经由人们恰当地称之为法官造的法律来实现的，但是即使如此，法官的这种造法职能仍必须被认为是其基本职能所附带的一种职能。对于法官来说，创制新的法律只是一种最后手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。”

法律解释范文第2篇

论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一个法律规范存在一组法律解释结论,但是,针对一个具体的案件,只有一个结论是最佳的,即具有合法性又是最合理的,这个最佳的结论就是正当的法律解释。获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。

一、问题的由来

价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下,社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。我国经过30年的改革开放,法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题,法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下,关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点,法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。

1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限,明确其范围和在社会中的位置,从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序,进而促进或限制某种利益,协调各种利益之间的关系,从而达到防止和减少矛盾与冲突,促进社会进步和 发展 。因此,法律在我们的社会生活中必不可少。但是,法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素,法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中,法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。

(1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。[1]如果法律不具有稳定性,朝令夕改,则法律就缺失了可预见性,人们将无所适从,所以,法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。

但是,正如“有光的地方,就有阴影”,当某种价值获得的同时,即意味着其他价值的丧失,法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。再者,立法的程序是复杂的,立法过程往往缓慢而棘手,一项法律的制定或修改往往需要几年的时间,往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此,法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。在司法适用中,为了解决这种矛盾,就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律,使现行法律能够解决社会冲突。因此,法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。

(2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性,这使它难以应对各种情况,这是因为法律具有普遍性和抽象性,是针对一般情况制定的。由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异,司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件,其真实的推理过程是极为复杂的,并不是一个三段论推理所能解决的。在进行真正的三段论推理之前,司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面,司法人员依照法律条文的指引,将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实,使其逐渐一般化,实现事实向规范靠拢;另一方面,司法人员在考虑具体案情的基础上,对抽象的法律规范进行解释,使其逐渐具体化,实现规范向事实的靠拢。最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下,为运用三段论推理准备了条件。可见,司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时,就必须对法律进行解释,使其具体化。法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张,从而把事实和规范有机联结在一起。

(3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方 哲学 尤其是英美哲学而言,“语言学转向”是一个基本特征。[2]语言哲学重视语言对哲学的影响,把哲学问题归结为语言问题,认为哲学上的争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的误用、滥用。英国法学家哈特致力于法学研究的语言学转向,强调要把语义分析哲学引入法学研究,以改善法 理学 的研究方法。哈特指出,任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具,都具有一种“空缺结构”(open texture),每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有确定的意思,但随着该核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些“边缘地带”,语言则根本是不确定的。[3]比如:“水果”一词,核心意义是明确清楚的,梨、杏、桃、葡萄等是水果,没有任何疑义,但是,“西红柿”处在水果的边缘地带,是水果还是蔬菜需要作出解释。另外,由于语词在意义上具有“开放结构”,加之语词在确定由事物间联系方式所形成的意义上存在必然的偏差(甚至根本无能为力),因而语词的意义依赖于语境。[4]语言会因为语境的不同出现歧义和模糊,法律语言不可能准确地表达规范意义。

比如,我国现行刑法第263条规定,入户抢劫的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。关于该条中的“户”有多种理解,而何为“入户”则 自然 有各种不同的解释;又如:我国现行刑法第267条第二款规定“携带凶器抢夺的”,以抢劫罪论处,该条中的“凶器”有多种理解,自然“携带凶器”有多种解释;再如,在很多刑法条文中有“情节严重”、“情节特别严重”这样的模糊字眼,“严重”与否需要司法人员根据案件事实作出解释。这些不明确的规定恰好是法律解释需要解决的问题,解释旨在为法律裁判提供具体的法律依据。

2.正当性法律解释的由来。法律解释对法律适用非常重要,没有法律解释就没有法律适用。但是,由于法律是关于人的行为的规范,不是对自然 规律 的描述,又因为法律是由具有一定的“ 历史 局限性”的人制定的,所以法律不具有绝对的客观性,只有相对的客观性。既然法律具有相对的客观性,那么对于一个法律规范的解释,可能会有一组合法的解释,没有唯一正确的结论。另外,法律解释具有主体性,法律解释是由具有一定的法学素养、生活经验和一定的价值观的司法人员进行的,司法人员在解释法律时无法超越自己的前见①。因为法律的相对的客观性以及法律解释的主体性,针对一个法律规范,就存在一组法律解释结论。但是,针对一个具体的案件,只有一个结论是最佳的结论,既具有合法性,又是最合理的,这样最佳的结论就是正当的法律解释。

二、获得正当的法律解释必须坚持的立场:司法克制主义

只有正当的法律解释结论(合法且最合理)才能保证法律推理中大、小前提的真,才能保证获得最合理、最公正的判决,因此,怎样获得正当的法律解释就成了制约公正司法的关键因素,而立场问题是获得正当法律解释的首要问题。只有坚持司法克制主义的立场,才能获得正当的法律解释结论。

在法律解释问题上,有两种对立的观点,司法克制主义和司法能动主义。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或多大限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命,从而倾向于轻视对司法权的限制,而倡导司法克制的人则倾向于强调民主国家中对司法权应该进行限制,并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”[5]能动主义属于 现代 解释,而克制主义属于传统解释,二者的区别主要表现在,传统解释比较重视文本,而现代解释则把法律语词看成是原则性的东西,相应给予了语词以宽泛的含义,注重把那些比较概括的含义应用于具体案件。司法能动主义是近几十年甚至上百年来以美国为代表的西方法学的一个显著特色,它的旨趣是要扩大法官的自由裁量权,以便法官能自如、适时、公正地审判案件。这种理论攻击的主要对象是法律的权威、法治的严格、司法的教条和不合时宜。[6]

美国经历了几百年严格法制的时代,法治已渗入民众血液,在美国有许多法官和法学家接受了现实主义法学,所以司法能动主义几乎成了主流观点。而我国经历了数千年的罪刑擅断、人治的历史,没有经历严格的法制时代。而如今我国的法治建设刚刚起步,缺乏严格法治思维的熏陶,法律权威性还没有建立起来。在法治传统相当薄弱的我国,必须坚持司法克制主义的立场。进行法律解释时,必须认真对待规范,坚持法律的精神和原则。再者,法官并不是生活在真空中,而是生活在纷繁复杂的社会中,而且我国是一个熟人社会,发生了纠纷需要法律处理时,当事人往往通过各种途径影响法官,使法官在判决时偏向自己,于是就出现了各种力量特别是国家权力对司法活动的干扰。[7]法官不是圣人,像常人一样,有七情六欲,感情丰富,也存在许多人性的弱点,在解释法律的过程中,他可能受个人偏见、社会压力、情景因素和利益诱惑的影响,特别是在我国法官素质有待提高的背景下,法律解释必须坚持司法克制主义的立场,认真对待规范,坚持从严解释。这样,对于外界的干扰来说,它是对法官的保护,而对于法官在法律解释中的随意性来说,它又是一种限制。因此,唯有坚持司法克制主义的立场,才能获得正当的法律解释。

三、获得正当法律解释的实体要求

要获得正当的法律解释,不仅仅要求司法人员必须具有深厚的法律素养和崇高的司法操守,而且还需要一套必要的制度保障机制。

1.司法的独立性。与司法的独立性密切联系的理论是分权制衡理论②,分权制衡理论揭示了划分权力和建立权力制约机制的必要性,它是国家权力配置的重要理论依据,为司法的独立性提供了坚实的理论根基。司法独立不仅仅是指法院的独立,还应当包括法官个人的独立。而法官的独立性是其获得正当性法律解释的前提条件。

要想保证司法公正,法官必须处于超然的地位,只能服从法律及其良心①的命令,而不受任何来自法院内部、立法部门、行政部门、地方政府、新闻传媒、甚至各级“党政干部”的非法干预、控制或者影响。法官进行法律解释时,必须保持独立自主性,才能不受来自司法机构外部或内部的任何压力、障碍或影响,才能作出正当的法律解释。但是,法官是人不是神,也有人性的许多弱点,进行法律解释时可能会受社会压力、情景因素和利益诱惑的影响。因此,确保裁判者独立自主地进行法律解释,就必须建立起一个必要的制度保障机制。“构建制度一定要关注制度中的人,由于我们的司法制度一度忽视了制度中的人,结果是制度的运行把制度中的人的需求、人格给扭曲了。”[8]在保障法官独立性方面如果存在制度上的缺陷,法官就可能受到法院领导以及上级法官的控制,使得法官在法律解释方面依附于本法院的院长、庭长、审判委员会,甚至受制于上级法院,那么获得正当性法律解释无从谈起。另外,法官的任职条件和任职期间应该有制度保障。如果法官的任职、调转、惩戒、薪水等方面完全受制于某一机构或者个人,那么法官就不可能超然地、独立自主地进行裁判活动,而会出现职业服从现象。这在

我国的法官整体素质不高,这与我国的法官选拔制度有关,大量的非 法律 专业人士进入法院,法官的素质很难提高。美国之所以采取判例法形式,法官具有造法的功能,这与法官选拔制度密切相关。美国的法学 教育 是研究生阶段教育,起点很高,而且培养目标明确,主要是培养律师,经过严格的训练和残酷的竞争,出类拔萃者才能成为律师。而法官又是从非常优秀的律师中选拔,具有深厚的法律功底和较高的职业道德的律师才能最终成为法官。法官处于法律职业共同体这个金字塔的顶端,是法律界的精英。

我国的法官整体素质同美国相比,尽管存在一定差距,但是自从2001年我国改革法官选拔制度,实行国家司法 考试 ,统一法律职业的准入标准,我国法官的整体素质有了明显的提高。笔者认为,为了进一步提高我国法官的法律素养和对职业的责任意识与忠诚感,即使任职以后也应该进行有计划的职业培训。

3.司法的民主性。没有监督,就会产生腐败。为了防止司法人员在司法适用中滥用解释权进行任意解释,促成适当的法律解释结论的形成,必须坚持司法的民主性,让民众参与司法过程。

法律解释范文第3篇

关键词:法律解释;概念;原则;

一、法律解释的概念

法律解释顾名思义,就是对法律文本进行解释。有学者认为“法律的解释是科学的阐明法律规定的内容和含义,确切的理解法律规范中所体现的统治阶级的意义,从而保证法律规范的准确使用。” “法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。” 本文认为法律解释是指有关主体,从技术、内容、价值理念、立法目的等层面考虑,明确其意义的活动。

在国内法学界,关于法律方法论的研究刚刚起步,法律解释是我国法律方法论领域最早关注的一种法律方法,具有重要的理论及司法实践意义。首先,法律解释具有弥补法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情况下都不可能完美无缺的,美国法学家弗兰克把那种寄希望于法律完美无缺的观点,称为“儿童恋父情节”。在一个典型的法典中,几乎没有一条法规不需要作司法解释。在卡多佐看来,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余,法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化――如果不是回避的话――的难点和错误” ,这句话点明了法律需要解释的原因,也就是说无论立法者如何谨慎的从事的法律的制定,在现实中制定法总会有漏洞,这是不可避免的。为了更好的进行司法裁判,法官都要进行法律解释,尽量避免法律中的“难点和错误”。其次,准确理解法律文本含义需要准确进行法律解释。例如我国司法实践中法律的应用实行三段论式推理模式,应用法律规范准确处理案件需要对案件所涉及到的法律规范进行准确理解。然而由于法律规范文本上的局限性,无论立法者立法之时如何力求审慎和准确,都无法避免法律文本存在模糊之处。因此,准确理解法律文本离不开法律解释。

二、法律解释的原则

法律解释必须遵循一定的原则,才能确保法律价值的实现。法律解释的原则是随着法治的发展而发展的。随着当今我国法制建设的不断进步,法律解释的重要性也凸显出来,法律解释的原则是指可以作为法律解释具体方法的基本准则或标准。法律解释的基本原则是法律解释活动的指导思想,它贯穿于解释活动的全过程。

(一)情理性原则

所谓情理性原则,是指合乎理性、公理、道理的,具有普适性的价值判断标准 ,它含有公正性、道德性与被人可接受性、被社会认可性等价值特征。也有学者称为合理性原则。强调解释主体所释放出的法律意义与理性有某种境界的重合。 法律解释过程离不开这种情理性,离开情理的法律解释往往显得空洞,生硬。

法律解释并不是任意的过程,解释者进行法律解释时要出于自身的公平、正义、良心等道德情感等因素。日本学者尾高朝雄认为“ 法解释学上的争议 ,不仅是关于真理的论争 ,而是价值观上的斗争。” 实际上,解释者对法律进行解释不仅仅是解释的过程,更是价值判断的过程,由法律解释者按照对法律的理解和对公平正义的追求来解释法律。法律解释者必须以客观地法律文本为基础进行解释,但当条文含糊、其意不清楚或条文与条文间存有矛盾等情况时,法解释者则必须客观地遵从情理原则,作出符合情理性的价值选择。

价值观的选择,笔者认为对于立法者或者解释者来说,要具有坚定的信仰和责任心、丰富的科学知识和良好的法律职业道德,这是最基本的要求。例如文理解释,就是按照法律字面的含义进行的解释,其根本的价值取向在于忠诚于原文,因此这种解释方法必然要求解释者对法律具有坚定的感受和认同精神,也就是法律信仰。恰如卢梭所说:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是铭记在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。丰富的知识和解释者的法律职业道德也是必不可少的不可忽视的因素,自无需多言。

(二)合法性原则

合法性原则,就是法律解释要符合宪法和法律的规定及基本精神,该原则强调法律意义上的固定性,即不能溢出法律固定的范围去解释法律。合法性原则是法治原则的具体要求,在崇尚法治的国家,所有的法律活动必须合法,当然法律解释也不例外。它涵盖了三个方面的内容:(1)法律解释应该严格的按照法定程序和权限划分进行,越权和滥用解释权以及违反法律程序所作的解释无效;(2)下位法不得抵触上位法的原则和精神;(3)对法律概念和规则的解释与法律原则等保持一致,尤其要与宪法原则保持一致。法律是由概念、规则、原则和技术性的规定组成,而原则是贯穿一部法律的中心和灵魂,在进行解释的时候必须保持一致,符合法律原则的精神。

陈金钊教授在描述法律解释原则时说,我们与其用合法性捆住解释者的手脚,不如把合法性当成一种反思手段,一种真正的反照解释结果的准则。 合法性原则强调了法律文本的力量,强调法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。

(三)法制统一原则

法律解释坚持法制统一原则,就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。在进行法律解释的时候,法官必须站在法治的大方向和立场上,出于对法律的崇高信仰、对法治精神的执着追求和实现社会公平正义的目的,坚持用正义的观点判断案件,对法律条文进行相关解释。这对法官的价值观的判断有较高的要求,判断什么是符合现今社会法制统一要求的,什么是正义和公平的等等。苏力先生也认为,司法中的所谓“解释”, 就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断问题。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。

(四)主客观相结合原则

客观性实质就是在解释主体的主观性之外寻求一种客观标准。方法论意义上的法律解释受科学主义思维方式的影响,采取了客观主义的解释态度。范进学教授把法律解释的客观性原则区分为内在客观性和外在客观性两种:基于法律解释自身的内在要求,称之为内在的客观性。法律解释最终要获得相对的客观性,还必须依赖于外在的客观条件,如法律解释者自身与法律素质、修养等有关的人格培养与教育,司法在多大程度上不受外部的干扰而独立以及社会需要等,这是法律解释的外在客观性。法官解释法律应探寻法律字里行间的原意,对法律的意思进行客观地解释。客观性是捍卫法治的最后一道防线,不符合客观性必定会使法治理论大厦失去根基。

有学者论述法律解释原则时其中一个原则描述为客观性原则,而笔者认为法律解释是一个主客观相结合的过程。法律解释过程是受法律文本与法律事实的客观性制约的,解释者解释法律是主观创造性的活动,体现立法者和解释者态度和观点,体现能动性和创造性,我们可以说它具有主观性;同时法律解释的结论却是解释者遵循解释程序原则主观性判断的客观化的产物, 如上文所述,也使法律的解释具有一种不受解释者主观意志所支配的“客观性”。因此,法律解释应该遵循是一个主客观相结合的原则。

三、小结

在应用这几个原则进行法律解释时,如果与这几个原则都一致互相吻合,说明这次解释结论是有效的,但如果发生冲突,就要认真衡量,综合评价,不能偏执于其中任何一个原则,也不能忽视任何一个。如此运用,自然会增进司法活动的公平正义和司法裁判的和谐,推动法治社会的深入发展。

参考文献

1孙国华:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第296页。

2张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。

3孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27页。

4范进学:《论法律解释的情理性与客观性》,载《法学论坛》,2002.11.5第17卷第6期。

5陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社,1999年版。

6梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995.171。

7陈金钊:《法律解释学》中国政法大学出版社,2006年版,第13页。

法律解释范文第4篇

关键词：法律解释 法律解释方法 司法独立 民意 服从法律 创造性的法律解释

一、法律解释方法的选择和适用问题

法律的安定性是建设法治社会的重要支撑和必然要求。要实现这一要求，就需认真研习探讨法律解释的方法，防止法官任意释法、造法，使得法律更具体系性和完整性。法律解释是立法与司法的桥梁，没有法律解释，法律规范的用武之地就会变得非常狭窄，社会治理的效果也会大打折扣。当然不顾及立法目的任意解释也必然会导致社会混乱。因此正确地认识法律解释在司法实践中的作用，理解法律规范的含义、深意，科学的选择解释方法是建设法治社会的必然要求。好的法律解释能够加强裁判的说理性，能够自然地说服社会大众相信法官的裁判结果是正确的正义的。然而我国目前司法裁判说理的不足严重影响了司法的权威性。司法实践中，一些虽讲了些理由但根本词不达意，不针对要害，使人们看了也云里雾里不知其所云，感觉其只是为了该文本的存在而存在；有些判决只是援引法律原则进行裁判，判决依据看起来价值位阶很高，但缺乏针对性、准确性，说服力不强。出现上述问题的影响因素有很多，但不善于运用和选择法律解释方法是其中一个及其重要的原因。法律解释本身就是逻辑说理的过程。它把法律的一般条文运用到个案中，就要充分说明大前提的内容和小前提的属性。法律解释也是法律论证的过程，科学的采用法律解释的方法利于法官更精准地理解法律，作出公平正义的裁判。法律只有通过解释方法来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性。如果采用多种法律解释的方法得到相同的理解，则更加可以证明该解释的合理性，推理的客观性。

疑难案件中法律解释方法的选择显得尤为重要。疑难案件产生于规则与事实之间的摩地带，这个摩擦地带也是形式合理性与实质合理性的十字路口。之所以疑难，就在于当两种合理性不能兼得时法官应遵循哪种合理性。笔者以发生在1882年的帕尔默毒死祖父案件为例。帕尔默的律师认为，其祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法的规定，该遗嘱是有效的，他就理应享有继承权。格雷法官支持其观点。若该祖父早知帕尔默要毒杀他，他很可能会改变遗嘱。但尽管帕尔默杀了人，也许其祖父仍会选择其作继承人。法院无法直接排除这种可能。对法官来说，遵循现有法律是明智的。另一位法官厄尔认为法规的真意不仅取决于法规字符本身，而且取决于当时立法者的目的，当时立法显然不会让杀人犯去继承遗产。厄尔法官主张应从法律体系的整体精神去理解，即法官应创造与法律整个体系精神最相契合的法律，保障法律的稳定性。厄尔法官引用：任何人不能从自身的过错中受益 这条基本原则而推断出帕尔默不享有继承权。最终有四位法官支持厄尔法官，仅一位法官支持格雷法官。因此，纽约州最高法院判决帕尔默因杀死被继承人丧失继承权。

审判此案时，法官们不仅要正确判案还要考虑到对社会的影响。若判决帕尔默胜诉，证明了法律的尊严不容亵渎，尽管它在某些地方不尽如人意，社会既然选择了服从规则治理的法治模式，那么，由规则固有的认识论缺陷而导致的个案合理性在某种程度上的折损就是理应为此而付出的代价。但这样会给社会造成一种不恰当的激励，虽表面维护了法律的威严，但不会令人们心生敬仰。笔者更支持厄尔法官的看法，其做法表面有损法律权威但实质上是维护了法律的最终权威。

二、猿炙痉ǘ懒⒁只蛩秤γ

有些案件根据法律来裁判会让群众难以接受，认为不合情不合理，甚至遭受大众的批评，此种情况下有些法官就扔下了法律选择了民意。药家鑫案，刘涌案，李昌奎案等许多案例都在一定程度上反映了这一点。有时确实很难让人明白到底是法律出了问题还是作为社会舆论轰炸下的人民群众弄清了一切追求公平正义抑或存在偏激片面的一时脑热。在法治建设中，法官要考虑深远的社会影响而不是一时的稳定与和谐的假象。或许有些判决人们是不理解的也不想去理解的但这是实行法治必然要付出的代价，最终的社会效益将会是好的。也许不付出这些代价，法治建设就不能前进，终究会付出更大的代价。当然我们也不能一味地遵从纸面上的法律，而忽视时代和人们的呼声，法律具有一定的滞后性，而人民共同的主张代表着社会的主流价值导向，若不予理会，法律存在的意义已然变为一种暴政而不是一种保障。

三、顺从法律抑或创造法律

服从法律是法官的根本任务，法官服从法律的重要性和必要性在此处不再赘言，笔者在这里浅析一下当法律出现空白、漏洞时，法官创造法律的必要性。法律的存在是法治建设的前提，但法律不是由不断地立法来完成的。法律太多太细反而会使人们无所适从，缺乏自由，社会生活复杂多变，若想事事都由法律规定则要耗费大量的立法成本，人们也将生活在一个机械的生活空间中，法律被不断地改来改去。笔者认为，当宪法规定了基本原则时，法官应服从法律，在该原则的引导下理解并解释法律，不能因条文中未规定而拒绝裁判。法官的创造力给了我们莫大的激情。卡多佐法官说：“我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。法学的胜利在于煽动心灵的反叛之火，而不是用陈词滥调来平息它。”但是法律解释不能过度，在坚持法律基本原则的前提下，遵循科学的方法进行论证和推理，与现有法律相协调，必须经得起理性的追问与敲打。此外，司法裁判总是要与社会现实接轨，因此创造性的解释必须结合时代风序良俗，考虑相关的社会影响。我国对法官造法是持否定态度的，但实践中法官创造性的解释却不得不存在而且也一直在发挥作用。从某种意义上说，法官的创造正是普通法生命力的源泉。

四、结语

在司法中，法官法律解释方法的选择及运用，应坚持司法独立还是顺应民意，以及法官应该服从法律还是创造性地解释法律是我们需要面对的几大难题。法律解释不能只考虑法律规范的文本意义，还要考虑该法律规范制定时的立法目的，在体系中的位置及意义，综合利用各种解释方法，针对个案作出合理合法判决；法官在裁决案件时该摒弃外界干扰，坚持司法独立以维护司法权威还是听从人民的声音，重点在于理解“正义”的真正含义，理性倾听民意；服从法律是法官的基本任务，但发挥司法的能动作用创造法律是法律的生命力所在。任何法律都不可能囊括所有社会中已经发生或者将要发生的事件，一味地机械服从法律规范是不可取的，但“造法”需要遵循一定的程序和限度，否则会造成法官越权和社会混乱。

参考文献：

①季卫东：《法律解释的真谛》，载《中外法学》，1998年第5期。

②桑本谦：《法律解释的困境》，法学研究，2004年第5期。

③[美]本杰明.卡多佐：法律的成长、法律科学的悖论[M].董炯，彭冰译.北京：中国法制出版 社，2002.

法律解释范文第5篇

关键词：法律方法 法律解释 法律适用

案情简介：2004年2月起，原告漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，漆建国组建建筑工程队已有几年时间，工程队人员经常保持有十几人以上。但由于既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。唐国生2004年正月参加漆建国的工程队，在拆除一栋旧厂棚时不幸从房顶摔下受伤。县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤。市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。县劳动仲裁委员会裁决由漆建国一次性赔偿唐国生各种损失共计72455元，在漆建国无能力赔偿时，由银利来公司承担。漆建国、银利来公司不服，向法院提讼。

一审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。

二审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。

本案争议的焦点主要有两个方面，一 ，该案是否构成工伤事故，二，伤者医疗费用等损失应该由谁承担以及应该怎样承担。

一、该案是否构成工伤事故

根据中华人民共和国劳动法等法律规定，工伤是指用人单位的劳动者在劳动时间在劳动场所因为工作原因受到人身伤害。根据法律方法的的文义解释，本案被告在原告的工程队接受原告的安排，从事其安排的工作，获得相应的报酬，在工作时间工作场所因为工作原因受到人身伤害，符合工伤的三大特征。所以一审二审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位……的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；”第二款“……就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，都认为漆建国所组建的建筑工程队是未依法登记的单位。同样根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，所以被告唐国生应属漆建国建筑工程队的职工。这些法律规定以及法律解释就是当地劳动部门以及一审二审法院认定该案应按公司事故处理的原因所在。

但笔者认为像本案原告这样没有资质的工程队在我国农村广泛存在，所谓的工程队其实也就是个人雇佣的形式将周边的农民组建起来的，因此组建者与工人之间应该适用劳动关系调整还是运用雇佣关系调整，值得商榷。

此类民间工程队人员流动性很大，组建者个人财力也非常有限，由组建者为工人缴纳社会保险几无可能。而且按照工伤保险条例第二条之规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。本案中的工程队不具备法人的条件，不符合企事业单位、社会团体、个体工商户。所以在发生此类案件时到底应该按照工伤事故处理还是人身损害纠纷处理应由相关部门作出相应的法律解释。

二、法律适用问题

1、对原告漆建国的法律适用问题。

根据一审二审法院的判决依据，该案被认定为工伤，所以原告漆建国应该按照工伤保险条例等法律规定承担责任。但笔者对此保留意见，认为按照人身损害赔偿解决更合理，原因不再赘述。

2、对原告银利来公司的法律适用问题。

一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法”，根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。

二审法院认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。

根据体系解释理论，笔者支持一审法院的判决，认为本案就是违反安全生产法的案件，发包方将建设项目发包给没有资质的单位，继而发生事故，发包方应与承包方共同承担连带责任。既然认定该案属于工伤事故，那么对伤者造成的损失就应按照工伤事故处理办法的标准予以赔偿，不应该对发包方和承包商采取不同的赔偿计算标准。此类案件发生之后劳社部出台了发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知，该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知的出台为发包方与承包方的赔偿责任以及赔偿标准给了同一规定，也支持了笔者的观点深感欣慰。

法律解释范文第6篇

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（a）对之无完全的规定或（b）对之所作的规定相互矛盾或（c）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（d）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐

步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：m是p(大前提)，s类似m（小前提），故s是p(结论)。在此推论中，必须经由“s类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成s是p的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”，因为m只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡m都是p（大前提），m1非m（小前提），故m1非p（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞

的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡m都是p（大前提），m1为m（小前提），故m1为p（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

法律解释范文第7篇

著而有定者，律之文；变而不穷者，法之意。 (1)

民国那阵儿，学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里，费先生说过这段话：

乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”，却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭，慌了手脚，东避也不是，西躲也不是，汽车夫拉住闸车，在玻璃窗里，探出半个头，向着那土老头儿，啐了一口：“笨蛋”——如果这是愚，真冤枉了他们。我曾带了学生下乡，田里长着包谷，有一位小姐冒充着内行，说：“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友，虽则没有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面，因之而不明白怎样应付汽车，那是知识问题，不是智力问题，正等于城里人到了乡下，连狗都不会赶一般。如果我们不承认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“”，自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。 (2)

这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式，颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是，费先生告诉我们，城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别，而不是智力高低的区别。城里人有自己的知识传统，而乡下人也有自己的知识传统。

说来，在文化语境中，前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内，随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀，“法律知识”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过，虽讲这等把持者多“懂得法律”，但在一关键的法律实践活计上，人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。

在本文中，笔者借用一个法律实例作为叙事平台，先说明“法律解释”的纹路，次之说明其中的“暗道机关”，然后，再看看何以能够套用费先生的解构策略。最后，说说接下去的理路思绪是什么。

一

法律解释，在这里，大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个毛病。它是普遍性的，不会瞄着具体人物说个“法律命令”，也不会盯着具体事件讲个子丑寅卯。这样，“普遍性”的文字和社会具体对象之间，时时不能丝丝入扣。

看实例。

前两年直到眼下，出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”，蛮有意思。第一，打假者以“消费者”名义，知假买假，然后搬出咱们《消费者权益保护法》第 49 条，非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说，只要经营者卖出了“假”产品，消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二，打假者常常天马行空、独来独往，不仅在一区、一市、一省来回折腾，而且时时跨省穿梭出击。但是，他们终究全然不和质检“官府”相互通气儿、共同打假，倒是每每“暂”借“官府”质检图章，获得索赔的结实证据，然后，转向商家“要钱”进账。第三，此类打假，商家极为头痛，而平民百姓大多则是雀跃欢呼，尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民，更是拍手称快。第四，另有旁人说，这打假，本身就是“假”，因为不是为“消费”去买消费品，而是为了双倍进账才动手的，其动机，居心叵测，在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……

现在，可以清楚地发现，第 49 条法律文字需要解释。

怎样解释 ?

有人说，别将“消费者”这词儿限定得那么死，硬说它指自我消费者。相反，咱们应该大方地解释该词，要高瞻远瞩、放眼全国，在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假，而官府打假举措，说来已有多年，却迟迟不见殊效，私家打假无形中帮了大忙，使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此，小民高兴。如此，将“知假买假打假者”说成“消费者”，便可使其获得双倍赔偿，而双倍赔偿的激励，便会更为鼓励打假运动。最后，得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒服，而且，符合“人民的利益”。

有人说，不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人，或者买了存而不用，都不属严格意义的“消费”，由此，更别说“知假买假打假”了。除此之外，观看一个“法律事件”，不单要看与其有直接关系的法律文字，而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说，有时，看似有关的法律文字兴许不能管用，而其他“稍远”的法律文字则可派上用场。那第 49 条不太顶用，可是，《民法通则》里的文字可以发威。《通则》文字说，买卖东西时双方的意思表示要真实，如果不真实，买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说：“这叫无效民事行为”。知假买假者购买假劣商品，显然没有“真实”的买意，没有买意还去交易，便是法律上的无效操作。无效操作的结果则是双方返还原物。这里，依然没有“知假打假者”捞取便宜的地方。

或者，不是单看直接的法律文字，也不是单看周边的法律条文文字，而是直指法律“实质”，追觅法律的原则、精神，或者立法原意一类的东西……

这也是一种解释方法。

大抵可以发觉，这些“解释”能够分为两类。一类是“大众平民式”的法律话语释放，一类是“法学精英式”的法律话语释放。

“大众平民式”的法律话语，随意、常识、开放，并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里，这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿，也不会太在意法律本身的原则、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说，它不会，而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反，它的叙事出发点，倒是民众的现实需要。它以为，“法律地盘”应该扩张，法律家族谱系大体也应无限。因为，法律的目的不在法律，而在其外的大多数民众意愿。

反过来，“法学精英式”的法律话语则是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言，它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去，要么死扣字眼，要么搜寻其他条文，要么探察法律原则、精神、立法原意，等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准，法律应该画地为牢，法律家族的谱系，也应有始有终。

二

现在，可以提出这样一些问题：法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”，人们就法律文字争得天翻地覆，精英话语的解说，不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中，法律乃至法学都是“职业性”的，就像医疗和医学一样，它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此，为啥不能像病人求医一样，将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者，让其诊断一二，开个药方 ?

这些是人们最为容易提出的问题。

不少人，尤其是一些法学专家，都说精英话语式的解释理所当然。他们以为，在法律“内在秩序”之中来回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而对比来看，大众话语式的各类解释则是旁门左道了。如果有人听从那些解释的意见，便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思，全然属于误入歧途。

这类看法，犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”，将精英话语式的法律解释，奉为了“解释的知识贵族”，而且断定，那类解释具有“正当性”。

现在，瞧瞧这看法的毛病。

法律解释的意见，如果想要成为真“智”，或者具有“正当性”，在法律的语境中必须符合一个条件：和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。

法律解释符合原意，这可说是“政治道德” (politicalmorality) 的基本要求。现代人们已经咬定，立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字，司法者只管“执行”文字。这样，才会避免政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时，司法者还要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是举，不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时，更要如此。眼下，出现了解释麻烦，司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意，而是“另辟蹊径”，我行我素，这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”，将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为，和“书写者”自己书写后再去自己执行，殊途同归，或说同为专制。落在咱们第 49 条上，可以认为，解释者在这条意思上“自作主张”，便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”，这是既司法又立法，叫人不堪忍受。

显然，这层关系预示，要想标榜自己的解释具有“正当性”，则必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法，只要不能衔接“立法原意”，自然都是没有“正当性”。

三

然而，能否找到这个原意 ?

回答如果是肯定的，我们的讨论就此应该打住。相反，回答如果是否定的，我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。

可以认为，至少能够搜寻两个理由，表明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”，大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”，是个心理学的词语，它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发，在和某人对话时，咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”，从而挖出他 ( 她 ) 的心理观念。但是，现代社会的立法机构不是一人，而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外，人们显然不易像盘问个人一样，追问立法机构的意图。当然，如果一伙人会像一人一样思想行动，倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是，一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候，情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者，实在难以想象，他们会在法律文字上面像一人一样，“心往一处用，劲往一处使”。更为吃紧的是，对“知假买假”这类事情，立法成员“书写”法律文字 ( 比如第 49 条 ) 时兴许连想都未想过。

再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”，有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前结构”，“前结构”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前结构，在不同人那里，自然具有不同的品性，从而操纵左右了解释者的解释。对法律文字是这样，对找到的所谓“意图”那玩意儿，同样如此。就第 49 条文字来说，有人可讲，那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”，但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护” ? 人们找到的“意图”，也需用文字来表述，而凡是用“文字”来表述的东西，难免遭遇解释者“前结构”的翻弄把玩。于是，假如宣称找到了一个“立法意图”，谁能确保这“意图”是立法者的，而不是解释者自己的 ?

通过这两点理由，当然可以发觉，第一，也许我们时常设想的法律“书写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形，多半就是“假设”的。因为，殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”，而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二，作为司法者的解释者，天天都会遭遇解释烦恼，这在法律实践中已是人人皆知。在理论上，他可以日日请示“书写者”，问问在“知假买假”上，“书写者”有何心思。可是，真想这般操作，需要无法计量的成本资源，接下来还会耽搁许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有，尤为关键的是，日日请示又会神差鬼使地慢慢叫“书写者”既成为“书写者”，又成为“执行者”，这最终又将撮成两权 ( 立法权和司法权 ) 合一的“专制”。所以，在解释法律文字时，自然不能像两人对话那样，其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。

由此说来，解释一定是解释者自己的份内事儿。而且，做份内事儿时如何鞠躬尽瘁，解释者依然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”，解释的“正当性”永远悬而未决。

再瞧精英话语式的法律解释。通常来说，那种话语，喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原则或者精神之类的东西之间转来转去。当然，它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上，究个一二。但是，上述一番解说已经表明，除了追寻“立法意图”之外，其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”，又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。

现在，可以大致断言，在法律解释“正当性”的问题上，并未显出精英话语式的解释是个“智”，而大众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里，两类法律解释无所谓高低，人们更是没有理由认为，法学精英的套路一准就是体现法律正当性的当家权威。

四

在本文开头，笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下，城里人的“懂”与乡下人比来比去，难说前者是“智”，后者是“愚”。而在法律解释的活计中，我们也能发现，人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”，也难说是高出大众平民式的“知识状态”一截。如此，人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说：随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”，注定是“愚”的，或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意，故而是“愚”的，也就等于在说，精英专业式的法律解释偏离那原意，因而也是“愚”的。实在来讲，不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。

我们将这里的理路引申。

在《文字下乡》这篇文章中，费先生有点这个意思：如果城里人一准咬定自己是“智”，乡下人是“愚”，那么，在文化上，城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品。这个结果，有时是无益的，有时是无理的甚至是霸道的，进一步的结果，还可能破坏了乡下人原有的利益。

在法律解释中，类似的情形可能也会出现。就“知假买假打假”的事件来说，如果认准法学精英式的解释是理所当然的，那么，这就是将精英话语的知识产品，强加于了大多数平民百姓。而当那类知识操纵的解释无法证明自己代表了“立法原意”，其更是在法律上，树立了无理的霸权。

还有更为打紧的问题。

我们都在警惕一个东西：不能让少数人统治多数人，或说叫前者站在后者头上。因为，这是没有理由的而且也是危险的，“专制”正是暗藏其中。人们制定法律，初衷之一就是防止专制，就是尽量避免少数人耀武扬威。起码，在民主社会中，这是一个人们不断念叨的政治理想。现在，在法律解释中，让法学精英式的“知识状态”获得了“领导权”，这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权力的上端 ? 不应忘记，在中国，法学精英式的“知识状态”的拥有者，就像城里人一样，通常是些“少数人”。在“知假买假打假”的争议中，这也是蛮清楚的。如此，在法律解释中，放任法学精英式的“知识状态”，放逐大众平民式的“知识状态”，有时是否等于在前门赶走了专制者，在后门请回了专制者 ?

自然，当试图推进法治构建的时候，法学精英应该引导平民大众。谁也不会否认，法学精英可以传播法治知识，带领百姓步入法治天堂。但是，制定出来的法律文字总会出现“解释的困惑”。在“知假买假”那类争议事件中，人们会站在自己的利益立场，来相互张扬、对抗、抑制。此时，法学精英知识的把持者应该反省自己的叙事立场。而位居至关重要的审判席上的“解释者”，更应注意各类解释背后的利益意愿，不应像城里人习惯的那样，手持法学精英的知识，盛气凌人，甚至抛弃丢掉大众平民的真正意愿和利益。

如果还引申的话，那么，我们似乎还可认为在法律解释的活计上，不仅法学精英式的话语释放和大众平民式的话语释放是平等的，有时，我们更应让后者“领导”前者。因为，出现了法律解释，就是出现了“法律争议”，而“法律争议”正像政治争议一样，需要大多数人的“民主解决”。如此，不仅在制定法律文字之前需要“政治民主”，而且，在法律解释之中需要“法律民主”。毕竟，“民主”这一正当性根基，是不能丢掉的。

注释：

(1) 傅霖语，见沈仲纬：《刑统赋疏》。

(2) 费孝通：《乡土中国·文字下乡》，载《民国丛书》第三编第14卷，上海书店1991年版。

刘星，学者，现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》等。

法律解释范文第8篇

关键词 文义解释 积极意义

中图分类号：D90 - 055 文献标识码：A

法律解释应该遵循一定的规则或者方法，即按照什么样的方法解释法律能得出最为恰当的法理含义。只有在文义解释不能清楚的解释法律条文含义或者说有其他的排除文义解释的理由时，才有必要考虑其他解释方法。梁慧星教授也曾经指出：“民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”

一、文义解释成为最基本的法律解释方法的必然性

文义解释，是指法官从法律规范所使用文字的通常含义来确定法律真实意思的解释方法。构成法律条文的语言，或多或少总有不明确的地方，语言的核心部分，其意义是明确的，但其边缘意义则是不清楚的，适用法律时首先应阐明法律条文的字面意义。

文义解释作为最基本的法律解释方法有着客观上的必然性。

首先，文本的字面含义通常就是立法者的真实意图。在人民法院每年审理的几百万件案件中，在绝大多数情况下，法律文本的字面含义就是法官所欲寻求的法律文本的真实含义，即立法者的立法意图。真正需要到文字背后去找立法意图的只是少数案件。这一现象说明了文义解释法所蕴含的一个前提性论断：如果法律文本是清楚的，则应循文本之含义，无需再作解释。

其次，文义解释是法治社会所要求的。在法治社会，法律是至高无上的，人民的行为要受到法律的规制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能为一般人民所理解的。可见，清晰明了的法律措辞是法律受到尊重的形式要求，而文义解释又是实现这一要求的基本方式。德国法学家恩吉施也认为解释须接受文义的约束，这是法律思维的最主要形式，是法治国家的核心内容。

最后，文义解释成为最基本的解释方法是由法官地位所决定的。法官被称为是法律的奴仆，立法机关的传声筒。 法官不像议员或是人大代表那样是人民选出来的，是民意的代表，法官的选任不具有民意性，法官的任命主要取决于他们的中立性和职业化。这要求法官在进行法律解释时要从法律规范的字面含义出发寻求法律条文的真实含义，而不能离开法律条文对法律规范进行随意的解释。

本应成为法官首选解释方法的文义解释在司法实践中并没有被正常的运用，虽然这跟文义解释本身的局限性有关，但是有的案件中，使用文义解释就可以清楚的知晓法律规范的真实含义，不需要再使用其他解释方法，并且一些法律条文如果舍弃文义解释，而使用其他解释方法则会出现与法律文本不一致或是背离的含义。上海爱邦铝箔制品公司一案的判决就说明了这一点。

二、司法实践中法院判决对文义解释的舍弃

2006年11月24日，上海市食品药品监督管理局金山分局的执法人员到上海爱邦铝箔制品有限公司食堂进行检查时，发现该公司食堂未取得有效食品卫生许可证而供应职工饭菜，金山分局根据《食品卫生法》第27条第1款、第40条和《食品卫生行政处罚办法》第7条第3款和第11条第1款第2项及第2款规定，作出行政处罚决定，对该公司食堂予以取缔并罚款2千元。该公司不服，提起行政复议，复议机关维持了原行政处罚决定。该公司缴纳罚款后，向上海市金山区人民法院提讼。

上海市金山区人民法院审理认为，原告开办食堂涉及众多职工，其食品卫生事关公共安全，与食堂是否营利无关，应属公共食品卫生监管领域，故原告提出其非营利性食堂不受该法限制的意见，与法有悖。根据《食品卫生法》第27条，第54条，卫生部《餐馆业和集体用餐配送单位卫生规范》和《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》的规定，食堂应办理食品卫生许可证。驳回原告诉讼请求。判决后原告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

对于法院为何作出食堂应办理食品卫生许可证的判决，首先来看《食品卫生法》第27、54条的规定。

第27条第1款规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”第2款规定：“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。”第54条规定：“食品生产经营者，指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。”

对于这几个法律条文的解释，法院运用了反对解释和体系解释的方法，法官认为，根据第27条第2款的规定，对其进行反对解释，即凡食品生产经营者均须拥有卫生许可证，否则就不可能有伪造、涂改、出借等行为，对于食品经营者，第54条中又规定食品经营者包含职工食堂，结合第27条和54条可得出，职工食堂须拥有卫生许可证。

在这个案例中，法官运用反对解释和体系解释方法得出的结论明显是与27条第1款对于卫生许可证取得主体的直接规定相违背的。而出现在这样的结果的原因不得不说是法官在解释时直接忽略了对第27条第1款的文义解释，滥用了反对解释和体系解释。适用反对解释的前提是其适用范围是封闭的，即若A能推出B，则非A也能推出非B。 显然在这个案例中食品生产经营者负有不得伪造卫生许可证的义务并不能得出它有领证的义务，二者并没有逻辑上A则B的关系。在单一条文不足以清楚的表明其自身含义的时候，联系前后条文，运用体系解释得出这一条文的真实含义，这种情况下适用体系解释的方法是可取的，但是在本案中却用不到体系解释。因为第27条第1款对于必须取得卫生许可证的主体有明确的规定，不存在任何歧视，通过文义解释就能清楚的知道这一条文的含义。而根据第27条第1款的文义解释可知，领取卫生许可证的主体只包括列举出的食品生产经营企业和食品摊贩，职工食堂不需要领取卫生许可证。

解释法律首先要考虑其文义，而在不宜作文义解释，或者法律规定的文义需要以其他方法进行印证时，才须考虑其他解释方法。正如一句法谚说的：“文义如非不明确，即应严守。” 当完全放弃文义解释，只采用其他方法解释法条时就会出现像上述案例一样的情况，得出的结论与法条本身表达的含义相违背，使人们对法律规则含义的预期受到影响，使法的可预测性大打折扣。

三、文义解释的积极意义

文义解释的积极意义在于：限制了法官和行政官员以法律应当如何的个人观点取代立法机关观点的余地；激励了立法机关在立法时保持明确和仔细，认真遣词造句，尽量避免隐晦的措辞；法院在遵循法律措辞的通常语义时，不再需要对最终目的的合理性以及手段的适当性作出其自己的立法性判断。 更重要的是，文义解释使人们能够直观地了解法律，明白如何约束自己的行为而不违反法律。

文义解释的这些优点来自于对法律规范的常义解释，之所以对法律规范进行直译是为了防止解释的任意性，肆意的法律解释不仅会影响到法律的权威，更会使法律变成一纸空文，人们也不会根据法律来规制自己的行为，就会出现徒有法律而无可依的局面。黄茂荣教授也认为，人们一旦把直译演变为意译，就可能解释出“恶魔”，而恶魔的出现就可能导致任意，法律的规范作用就会丧失。为了防止解释的任意性，就必须强调文本对解释者的约束作用。 因此，任何解释都应当从法律规范的条文出发，法律规范的文义是所有解释的出发点和归宿，文义解释是法律解释的优先选择。

（作者：南京大学法学院10级法律硕士）

注释：

梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释适用.梁慧星主编.民商法论丛（第20卷）.第402页.

[德]恩吉施,郑永流译.法律思维导论.法律出版社,2004年版，第66页以下.

陈金钊.文义解释：法律方法的优位选择.文史哲.2005年第6期.

参见梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172页以下.

郑玉波.法谚（二）.法律出版社2007年版，第34页.

参见孔祥俊.法律解释方法与判解研究.人民法院出版社,2004年版，第552页以下.

法律解释范文第9篇

[关 键 词] 法，法律，区别，民法解释

法与法律的区别，是一个古老而常新的话题，对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法，也涉及到民法的制定，是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。

法与法律有无区别，我国学者虽有论及，但仍未取得共识，许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证，在西方，区分“法”与“法律”为一般常识，用词各异。在罗马法上为ius与lex；在法国为droit与loi；在德国为recht与gesetz；在意大利为diritto与legge.lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”，ius、droit、recht的含义更为广泛；指社会规范的总体或社会秩序，又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①

马克思认为，“法”是自然的无意思的自然规律，只有这种自然规律才能通过人的意志变为法律，并且认为：“事物的法的本质不应去迁就法律，恰恰相反，法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”，摒弃过时法律，创造新法律的依据。

二

关于法律之外是否有法，早在中国先秦时代，就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源，认为国家制定法是最重要的法源，被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿”，说文解字解释为“梿，刑也，平之如水从水。梿所以触不直者去之，从去。”刑，即型，模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿，即神判，是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”，是重要的民法渊源，“分争辩讼，非礼不决”，④礼是一种自然法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政，制事典，正法罪，辟刑狱，由质要……以为常法。”⑤质，即契约。战国时魏国李悝制《法经》，有杂法一篇，多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清，法典均称“律”，当然也有令、格等法律。

与法家相反，道家则否认人定法，肯定自然法，主张无为而治。正如老子言：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”⑥又说：“天下多忌讳，而民弥贫。民多利器，国家滋昏。人多伎巧，奇物滋起。法令滋彰，盗贼多有”，⑦“天之道不争而善胜，不言而善应，不召而自来，坦然而善谋。天网恢恢，疏而不失”。⑧这是一种极端的无政府主义，不可取。儒家则集法、道两家的观点，既肯定自然法又肯定人定法，但主张“德主刑辅”，轻视法的作用，似不合今日之社会。然而，就法的解释思想而言，儒家主张“法而议”，主张顺应民意，“民之所好好之，民之所恶恶之”。荀子认为，“法而不议，则法之所不至者必废”，⑨“法而议，……百事无过。……其有法者以法行，无法者以类举”。[10] 又说：“隆礼至法则国有常，……纂论公察则民不疑”， [11] 即主张道德入法，对法进行解释，使国家正常，民不生疑。儒家的“法而议”思想，在中国古挥了重要作用，出现了象“唐律疏议”这样的法律解释文献。而法家主张“法而不议”，认为“令出虽自上而论可与不可者在下，是威下系于民也。”[12] “圣智成群，造言作辞，以非法令于下。上不禁塞，又从而尊之，是教下不听上不从法也。”[13] 法家主张“法而不议”，重刑主义，是信奉其思想的秦朝早亡的一个原因。

在西方，自然法是与实定法（成文法）相对而言的。实定法因历史、地域、民族的不同而不同，其内容具有不完全性，有恶法和被错误适用的情况。对此，应该追求超越实定法的具有普遍性和完全性的正确的法，这种法是由事物的本性（自然）决定的，为了改变实定法的不足，就要寻求这种普遍的正确的法，这样一种思想就是自然法思想[自然法就是由事物的本性（自然）决定的法].[14] 在罗马法时期，就分为市民法、万民法和自然法，市民法是罗马市民相互关系适用的法，万民法是市民与外人或外人间关系适用的法，自然法被认为是普遍适用的万古不变的法。前两种是人定法，后者是唯一的神创造的法，人必须服从自然法，实定法也必须依自然法解释适用。[15]

近世自然法学的特点是，首先从人对自然的观察得出一般性原理，然后演绎性导出各个具体的规则。个别问题的解决也重视原理。因此，这种自然法也叫理性法，是世俗化的自然法，从神的支配下解放出来，不同于基督教的自然法。近世自然法的出现，与自然科学的发达和合理主义哲学的问世密切相关[16].

自然法强调依照自然规律解释法律（人定法），具有一定的合理性，但社会所需求的合理规则，并不像自然规律那样一成不变，对社会规则的认识要比对自然规律的认识复杂得多，因此，这一思想并不能满足人们认识和解释法律的需求。

法与法律的区别，是当代西方法解释学的基本理论。当然，在西方也曾有过一个只承认制定法的思想占主导地位的时期，也曾有过“法而不议”的思想。当拿破仑得知出现对法国民法典注释书的消息后，惊呼将失去自己的法典。资本主义国家建立之后，由于处于自由竞争的发展时期，概念法学在大陆法系盛行。如法国民法典制定之后的注释学派，德国的概念法学，均在19世纪居主导地位，它们的共同特点是只承认制定法，要求法官严格依照法律解决纠纷，认为在严密的法律概念体系之下任何问题都可以获得圆满解决，德国著名的民法学家萨维尼甚至明确地说，法解释学的任务就是“根据概念计算”，只要使用法概念进行推理，什么问题都可以解决。随着德国民法典的公布，概念法学达到顶峰。

19世纪末和20世纪前半期，资本主义社会发生了急剧的变化和动荡，经济危机导致两次世界大战，科学技术飞速发展，现代工业化社会产生了一系列社会问题，概念法学失去了其存在的社会条件，法官必须根据社会的变动灵活解释法律，补充法律之不足，摒弃过时法律，创造新法律。在德国，法学家爱尔里希发表了《法的自由发现与自由法学》一书，认为法律难免有漏洞，主张法官自由地探索社会生活中的法予以补充，自由法学因此而得名。康托诺维其在1906年出版了《为法学而斗争》一书，明确提出“自由法”的概念，不仅主张法官可补充法律漏洞。而且主张法官可变更法律。[17] 法国在1880年之后，随着对制定法中心主义的批判，产生了科学学派，其代表人物为撒莱和惹尼。撒莱认为，法典不是万能和完美无缺的，必须不断补充。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》一书中，认为实证私法不是私法的唯一法源，生活中的法也是法源，而且是重要的法源，必须以此补充实证法，但这种对活法的探究必须是科学的自由探究，不能没有限制，故称科学学派。[18] 美国19世纪后半期，判例体现了具体的法规范，强调通过法律概念的组合解决实际问题，不太注重社会实际。对这种机械性法学，美国最高法院法官OliverWendellHolmesjr（1841-1935）给予了彻底的批判，他的名言是“法的生命不是逻辑，而是经验”，称经验法学。二战之后，美国又兴起

“新自然法”学说，主张以自然法评价和衡量实在法。[19]

冷战时期，前苏联社会主义国家及我国对西方当代的法思想与法解释理论持全盘否定态度。如对自然法特别是当代自然法的批判，主要就是不承认国家制定法之外还有法。如前苏联学者认为，“在任何的阶级社会里，只有一种法，这就是由该社会的经济基础所产生的法。法是有利于并惬意于统治阶级的行为规则的综合，它和规定、批准这些规则的国家紧密地联系着。脱离国家或先于国家而存在的法是没有的，因为如果没有一个能够强制遵守法律规范的机关，法就是虚无飘渺的了。这个机关就是国家。因此在任何时间和任何民族都是永恒不变的并驾于各个国家法律之上的‘自然法’是不存在的，而且从来也未有过。”[20] 这种批判当然不无道理，但另一方面，自然法也有约束国家制定法和解释国家制定法以适应发展变化的新情况的积极作用。我们应承认一定社会规则的存在。比如买卖，一手交钱、一手交货，这种等价有偿规则并不是由法律规定的，法律只是记载了这一社会规则，这就是“法”决定“法律”的典型。各种合同规则都是人们在生产、生活中形成的，法律只是对这种规则的记载或完善，而无能也无需违背这些规则。我国长期以来没有完善的民法，在法律没有规定的情况下，法院对买卖、借贷等纠纷的判决，依据的就是社会中形成的规则，判决中说买受人不支付价金、借款人不还钱违法，这种“法”并不是国家制定的法律，因为当时没有这种法律，怎么能说在国家制定的法律之外没有法呢？我国最高人民法院先后四次制定了关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见，其中除涉及婚姻有制定法之外，其他几乎无制定法为依据，这种意见称为司法解释，那么，在无制定法的情况下，解释的法不是制定法之外的法又是什么呢？应该得出结论说，在国家制定法之外仍有法的存在，不承认这种法，国家的法律又是依据什么制定出来的呢？从这个意义上说，自然法的理论可以启发我们按应有规则办事，按“法”制定和解释“法律”。

三

改革开放以来，我国的法学理论及法制建设，由于没有对法与法律的区别达成共识，对法与政策的关系、对我国若干重大理论突破与宪法修正前规定的矛盾，往往作出不恰当的解释，对重大理论突破的贯彻持怀疑态度甚至无所适从或迷惑不解。如通论认为，党的政策应上升为国家政策，然后由国家制定法律才能实施，在法律修改之前，法律是有效的，而与法律规定不一致的政策不能贯彻实施，以维护法律的权威。更有甚者，当邓小平同志提出社会主义可以搞市场经济之后，竟有人认为在修改宪法之前搞市场经济是违法的，当党的十五大报告提出以公有制为主体，多种经济共同发展，实行按劳分配和按生产要素分配时，也有人认为在修宪前贯彻实施是违法的。诸如此类，不一而足。如此，法与法律不分是原因之一。法作为一定条件之下的客观规律，如果党和国家的路线、方针、政策体现了它，其路线、方针、政策的贯彻就是合法的，而按照已经过时的法律行事才真正违法。[21]

法是法律正确与否的评判标准，是法律制定、修改的依据。我们主张区别法与法律，当然不是赞同自然法学，而是承认在一定社会条件下有一种正确的规则，以此作为评判法律的标准。这种正确的规则就是法，即“活法”。违背这种规则的法律，为“死法”。判定行为合法与否应以“活法”而非“死法”为标准。法律规范不可能完全正确地反映法这种社会规则，正如马克思所说：“如果说民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”[22] 随着社会的发展，一部分法死去而另一部分法的诞生也是必然的，既无什么“神意”，也无什么万古不变的规则。针对“死法”寻求“活法”的解释，在国外称作反制定法解释，在民法上，为反于民法典及其它民事法律的条文并给予理论上可以构成的解释。[23] 这种解释，在我国司法实践中也多有发生，只不过人们没有清楚地意识到罢了。如民法通则及经济合同法规定的计划原则，在发展社会主义市场经济条件下已经变成“死法”，与此相关的经济合同实际履行原则也已过时，代之而发生作用的是合同自由原则，统一合同法称自愿原则。再如，未成年人可否到银行存取款，过去虽无详细规定，但在公民收入普遍偏低，未成年人手中的货币额极小的年代，实践中形成一种普遍的认识——未成年人不能到银行存取款，这是当时的法，理论与实践均予遵循，但现今不同了，个人收入增加，一些未成年人手中的货币额较以前增加许多，允许未成年人存取款，不仅是保护其财产权的需要，而且一些未成年人也有相应的存取款的能力，允许其存取款也有利于银行增加储蓄，利国利民，因此，现今条件下的合理规则就是允许未成年人存取款，这就是现在的“活法”，许多银行也开办了诸如“红领巾银行”的业务。由此看来，“活法”不但是评判法律效力的标准，也是认定“死法”的标准。

法学上有“恶法非法”、“恶法亦法”之争，实际就是基于“法”与“法律”是否有所区别或制定法之外是否还有法源的不同认识所致。主张“恶法非法”，是说不好的法律因违背调整或解决社会关系的应有规则——法，而不是法。主张“恶法亦法”，是说不好的法律也是法律，因为在法律之外没有法，无法否认法律的效力。依我所见，“恶法非法”也。恶法非法，是因恶法违背社会的发展规律，违背社会公众的道德观念，恶法的存在对社会是一种危害，它不会使社会关系调整的更好，反而更坏。恶法的判断，要与一定历史条件联系在一起，所谓恶，是针对当时的社会而言的。法西斯灭绝人性的法律，在当时也是反动的，是革命的对象，而非行动的准则。一场革命之后，会面对处理或清算那些执行恶法迫害人民及革命分子的人，这些人不能以当时执行法律为由而求得豁免，必须承担法律责任。此点，二战之后德国审判纳粹战犯是如此，国际法庭在东京审判日本战犯也是如此。中国在解放后对历史反革命分子的镇压，也有很多不承认旧法律为法的实例。北洋军阀政府杀害，解放后新政权判处杀害的刽子手死刑，就是不承认刽子手当时是在执行法，恶法非法在当时是不争之理。

“恶法非法”与“恶法亦法”之争，都承认法律有良、恶之分，其良、恶都基于某种道德标准或正义的价值标准，其区别在于恶法是否应有法的效力。恶法亦法，主张恶法也有法律效力，必须贯彻执行，以维护法律的权威。恶法非法，不承认恶法有法的效力，主张不予执行，以实现社会正义，促进社会发展。执行恶法果真能维护法律的权威吗？从根本上说，法律的权威靠其道德性加以维护，实施不

道德的法律维护的只能是一种专制、蛮横和不讲道理，而最终必然导致比这种法律消亡更为严重的后果。秦的严刑酷法，不可谓不恶，实施的后果导致秦的早亡，历史上凡法西斯暴政，均寿命不长，其法律失去人心，最终也没有权威可言。实施恶法，无益于维护法律的权威，并将失去人们对法律的信赖。不实施恶法，通过司法、执法防线避免发生不正义的后果，为维护民主、公正的法治社会所需。

主张恶法亦法的近世分析法学派的代表人物奥斯丁认为，法律与道德虽有联系，但法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事， [24] 恶法作为者的命令，同样具有强制性，而自然法或理性法是不确定的。不错，恶法依靠其邪恶的政权会得到实施，就如同坏人实施犯罪一样，我们讨论的问题是一个民主的政权如何对待以往坏政府的法律或如何对待自己制定的不好的法律，至于法存在于社会之中，需要人们去发现，立法是对法的发现，将法确定化，适用法律的解释则是法发现的延续，是将法更进一步的确定化。我们不承认神法，但我们必须承认有一个存在于社会中的调整社会关系的最佳规范，这个规范就是法，法的解释就是发现这种规范的工作，解释学的任务就是为发现这种规范提供科学的方法，解释就是对法加以确定的工作。

四

那么，应如何根据“法”与“法律”的区别对民法进行解释呢？我认为应遵循如下规则：

（一）对现行法律进行合法性审查。现行法律，特别是刚刚实施不久的法律，基本上是符合社会实际的甚至是制定得比较好的法律，对此进行合法性审查比较容易，即对绝大部分甚至是全部条款都可以肯定其正确性。但，也有些刚刚实施的法律、法规，个别条款是不正确的，即不具有合法性。如前不久武汉市、沈阳市等出台的“行人违章，撞了白撞”的处理机动车事故的规章，其相关条文规定，对在公共道路上违章行进的自然人，发生撞人事故，机动车所有人或使用人及驾驶人员不承担民事责任。这就是一个违法性条款，法官就不能依此作为判案的依据。因为行人即使违章，机动车一方也应控制机动车的危险，尽量避免发生交通事故，违章行人，只应对自己的过错承担相应的责任，而不应对交通事故承担全部责任，机动车一方亦应对自己的过错承担相应的责任，没有对违章行人撞了白撞的道理。这就是社会中的法，违背这一法则的法律就不具有合法性，由此，不能发生法律效力。有些法律，由于实施日久，由于社会的变动，已经死去，已被新的法规则取代，也不具有合法性。如民法通则规定的计划原则，在1992年实行市场经济之后，就不再具有法律效力，面对许多应由市场调整的财产关系，这一原则就不具有合法性，为无效条款。实际上这一原则随着市场调整范围的扩大早已逐渐失去意义。还有与维护计划经济体制相关的违约金的规定，虽然违约当支付法定或约定的违约金，但如轻微违约（如送货就晚了一小时或一天），没有造成对方的损失或损失甚小，是否支付高额的违约金就有一个公平的问题。解决问题首要的规则就是公平，违背公平的像原经济合同法规定的违约金条款，在有些情况下机械适用就不具有合法性。这是已被统一合同法纠正的错误。

（二）结合特殊案情对法律应否适用进行合法性审查。法律的规定是针对一般情况的，遇有特殊情况，应否适用一般性规定的法律，即对法律进行解释，也应该以处理问题的应有规则——法为依据。如原告谢方利（女，20岁）于1997年1月29日在连云港市未通过正常检票口进入新浦火车站，当228次列车尚未停稳时，由于部分旅客随车跑动、拥挤，将其挤下站台，被火车轧伤，致左上肢、左下肢、右下肢截断，造成一级伤残。对住院治疗费用、安装假肢费用全额赔偿，双方无争议。对是依据《铁路法》支付保险金还是按《民法通则》支付未来生活费赔偿，原被告各持己见。《铁路旅客运输损害赔偿规定》第二条第二款将铁路旅客运送责任期间规定为“自旅客经检票进站至到达行程终点出站时止”，其保险赔偿数额最高为人民币4万元。被告同意治疗费、安装假肢费不应包括在4万元中，仅对残废赔偿适用铁路法。原告认为因其未经检票进站，不适用铁路法而应依民法通则计算余生的损失赔偿。此案究应如何赔偿，颇值研究，本文不予探讨，但经检票进站与未经检票进站是否应适用铁路法，认为答案应是肯定的。这就是说铁路法只能根据一般情况，即经检票进站到终点出站，做出保险赔偿责任期间的规定，不可能对未经检票的特殊情况做出规定，而出现后种情况，解决问题的应有规则自然是未经剪票进站也应适用铁路法责任期间的规定（这就是法），依此将铁路法的规定作扩大解释，从逻辑上说，也是当然的解释。[25]可见，法也是对法律做出各种适用解释的依据。

（三）当没有具体法律时，法成为解决问题的直接依据，发现这种法就是一种法律创造或续造的工作。在现实生活中，没有成文法规定的社会关系不断出现。在我国，各种服务合同关系几乎没有法律规定。如旅游服务、住宿服务、驻车合同、老年公寓服务、电信服务合同等缺少法律规定，但调整这些社会关系的法规范在当事人间逐渐形成。如驻车合同，一辆小汽车停在某一停车厂，停车厂管理人收费，汽车使用人交费，停车期间汽车被损坏甚至丢失，停车场承担什么责任，这些规则随驻车合同的产生而形成，解决此类纠纷，就应依形成的合理规则为依据，这就是社会中的法。我们制定民法典，规定驻车合同，就应该调查这些规则，在此基础上规定法律条文。法律难免有漏洞，这种发现法的工作就叫作漏洞补充，在审判实践中叫法官的法创造，在法学中叫法的发现。其实，所谓法官的法创造，确切地说也是发现。

注释：

[①]参见[日]星野英一：《关于法与法律的用语》，《民法论集》第七卷，有斐阁1989年版，第8-9页。

[②]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第139页。

[③]参见[日]田中耕太郎：《法家的法实证主义》，福村书店1967年版。

[④]《礼记·曲礼上》。

[⑤]《春秋左传》。

[⑥]《老子·二五章》。

[⑦]《老子·五七章》。

[⑧]《老子·七三章》。

[⑨]《荀子·王道》。

[10]《荀子·王道》。

[11]《荀子·君道》。

[12]《管子·重令》。

[13]《韩非子·诡使》。

[14]参见[日]石部雅亮、仓秀夫编：《法的历史与思想》，第97页。

[15]参见[日]船田享二：《法思想史》，劲草书房1983年版，第123-125页。

[16]参见[日]石部雅亮、仓秀夫编：《法的历史与思想》，第84-86页。

[17]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第65-66页。

[18]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第68页。

[19]参见[日]矢崎光：《法哲学》，筑摩书房1974年版，第309页以下。

[20][苏]B·A·上曼诺夫：《“复兴的自然法”理论》，《政法研究》1958年第2期。

[21]当然，法律的及时修正以与法保持一致是必要的，本文不讨论这一问题。

[22]《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第346-347页。

[23]参见[日]广中俊雄：《民法解释方法十二讲》，有斐阁1997年版，第95页。

[24] J.Austin，The Province of Jurisprudence Determined，Weidenfeld Nicholson，London，1954，p.13.

[25]参见济南市铁路运输中级法院民事判决书（1999）济铁中民初字第4号。

法律解释范文第10篇

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免，如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下，能对此一问题有更加深刻地认识。