法律关系范文

法律关系范文第1篇

法律关系新论──调整论关于法律关系的理论*

蔡守秋

内容摘要：调整论认为，要区别法定关系与法律关系、现实关系与想象关系、原始关系与侵权关系这三组概念，主张法律关系向法定关系靠拢、想象关系与现实关系脱钩、侵权关系与原始关系分开。在法律、法律现象和法律案例中存在着各种各样的关系，包括人与人的关系、物与物的关系、人与物的关系。法律关系理论中的“法律关系”概念是对法律规定、控制的各种关系即法定关系的选择、概括和理论抽象，法律关系概念中的关系并不等于法律、法律现象和法律案例中存在的各种关系。法律规定的关系种类很多，其中有些关系（如法律主体人与主体人之间的关系）被某些法学家定义为法律关系，而另一些关系（如法律主体人与客体物之间的关系）被某些法学家排除在法律关系之外。调整论的法律关系理论就是要对这种人为地选择或取舍提出商榷，并主张将法律规定的人与自然的关系（包括主体人与客体自然之间的关系）纳入到法律关系的范畴，将法律关系与法定关系逐步统一起来。现实关系是指现行法律规定和实施中存在的关系，例如现行的物权关系，就是主体人对物的占有关系或占有状态；想象的物权关系是指现行的物权关系在将来或今后可能发生、但目前并没有发生的关系和状态。调整论认为，在分析具体的法律关系时，不能把想象的关系当作现实的关系，而应该将想象关系与现实关系脱钩，这样才能抓住法律关系的本质与特征。原始关系是指法律规定的关系，例如法律规定的债权关系、物权关系；侵权关系是指因为原始关系的存在，有可能发生的因侵犯原始关系而形成的侵权关系，包括行政侵权和民事侵权，例如因阻碍和侵犯物权所有人占有其物、债权所有人交易其物所形成的侵权关系。调整论主张，应该将原始关系与侵权关系分开；如果在界定原始关系时，引入侵权关系，就会搞乱原始法律关系的性质和特点，得出“物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利”，“物权关系包括因侵权产生的行政关系、刑事关系”的结论即“人对物的关系，实质上反映的是人与人之间的关系”的结论；就会得出债权是“特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系，并排斥他人干涉的权利”、“债权关系包括因侵犯债权行为而产生的行政关系、刑事关系”的结论即“债权人与债务人之间的平等主体关系，实质上反映的是民事主体与侵权行政机关的不平等的行政关系”的结论。在法律关系理论产生、形成和发展的过程中，有一种理论将法律关系定义为仅仅是主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，本文将这种法律关系称为狭义的法律关系，将主张法律关系理论的学者称为狭义的法律关系学派；另一种理论认为法律关系既包括主体人与主体人之间的关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的关系或人与物的关系，本文将这种法律关系称为广义的法律关系，将主张广义的法律关系的学者称为广义的法律关系学派。调整论主张环境资源法律关系是指由法律行为（包括行为状态等各种行为）形成的人与人的关系和人与自然的关系，即环境资源法律关系既包括主体之间的人与人之关系或人与人之间的权利义务关系，又包括主体与客体之间的人与自然的关系。

环境资源法所调整的人与自然的关系是环境资源法规定的人与自然的关系，是一种法律规定的关系即法定关系。文章对“狭隘论”、“现象、本质论”、“目中无物论”、“间接、直接论”、“原因、结果论”等几种对立观点进行了评析。

法律关系范文第2篇

「正 文

一、探讨的缘由

在法律生活中，法律要求我们的机关、组织和人员都要依法办事。而在现实生活中，既有 依法办事的情形，又有大量与正常法律关系相容或相悖的情形，并未被法律所认可或承认， 但这些隐藏于法律关系背后的关系却发挥着实际的作用有时甚至取而代之。例如，在民主选 举中，一方面是依选举法和地方组织法而形成的选举与被选举的关系，候选人是否当选完全 掌握在全体人大代表手中，而另一方面又有党的组织部门的考察和内定，正如人们所评价的 一样“选举选举，我选你举”（从而表面上的法定选举关系与实际上的选举关系相交织）；在 行 政执法中法律要求行政机关严格执法，而面对人情和有关领导或部门的压力则只好是依人 情执法、或者将人情与法律相融合的执法，从而使执法受到扭曲；在司法活动中，人们常说 “打官司就是打关系”，原被告“案件未进门，双方都托人”，法官“吃了原告吃被告”， 如此，则正常的司法关系有可能笼罩在多种非法律因素而形成的关系之中。还有在各级官员 日常生活中发生的一些关系情形，如送礼的讲究、会议座次的排定、筵席上的座位等等，无 不形象地反映了人们的地位及其相互关系的亲疏程度。事实表明，这些发挥实际作用的规范 （相对于国家法律而言，它们是非正式的法）及由此而形成的各种关系，其内容和范围远远超 过法律及其法律关系。对于这些现象，学者们或者简单地归结为体制原因和腐败，或者视而 不见，或者将这些现象简单地认为是一个与法律不相关的问题，有的甚至认为这不是一个严 肃的学术问题。笔者曾试图将这些法律关系背后的实际关系作为“亚文化关系”提出，以期 引起学者们的注意和讨论，（注：参见杨解君、温晋锋：《行政法律关系新论》，《南京大学法律评论（南京大学学报特刊 ）》1998年春季号，第172页。）却不料受到某些人的指责，认为“在我们看来，这与行政法 律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。”（注：杨海坤、严久盛：《“新的视野”究竟新在何处？-对一文的商榷 意见》，《南京大学法律评论》1999年春季号，第128页。应该说，没有商榷者及其该篇商 榷文章的相左意见，我不会继续就此问题而展开探讨，从这个角度来说，我倒要感谢商榷者 .有关学术的态度问题，温晋锋已在《不可对话的对话》一文中表明了我的看法。）正是这种商榷意 见，激励我对该问题作进一步探讨。

法律体系和法律研究的现实，也是我对该问题感兴趣的重要原因。据我看来，法律体系和 法律研究的现状需要从观念上予以改变，现实的缺陷需要多方位地予以克服。在法律体系上 ，我们的态度是唯一的，只承认国家制定法即认为国家制定法是全部的法律，不仅排斥了大 量的习惯法而且还否定了社会和文化的价值观念、伦理道德观念与国家法律的相容性。这种 “严格法”和“唯一法”的态度，否定了法律体系的多元结构和多形态，忽视了人们的真正 生活和社会环境，陷入了一种国家法条主义的陷阱。在法律的运作实际中，法律规则与社会 关系相脱节。一方面，国家制定法大量出台，以期望能够借助它有效地调整社会关系；另一 方面，社会秩序和大量的社会关系又游离于法律规则之外，社会靠血缘、亲缘、地缘、情缘 、业缘等等关系而构成，非法律的行为规则却大量地发挥着调节人们行为和一定社会关系的 作用，使国家制定法大为逊色。对法律的运作实际，人们又往往不以真实的态度对待或者将 它视为无足轻重而忽略之。

与法律体系及其运作实际相对应，学者们的研究着眼点和注意力也几乎全部倾注在国家制 定法上。（注：这种状况是从法学界总体而言的，这里并不否认少数学者从法律文化、法律社会学角度 所 作的有益研究与考察。还有学者专门从事中国习惯法的研究，如高其才先生曾著《中国习惯 法论》（湖南人民出版社1995年版）一书。通观全书，高先生从历史沿革、传统视角比较全面 论述了宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习 惯法、少数民族习惯法等，而有关中国现实问题的习惯法甚少涉及，至于如今官场上所形成 的诸多习惯，则完全没有涉及。）这种态度，也就不可避免地会在法学研究中出现如下弊端：坚持法律的单元和 唯 一性而看不到法律的多元性；就法律本身理解法律条文，脱离社会环境和社会生活来注释法 律；割裂法律与非法律因素的密切联系；封闭法学学科的视野，不能与其他学科进行融合、 交流与对话（当然，这并不否认法学研究的自身特殊性）。这种固守国家法律传统的法注释学 流派及其方法，也是世界其他一些国家正统法理学的方法。正如日本学者千叶正士所指出的 一样，“这种方法论倾向于切断社会和文化背景中法律因素和非法律因素的相互联系和影响 ，并据此把自己限在官方的法律的孤独领域中。在这个范围内这样做也许合乎情理，然而一 旦涉及到民间法和法律多元，这 种方法论就不能成立了。因为，很清楚，正是由于承认一些 正统法理学拒绝纳入其领域的非法律因素，民间法和法律多元才获得了自己的独特性。” （注：[日]千叶正士著：《法律多元-从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国 政 法大学出版社1997年版，第90页。）因此，我们应坚持法律及其研究的多元性、坚持视野的广阔与开放，多路径地探求法的 轨迹 ，而不是抱残守缺、固步自封。否则，法律和法学的研究，就不能适应复杂、多元社会的变 化和发展。我们的法学研究过于局限在法典范围内的思路，是否应该自省一下了。我的看法 是，应进入与活的社会、文化领域，进入与其他学科相交融的领域，否则，法学是没有出路 的。“法学过分固执于国家法的特殊概念，其结果是无法与其他研究门径相容。因此，为了 与他们合作，法学界有必要提示通过人类学的方法求得同一的可能性，或者说，是呼吁以他 们的方法求得同一。”（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第90页 .）正是基于这些考虑，我才敢鼓起勇气对与法律相交织却尚不在其 调控范围内的若干种关系以“法律亚文化关系”为题来展开讨论。（注：这种讨论也许会显得幼稚、浅薄，因为它已超出我的知识结构及部门法学科的学术背景 ，我也只能尽力而为之，好在这只是我在该领域的初涉与试析，这方面的探讨还需要作出持 续的努力，更需要其他研究者特别是从事法律社会学研究的学者的参与。）

二、从“亚文化”到“法律亚文化关系”

亚文化（群）概念是美国人类学家A.W.林德（也有人翻译为林顿）于1938年对檀香山越轨行为 的研究中首次提出的，该概念可以说是亚文化理论的先声，后经许多社会学家的贡献，亚文 化理论得以进一步发展，而这一理论主要被应用在越轨行为和犯罪以及团伙行为的研究中。 亚文化（群）最一般的含意是某一主体文化中较小的一个组成部分，其概念构成要素包括如下 几个方面：（1）它们是主体社会可以辨认出的组织部分，在某些方面而不是在所有方面不同 于主体社会；（2）作为主体社会的一个组织部分，它们至少服从该社会的一部分准则和法律 ；（3）作为与主体社会有显著差异的集团，它们为其成员规定了自己特有的行为规范；（4）它 们是一个发挥功能的单位-就是说，它们至少能够为了某些目标而作为一个整体行动；（5 ）它们意识到自己是在某些方面与主体社会离异的单位。（注：[美]杰克。D.道格拉斯、弗兰西斯。C.瓦克斯勒著：《越轨社会学概论》，张宁、朱 欣民译，河北人民出版社1987年版，第89、97页。）这一概念后被政治学者借用，阿 尔 蒙德在《公民文化》一书中不仅使用了政治文化的概念，而且基本照搬了“亚文化”这一说 法。（注：在我所看到的中文材料中，阿尔蒙德明确使用了“政治亚文化群”的概念，见（美）阿尔 蒙德、小鲍威尔主编《当代比较政治学-世界展望》，商务印书馆1993年版（英文版为利 特尔与布朗公司1984年第3版），第57页。）后来在1975年卢森伯恩（W.Rosenbaum）给政治亚文化下了一个比较明确的定义：“一 种政治亚文化就是指在一个政治体系中，存在着这么一批人，他们的政治导向显然有别于该 文化中的大多数人，或至少是有别于占统治地位的政治导向。”（注：转引自王卓君著：《文化视野中的政治系统-政治文化研究引论》，东南大学出版社1 997年版，第119页。）受政治学中已经发展起 来 的“政治文化”包括“政治亚文化”理论的影响，亚当。坡杰瑞克（Adam Podgorecki）采用 “法律亚文化”的术语来概括法律与文化的相关性，从1966年他就提出这一术语作为法律实 际运作的一个独立变量（另两个变量是社会经济制度和个性），他认为法律亚文化是由“一个 社会中多种多样的社会小气候和社会小圈子”，或“法律情感、法律感觉、直觉中的法律等 等”所养成的；依据法律亚文化对“有效法律制度”的不同功能可将其分为三种不同的类型 ：“消极的、积极的和中性的”，其中重点对第一种作了认真的思考。（注：见[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第39—40页。）1975年美国斯坦 福 大学法学教授劳伦斯。M.弗里德曼（Lawrence M.Friedman）在其出版的《法律制度-从社会 科学角度观察》一书中，在多角度地论述法律文化时阐述了“法律亚文化群和法律多元主义 ”，认为，“法律多元主义是在单一政治共同体中存在的不同的法律制度或文化。多元主义 有各种形式。它可以是平面式的，即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是 垂直式的，即按等级安排，有‘较高’和‘较低’级法律制度或文化。”（注：弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学1994年版，第229页。）而日本学者千 叶 正士则将法律文化概念拓展为“法律多元”这一更为宽泛的概念，将法律分为三层结构：官 方法其中主要是国家法、非官方法（在这一类中将一些西方学者所概括的“法律亚文化”纳 入其中）和法律原理。（注：[日]千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第185—186页。）

可见，在国外，学者们特别是法律社会学者，从不同的学科视角对与法律因素相关的文化 现象（其中主要是不同于国家或社会正式规则的其他规则）作了较深入的考察与研究。但在国 内，结合中国社会现实的与之相类似的研究却不多见。鉴于中国社会现实以及研究现状，笔 者借用国外学者“法律亚文化”的概念，对基于“法律亚文化”而形成的“法律亚文化关系 ”作些探讨。

在这里，笔者使用“法律亚文化关系”概念，具有如下思路：

其一，将探讨的范围限定在比“法律文化”以及“法律亚文化”更小的范围内。由于“法 律文化”一词没有较为确定的内涵和界限，故人们在多种不同的意义和层面上使用之。（注：法律文化这一概念就如同文化概念一样，几乎包罗万象。实际上，大多数人在使用这一 概念时采取了不甚严格的态度，因为它给人们提供了一种方便，即可以笼统和含混地用它来 指 与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其他任何东西。还有人将它作为一种立场和 方法，以图超越各种孤立的和机械的法律观。参见梁治平编《法律的文化解释》，生活。读 书。新知三联书店1994年版，第一章《法律文化：方法还是其他（代序）》。） 但 在法律社会学中，基本的含义在于：支配人们行动、社会关系、社会结构等的原则、规则、 价值观念等。（注：如美国学者弗里德曼在使用法律文化一词时所指较广，但主要指两类现象：公众对法律 制度的了解、态度和举动模式；法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度 的神奇圈子里工作者的价值观念、思想意识和原则。（弗里德曼著《法律制度》，李琼英、 林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第226—227页）。而日本学者宫泽节生则在比较窄 的范围内表述法律文化：“在集团内占统治地位的行动样式、社会关系、社会结构等背后潜 在的规范、规则和准则”（引自千叶正士著《法律多元》，第231页）。）与之相应，我国的“法律亚文化”，我则将它限定在这样一个范围内：与 国 家制定或正式认可的法律（或者将它称为“国家法律文化”）相对照、在现实生活中实际起到 与法律同样作用的社会规则，即所谓“非正式法”或者类似于千叶正士先生所言的“非官方 法”。这一概念不仅应包括只存在于某一组织或团体、社区等一定范围或成员内的行为规则 ，还包括普遍存在于社会中却并未正式纳入国家法律体系中的行为规范。而“法律亚文化关 系”则专指受这些非国家的或非正式的行 为规则、价值观念等支配而形成的一定社会关系或 人际关系。这一概念旨在缩小本文所要探讨的范围，专对与“法律亚文化”相联系的社会关 系进行探讨。因为，在一些学者看来，这些关系本身也属于“法律文化”或“法律亚文化” 概念所涵盖的范围。

其二，将它与“法律亚文化”相对区分。“法律亚文化关系”与“法律亚文化”密切联系 ，二者同源，本为“一体两面”之现象。在这里，“法律亚文化关系”与其说是一个新概念 的 提出，还不如说是作为一个分析性工具在看待，这一概念更多地是希望能够达到这样一种效 果：既与涵义广泛的法律文化（或法律亚文化）概念相区分，又能够被用来分析受“法律亚文 化”控制的社会关系。“法律亚文化”如果从一种方法论来看，它关注更多的是支配人们行 为或调控一定社会关系的行为规则、准则、价值观念；而“法律亚文化关系”的关注重点在 于受之调控而形成的种种次级社会关系。

其三，重在对现实中国的多种关系状态的描述与考察，而不是将研究的重点放在从规则等 方面予以分析。在我国，关系学无处不在，关系话语盛为流行，隐含在官方正统地位后面的 各种次级关系，不仅与正统的或者说正常的法律关系相交织，甚至有超越它或者从后台走到 前台的趋势。因此，就这些关系现象有必要以独特的概念来概括并对之专门进行考察与分析 .（注：另外，当初这一概念是在与行政法律关系（当然不应只限于行政法律关系，还应有其他法 律关系如关系、司法关系等）相对照而提出的，也就只好沿用之。）

三、“法律亚文化关系”形态及其成因

（一）形态种种

我国“法律亚文化关系”现象复杂，形态多样，在这里，笔者想从它与正常法律关系的联 系程度、对法律的作用、适用范围等三个不同的角度予以不同的归类和概括。

1.“公事私办”关系、“私事公办”关系和“公私兼办”关系

这是从非法律的关系与法律关系相联系或相交织这一视角，对法律亚文化关系所作的现象 性归类。这三类关系都是“公事公办”关系（即正常法律关系）的变异形态。

“公事私办”关系，即本来按法律规则办的事不能按正常的法律关系来解决，而必须将之 通过私人或其他人情关系才能解决，从而导致了法律关系异化为其他非法律性质关系的局面 .如我们司空见惯的，为公事一机关派人到另一机关办事，往往受到推托甚至多方刁难，而 托个与另一机关掌权人关系密切的人，以私人身份打个电话或写张条子，即万事大吉、大功 可成矣。在这一类关系中，慢办的事情可以化为快捷、办不成的事情可以顺理成章，以致人 们对当下社会得出结论：“没有关系办不成事，有关系什么事都能办成”。

“私事公办”关系，即非通过法律正常渠道解决的事情或者是其他性质的法律关系，却将 以“公事”对待之从而形成的非正常法律关系。这类关系多表现为，一些掌权者利用手中的 权力化公为私或，这是典型的违法与腐败现象。

“公私兼办”关系，可以说在程度上介于二者之间，它表现为正常法律关系与非正常法律 关系的混合性。我们在实践中对此类现象也可以找到大量的实例。如一些高明的掌权者，做 一公事会有多重考虑从而一举而多得，既办了公事又顺带解决了自己的私事，使另一层关系 （“私事私办”）隐含在了“公事公办”关系之中。面对这种情形，人们是只可意会和体悟而 不可言传也。

2.“积极的”亚关系、“中性的”亚关系、“消极的”亚关系

这是从对法律的作用或影响的角度对“法律亚文化关系”所作的分类。这种分类借鉴了关 于法律亚文化的类型。坡杰瑞克（Podgorecki）曾将法律亚文化对国家法律的作用划分为“消 极的、积极的和中性的”三种类型。千叶正士先生从“法律多元”的角度对日本的非官方法 也作了同样的阐明和考察。在日本，“一些非官方法虽然在形式上被国家法律所排斥，但在 实际上却实质性地取代了国家法；另外一些非官方法在国家法的领域之外有效地发挥作用， 还有一些被国家法正式吸纳。”（注：千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社1997年版，第100页。）这些非官方法或部分或全部地补充、反对、修正甚至破 坏 了官方法。与之密切相关，我国“法律亚文化关系”对法律也同样起着三种作用或功能。“ 法律亚文化关系”的形成，对国家法律或法律关系的影响可能会产生三种不同结果：

一种是积极的，如在国家法律规则不能发挥作用的地方或领域，法律亚文化及在此基础上 而形成的关系，填补了法律规则的空缺，起到了类似法律关系和维护社会秩序的作用。如在 乡村的继承，绝大多数并没有依继承法的规定而进行，继承关系实际上是按传统和当地习俗 在进行。

二种是中性的，这类关系并不为法律所否定也不构成对现有法律规则的威胁或破坏，或者 表现为与法律的要求一致或者认为无所谓。如有关民事争议的民间调解、礼节的习俗关系等 .

三种是消极的，这类关系的存在会对国家法律以及正常法律关系构成反对、修正甚至破坏 ，以一种消极方式在发挥作用，为人们提供了偏离法律的行为驱动力，如地方保护、权钱交 易关系等等。

当然，还有一些关系难以明确归入哪一种，有时起着积极的作用而有时则起着消极的作用 .如关于政府组成人员的当选先由党的组织部门予以考察的做法，发挥得好会优化国家公务 人员队伍，发挥得不好则会干扰正常的选举关系，破坏民主选举。

3.“官场”亚关系、“民间”亚关系、“官场和民间共适”亚关系

这是根据亚文化关系主体的不同所作的大体性分类。一定成员或群体往往会结成某种特殊 关系。这些特殊关系多种多样，有着不同的层次。在这里，笔者只以民间与官场作为一对参 照概念，而没有采取大小、多样的不同范畴体系。

“官场”亚关系，即基于为官者所共同确认的语言、范式或规则而形成的非正式法律关系 .官场自有不同于普通大众的为官之道和共同话语，如我们常说的“警察和警察交朋友”， 他们之间有着内部的规则（或称“游戏规则”）以及自身内部的特殊关系。在“官场”亚文化 关系中，又可以划分为不同的、成员更特定的低次级关系，如警察亚文化关系、法官亚文化 关系，等等。

“民间”亚文化关系，即在普通民众之间构成的亚文化关系，如和睦的家庭关系、邻里关 系等。在这一大范围下，也可找出若干类更次级的亚文化关系，如不同方言区而形成的亚文 化关系、市民亚文化关系与村民亚文化关系等等。

“官场和民间共适”亚关系，即基于一国范围内无论官场和民间都服从的规则、价值观念 等（由他们普遍同意或接受、但并没有经过国家法律的认可）而形成的关系。这类关系如情义 关系等，无不弥漫在每个中国人之间。

（二）形成原因

“法律亚文化关系”的形成，简单地说，是因有法律亚文化的存在而形成的与法律亚文化 密切联系的关系，或者说是法律亚文化调整人与人之间关系的结果，二者的关系，就犹如人 们对法律与法律关系的关系理解一样。当然，我们还可以更进一步地挖掘出形成原因的原因 即造成法律亚文化的原因（如此，则会大大超过本文所探讨的范围，也为篇幅所不允）。学者 们关于政治亚文化的形成原则对于我们分析法律亚文化同样具有启迪的意义。在政治学上， 学者们将政治亚文化构成原则（人们依据什么样的原则来构成政治亚文化）概括为：区域性原 则（因地理上的区域划分而形成）、群体性原则（因一定群体的力量和要求而形成）、文化性原 则（主要是基于语言、文化传统等文化因素而形成），（注：参见王卓君著：《文化视野中的政治系统-政治文化研究引论》，东南大学出版社199 7年版，第121—124页。）这些原则同样可以应用于对法律亚 文 化关系的具体成因的分析。上述关系现象的形成，原因是多方面的，而且不同的关系现象还 会有不同的直接原因。总体而言，形成原因主要有如下几种：

其一，现实法律制度和体制的欠缺。我国目前奉行的是制定法为唯一的法，从而使得制定 法的固有局限不能通过判例法或习惯法来予以补充和完善，从而使得大量的法律漏洞难以及 时克服；同时，现行法律及其法律制度本身就处于一种大转变时期，欠缺和不适应现状以及 社会需要的情形多多，由此，法律的至上地位始终未能 确立（当然，这也是与体制转轨、治 国方略的转变以及立法思路等诸多现实原因不可分的）。在这样一种法律环境下，法律并没 有得到一体遵行，人们会自觉或不自觉地寻求另外的途径来填补国家法律规则所留下的规约 真空、或者修正国家法律。这就为法律亚文化及其关系的较为普遍的形成提供了土壤和正当 性的理由。此外，体制极为不健全，无论是外部的政治体制、经济体制和社会体制，还是内 部行政体制、司法体制等，都存在诸多不合理的地方，从而没有建立起各种保护屏障和隔离 物，以抵制裙带关系、腐化堕落以其他不良亚文化对法律实施所造成的恶劣影响。

其二，习惯以及社会需要所致。在某些情况下，国家法律需要有其他社会规范来予以补充 ，以便共同发挥调节社会关系的作用。因此，社会需要一定范围和程度的亚文化的存在。另 外，习惯或社会常识也使一部分亚文化及其关系的形成获得了正当的理由。

其三，文化传统。我国是一个人情味浓厚的国家，社会是关系主义的社会，传统的法律是 斟酌情理的法律，“这样的文化背景虽然不得不‘匍匐公庭’，却仍然具有某种不从属于国 家结构的自然的主体性”。（注：季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第122页。） “礼法”文化是中国社会几千年的传统，它根深蒂固，现行 法 律并未能彻底改变几千年沿袭下来的传统，种种亲情和私情以及通过某种亲密关系而构成的 一些特殊社会关系，总是存在着。这些文化传统不仅没有被现行法律所改变，相反，它们倒 实际改变着国家法律的规定，使国家制定法大为逊色或者根本不能发挥作用或者取而代之。 关系主义的话语和人际关系网络，渗透在社会每一个层面，执法和司法领域的活动同样也在 其射程范围之内，从而瓦解了国家法律的正常实施、打破了国家法律的垄断性和权威性。可 以说，正是“关系文化”及其传统蕴育了我国广泛的“法律亚文化关系”。

其四，利益关系错动。转型时期利益关系错动，掌权者期望从履行公职中得到最大利益回 报，利益的追求以及政治利益、经济利益甚至情感利益等的综合，也是许多法律亚文化关系 形成的重要原因。如权权交易关系（相互利用关系）、权钱交易关系、权色交易关系、权情关 系等等，无不与一定的利益驱动具有内在的联系。如果法律不能禁止这些利益关系的形成， 这些关系一旦与行政执法关系和司法关系相交织在一起，则社会正义荡然无存。

其五，政治生活伦理和法律生活伦理。在政治生活伦理方面，我们有着“无承诺”的传统 .之所以官员个人对社会“无承诺”，是因为我们的伦理传统倾向于在公共生活中对“公众 ” 即“一般他者”、“陌生人”的考虑，也因此在公共政治生活中产生了“私人化”倾向问题 .私人关系引入了公务活动，“公共关系”成为公共生活中的私人关系。一方面，对个人的 “关系”而言，一切公共生活的职责、准则和法则，都可以随意设法圆通；另一方面，对“ 陌生人”而言，一切正常的程序都可能成为关卡。（注：参见廖申白、孙春晨主编：《伦理新视点-转型时期的社会伦理与道德》，中国社会 科学出版社1997年版，第239页。）在法律生活伦理方面，权利与尊重权 利 的观念尚未充分确立、守法意识比较淡薄。而在公共法律生活中由于人情关系的涉入或“公 私”关系不明确，许多人能够通过人情或“租金”购买法律上的豁免或获得绿灯的放行，执 法不公、司法不公，法律规则被看作可随意通融的东西，（注：这种随意变通，有违“法律面前人人平等”的基本要求。按理说，法律在“陌生人”之 间最能发挥实际有效的作用。但在我国公共法律生活中，法律不仅在关系亲密的人之间不能 发挥调节作用，而且对“陌生人”的关系也不能起到真正的调节作用，法律会变成对“陌生 人”的“魔杖”（不利的关卡或者可贿买的特权）。）因而人们缺少对法律的信任、 对 执法活动和司法活动的信任、对国家公务人员的信任。在这种对法律实践没有信任的社会现 实中，人们寻求“法律亚文化”也就极为正常和合乎情理了。因此，确立人们对法律及其实 践 的信心，是目前民主法治建设中极为迫切的问题。

四、“法律亚文化关系”的负面影响与消除

“法律亚文化关系”的影响与“法律亚文化”的影响是一致的。从法律亚文化与官方正统 的法律文化的关系来看，它们既有共存的一面，又有冲突的一面，呈现为一种互动关系。一 方面，作为整体文化的一部分，法律亚文化是不可缺少的，它与法律文化具有某些同质性， 与整个法律文化相融，特别是对居于正统地位的国家法律文化起着一种补充的作用；但另一 方面它又具有不同于整体社会的异质性，而与法律文化（特别是居于正统地位的国家法律文 化）构成了矛盾与冲突，对国家法律起到了反对、修正甚至破坏的作用（各个亚文化之间也存 在差异或对抗）。可见，其影响是双面的而不是单方面的。如在分析亲情连带关系时，有人 对“亲亲”传统予以肯定评价，而另有人则持否定态度。（注：如范忠信先生对“亲亲”原则给予了肯定性评价（参见范忠信：《中西法律传统中的“亲 亲相隐”》，载《中国社会科学》1997年第3期）；而谢晖先生则给予了否定，认为是法外行 政的原因之一（参见谢晖著：《价值重建与规范选择-中国法制现代化沉思》，山东人民 出版社1998年版，第432页）。）在这里，他们都有一定道理， 但 又不够全面，前者只看到了积极作用的一面，后者则只从消极方面来予以判断。事实上，这 一文化传统犹如双刃之剑具有两面效果，对社会和国家法律既有积极作用的一面又有消极对 抗的一面。从某种意义上说，在一个国家或社会的整体法律文化中，若只存在国家法律，而 没有种种法律亚文化的存在，则这个国家或社会的法律文化就会僵化、腐朽，其演进就会消 解于无形。与之相适应，“法律亚文化关系”对国家的法律关系也具有两方面的作用，一方 面可以起到补充法律关系不足的作用或者与其共同产生积极的效果；另一方面又可能消化或 吸收正常的法律关系从而对法律关系起到消极破坏作用。因此，我们在看到其消极影响时而 不能忽视其产生积极作用的一面。本部分笔者只就“法律亚文化关系”的消极影响予以具体 展开。

（一）负面影响

“法律亚文化关系”的负面影响或者说危害是多方面的，如人们常说的破坏法律的权威性 、损害政府的形象、导致腐败、污染社会风气等等。种种负面影响或危害，我想大体可以归 入两个方面：

一是破坏正常的法律关系和法律秩序。法律亚文化可以对国家法律构成威胁，它鼓励亚文 化群体向国家法律的权威发起挑战，从而导致种种违法行为发生。那么，由此而形成的“法 律亚文化关系”，则使依国家法律形成的正常法律关系发生变异或瓦解，破坏正常的法律关 系和法律秩序，干扰国家的行政执法活动和司法活动。这种破坏性是有目共睹的，如“走门 子”风气的盛行-“找法不如找人，找人不如找官，找小官不如找大官”，如此，则国家 法律权威荡然无存。

二是使腐败或违法正常化、制度化。如果国家法律在法律文化中不能占居主导或统领的地 位，法律亚文化的盛行及其亚文化关系的形成，会使人们将种种违法行为和腐败行为视为当 然的事情，从而违法和腐败就会凌驾于守法和廉洁之上。比如“公事私办”现象，在法律上 应是被否弃的做法，而在实际中却几乎成了“规律”，变成了我们生活中应有的部分和制度 化的东西；当我们看到腐败现象不是一天天减少而是一天天增多，身处其境、耳濡目染而司 空见惯时，行贿受贿也许就成为了不成文的制度。如果腐朽的亚文化普遍化，则社会就不可 救药了。正如有人评说的一样，如今腐败的正常化和趋于制度化，正在动摇社会的道德根基 ，“也许，某种俄底浦斯式的命运正落在我们每个人的头上：那本不是我们要犯的罪，我们 却被迫地犯了这种罪。”（注：张宁：《俄底浦斯命运正笼罩我们》，《杂文报》2000年2月11日第2版。）

（二）消除负面影响的几点看法

不当的法律亚文化及其关系一旦形成气候，其危害就不可估量。那么，我们就必须寻求对 它进行有效控制的途径和手段。当然，法律亚文化及其关系是不可能完全禁绝的，而且在一 定范围内和一定程度上它也有存在的必要。我们要探求的是消除和克服其负面影响的途径。

1.“以法制亚”。即以法律及其制度限制法律亚文化及其关系，其中主要应确立国家法律 在法律文化体系中的主导地位。只有宪法和法律的至上，法律成为全体社会成员一 体遵行的 规范，才可以减少法律亚文化及其关系的负面影响。如果没有法律的至上，社会关系只依据 种种法律亚文化来调节，法律的权威性就受到了破坏。现代法律文化具有讨厌文化多元化、 忠于统一的特点，尽管一些国家的中央政府正努力减少各种法律多元，（注：参见弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第2 55—256页。）但这是行不通的 ，这 种努力的作用也只能是相对的。我认为，应主张法律文化的多元性，反对国家法律的一统， 但可以在法律文化系统中，确立国家法律的至上地位。因为，一旦没有了多元性，国家法律 的统一性也就走上了死胡同，它再也不可能发展和进化，也不可能适应社会现实。在多元的 法律文化体系中，一方面可确立国家法律的至上地位，另一方面，也须发挥国家法律与法律 亚文化的互补作用，建立一种国家法律吸纳机制，将法律亚文化的负面影响减少到最小程度 ，并发挥法律亚文化的辅助和补充作用。

在“以法制亚”中，还必须强调法律制度的健全与完善，以避免法律漏洞的广泛存在；同 时应全面树立法律至上观念，防止法律沦落，从而使不良的法律亚文化不具有生存的土壤和 机缘。

2.“以资本制亚”。即应为普通民众提供行使法律权利的充分资源，以防止民众寻求非正 式的社会规则来解决他们面临的问题。在观念上，人们往往会想到要通过法律赋予和保护公 民广泛的权利。然而，要使人们借助法律来解决问题，阻止某些法律亚文化及其关系的形成 ，仅有法律的规定和保障是不够的。“只有个人或群体拥有利用法律的资源（社会资本）时， 法律对于个人权利的保护才有价值。”（注：[美]詹姆斯。科尔曼著：《社会理论的基础》，邓方译，社会科学出版社1992年版，中册 ，第397页。）在我国，当人们为了保护自身利益，在选择何种 途 径（是选择法律途径还是选择其他途径）上，是有所考虑的。如当人们想到诉讼的成本以及种 种隐性成本、司法的腐败以及结果的不确定性时，人们就会放弃法律权利而寻求按非正式的 准则来解决。（注：就此我曾走访过个体专业户，有一个体户告知我当他人欠他钱不还时，他是不会告到法 院的，因为法院的成本太高而且即使胜诉也不一定保证钱能到手。实在没有办法时他会找讨 债公 司或者带有黑社会性质的团伙来解决，因为其成本比诉讼成本低得多，而且他们办事效率高 、守信用。我以为，这是一种可怕的征象，人们较之国家权威而言更相信其他非法的权威， 那么，国家权威、国家权力、国家法律的存在，将不再具有意义了。）因此，我们不仅要使公民有权，而且要使公民有能力、有保障、无任何顾 虑地行使法律权利以保护自己的利益，这样，一些法律亚文化就没有生存的土壤了。

法律关系范文第3篇

内容提要: 在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益;另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容,应允许被派遣劳动者发表意见。

劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。

一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析

(一)不完全的劳动合同关系

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系

在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在‘派遣契约’中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。

2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派 企业 是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]

在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括: 1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系

劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。

合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会 经济 发展 和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利义务,第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任,合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的,一般而言,为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同),由于不增加第三人的负担,并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂,如果合同为第三人设定义务,第三人必须履行,在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担,合理性则存在问题,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同,而成为了三方之间的合同,因此,《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的”,合同的约定也“不约束该第三人,但第三人拒绝履行合同时,合同债务人负责履行。”[8]

由此可以发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征,被派遣劳动者只能亲自从事劳动,因此,劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者,被派遣劳动者拒绝履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。

二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边 法律 关系的分析

(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系,是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言,法律关系的当事人多为两方,法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系,这一点在民事法律领域表现得尤为明显,如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系,但这并不排除法律关系的多方性,即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上,这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂,劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系,但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如,国家权力、共有的不动产等),所以,在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上,在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系,彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。

在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本,减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司,取得 经济 效益是其重要的目标,其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者没有被派遣出去,其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣,其可能与用工单位形成利益同盟,压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求,否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势,无法找到合适的被派遣劳动者,因此,在保护被派遣劳动者合法权益的时候,劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟,共同对抗用工单位。从用工单位角度分析,一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”,其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动,“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”,但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动,这样,用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性,共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中,三方主体各自有着利益要求,因此并不能相互“”。

(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护

1.共同约定的可能性与障碍

既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容,被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定,那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下,三方可以进行协商,将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一,如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同,那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一,削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下,用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商,并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二,劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”,失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二,这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间,并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时,三方才可能共同协商。但是实际情况下,这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差,并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议,或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供,需要进行招用;在时间上,这两个合同之间总会存在先后的次序。另外,即使在按照某个特定用工单位的用人条件,劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位,当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时,为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商,新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题,特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时,不同的被派遣劳动者之间要求不同,用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。

2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务

在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订,但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”,告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息,如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容,劳动的地点,工资报酬的领取时间、地点,社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括: (1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明); (2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付; (3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的,以被派遣劳动者的报酬为例,《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利,但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言,不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利,还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此,用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬,还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平,从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。

3.被派遣劳动者的参与权

在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中,关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定,即该劳动者是属于“被派遣劳动者”,是需要被派遣出去的,在有工作期间,其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容,允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意,而不可强制劳动者的意志,矮化被派遣劳动者人格,强迫劳动者成为被派遣劳动者”,[12]而且,在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所,即派遣到要派机构工作,该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷,如该阶段亦需征得劳动者同意,派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中,应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。

注释:

[1]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》,载《中正大学法学集刊》第246页。

法律关系范文第4篇

【关键词】武警法律关系；权利；义务

武警法律关系是武警法基本理论中一个具有核心意义的基础概念。武警法学的其他概念，如武警法律规范、武警法律行为、武警法律责任等都与这一概念相联系。一定意义上我们可以说，任何武警法律现象的存在都是为了处理某种武警法律关系，武警法律规范的目的是要为武警法律关系创造形式条件。因此，对武警法律关系进行全方位、多角度的研究，具有重要的理论意义。

一、武警法律关系的概念

武警法律关系的概念是进行武警法律关系理论研究的起点，也是武警法律关系理论的核心问题。作为一门新兴的学科，武警法学的发展起步较晚，“武警法律关系”这一概念的内涵移植于法理学中“法律关系”。“法律关系”作为一个专门的法理学概念，其定义为是“在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。”武警法律关系属于法律关系中的一种，所以说武警法律关系是武警法律规范调整特定范围内涉及国家安全保卫利益的社会关系时所形成的权利与义务之间的关系。

武警法律关系作为经武警法律规范调整而形成的权利与义务关系，它与武警关系、社会关系有着密切的联系。可以肯定，武警法律规范不可能调整全部的武警关系，因而武警法律关系只是武警关系的一部分，至于哪些武警关系应由武警法律规范规定，如何规定，立法者应在以保护国家安全保卫利益为核心的基础上进行一系列的平衡和选择，所以武警法律关系只能是由武警法律规范规定和调整的那部分武警关系，即由武警法律规范设定的权利与义务关系。没有武警法规范，就没有武警法律关系。

武警法律关系主要体现在以下几个方面：一是中国人民武装警察部队内部的社会关系。包括武警官兵之间的关系，武警部队中单位与单位、组织与组织之间的关系，官兵与单位、组织之间的关系等。二是武装力量内部的社会关系。包括武装警察部队与中国人民现役部队和预备役部队、民兵相互之间的关系。三是武警部队与地方的社会关系。包括武警官兵与地方公民之间的关系，武警机关与地方政府机关之间的关系等。

二、武警法律关系的特点

（一）武警法律关系属于公法法律关系

公法法律关系是在公权之间形成的法律关系，公权就是指国家的公共权力。武警法律关系之所以是一种公法法律关系，首先是因为武警权是一种公权。我国宪法第29条规定“中华人民共和国的武装力量属于人民”，即我国的武警权归属于人民；其次，维护国家的安全保卫利益是武警法首要的基本原则，也是武警法的根本目的和核心内容。以《中华人民共和国人民武装警察法》为核心的武警法律规范都直接规定了要维护国家安全保卫利益；再次，武警法律关系主要是一种隶属型法律关系。武警权力主体代表着国家，上下级武警机关之间是领导与服从关系，上级武警机关有权直接要求相对一方为或不为一定行为，并可以通过单方面的意志表示要求相对方服从，这便是一种典型的公权法律关系。

（二）武警法律关系主要是一种隶属型法律关系

武警权的主体代表着国家， 武警部队上下级机关之间是领导与服从关系， 上级武警机关有权直接要求相对一方为或不为一定行为， 并可以通过单方面的意志表示要求相对方服从， 武警法律关系具有明显的单方意志性，武警法律关系的存消， 主要是以武警机关或军政首长的单方意思表示为根据， 具体说， 就是武警机关或军政首长可以不必征得对方当事人的同意， 甚至违反对方当事人的意志单方面创设、变更和消灭武警法律关系。

（三）武警法律关系的核心是权利义务关系

法律关系与其他社会关系的重要区别，就在于它是法律化的权利义务关系，是一种明确的、固定的权利义务关系。这种权利和义务可以是由法律明确规定的，也可以是由法律授权当事人在法律的范围内自行约定的。在武警法律规范调整之前， 因武警权的行使而产生的各种社会关系还只是一种客观存在， 各方当事人之间的权利义务尚不明确。只有在武警法律规范对其加以调整之后， 当事人之间 的权利义务才得以明确、稳定。由于武警法律关系是以武警权及武警法律规范为其存在基础的， 因而在武警法律关系中必有一方当事人是武警部队， 至于另一方当事人则可以是公民个人、社会组织或其他国家机关； 同时， 双方之间的权利义务关系也必然是一种武警法意义上的权利义务。可见， 就实质内容而言， 武警法律关系应当是武警部队与其他当事人之间的武警法意义上的权利义务关系。

三、武警法律关系的作用

（一）武警法律关系是武警法律规范的具体化和现实化。武警法律规范属于静态的形式，而武警法律关系处于不断产生、变更和消灭的运动之中。因此，武警法律关系是保证武警法律规范发挥作用的动态形式。在武警部队现代化建设中，只有通过武警法律关系，武警法的价值才能实现，法律秩序才能形成。

（二）武警法律关系是武警法律规范调整武警关系的必要形式。武警法律规范对武警关系的调整是武警法反作用于客观现实的过程，它必须通过武警法律关系这个中间环节来实现。通过武警法律关系的产生，武警法律规范转化为武警法主体之间具体化和个别化的权利和义务，也使主体之间的各种矛盾、冲突、争端和纠纷在武警法律规范的基础上得到解决，从而把武警法律规范与我军建设实践联系起来。也就是说，武警法律规范只能在出现武警法律关系的时候，才能现实地表现出自己的调整作用，武警法律规范只能借助于武警法律关系，才能影响现实社会生活。

法律关系范文第5篇

【关键词】虚拟货币;法律关系内容

虚拟货币交易所涉及到的法律关系主要包括三个方面:发行人与消费者之间的关系;消费者与签约网络服务商之间的关系;发行人与签约网络服务商之间的关系。消费者与签约网络服务商之间是一种买卖关系,而这种买卖关系也发生在消费者与发行人之间,本文就不作研究。

一、虚拟货币发行人与消费者之间的法律关系

(一)、虚拟货币发行人与消费者的法律关系性质

虚拟货币的发行人与消费者之间的法律关系,是依靠消费者在发行人处在线注册一个帐号并充值时所确立的。这是一种合同关系,双方订立的是合同法上的一种格式合同――“点击合同”。虚拟发行人事先拟定好合同的条款――“服务条款” ,消费者在注册的时候对此表示同意,通过鼠标点击来订立的。

虚拟货币发行人与消费者之间的合同关系确立了两个法律关系:其一是使用虚拟货币作为支付结算工具的合同关系;其二是以现实货币购买虚拟货币的合同关系。

1、使用虚拟货币作为支付结算工具的法律关系

虚拟货币作为一种电子支付方式,消费者选择虚拟货币来支付就是接受使用这种支付结算工具。双方在此订立的是一种服务合同关系,发行人作为虚拟货币系统服务的提供方,而消费者成为虚拟货币系统服务的使用方。

在“消费者通过网络游戏所挣取的游戏币”这类虚拟货币法律关系上,发行人与消费者之间就仅存一种服务合同关系。消费者通过接受网络服务商所提供的游戏服务,在游戏中“创造”的虚拟货币归消费者所有,这是双方所订立的网络游戏服务合同中的一项重要内容。

2、以现实货币购买虚拟货币的买卖关系

并非所有的虚拟货币发行人与消费者之间确立这种法律关系。从对虚拟货币的分类来看,只有“消费者以现实货币购买的虚拟货币”的法律关系才会发生。消费者欲取得虚拟货币,必须向发行人通过在线支付或者购买实物卡等方式支付与其申请发行的虚拟货币数额相等的法定货币。而“消费者通过网络游戏所挣取的游戏币”由于虚拟货币产生的来源不同,则不存在这类法律关系。

(二)、虚拟货币发行人与消费者的权利义务

1、发行人交付虚拟货币并保证安全的义务

虚拟货币发行人按照合同的约定,向消费者支付虚拟货币,并且保证虚拟货币帐户的安全。在消费者开设虚拟货币帐户之后,并向虚拟货币帐户充值,即支付虚拟货币资金时,发行人履行交付虚拟货币的义务。这里要注意的一点是,发行人交付虚拟货币,并不是以虚拟货币进入到消费者帐户为判断标准。虚拟货币的交付有多种形式,消费者以电子支付的形式向发行人支付虚拟货币资金,发行人交付虚拟货币应该同时完成,虚拟货币进入到消费者的虚拟货币帐户;而消费者以购买实物卡的形式来购买虚拟货币,发行人交付实物卡即是对合同义务的履行,而不论消费者何时将实物卡中的虚拟货币充值进入帐户。

发行人承担的保证虚拟货币帐户的安全义务,是从虚拟货币进入到帐户之日起开始。消费者以购买实物卡的形式充值,发行人交付实物卡而卡中资金尚未进入到虚拟货币帐户之间所发生的毁损、丢失等风险,发行人不予承担。

2、消费者使用虚拟货币购买商品或服务的权利

消费者使用发行人所提供的虚拟货币,有在发行人和其签约服务商的网络上享有购买商品或服务的权利。发行人与签约服务商不得拒收虚拟货币。这里发行人还负担有向消费者提供可供虚拟货币消费的商品或服务的义务。消费者购买虚拟货币,并使用这种支付系统,是为了能够在互联网上消费获得便利。如果发行人仅仅提供支付工具,但没有足够的商户作为支撑,也是一种违约行为。

3、关于消费者的转让、回赎虚拟货币的问题

目前,我国虚拟货币发行人一般在服务条款中明确规定,虚拟货币不能转让,也不得回赎。

首先,发行人的禁止虚拟货币转让和回赎的行为合法性。从合同法角度,虚拟货币发行人有权在合同中与消费者约定禁止转让、回赎虚拟货币,只要不是免责条款,这样的条款就应该有效。发行人的此种规定往往都是从规避法律风险和安全风险角度出发的,转让、回赎虚拟货币会让不少人利用虚拟货币来开展洗钱、等违法犯罪活动,同时虚拟货币的转让、回赎客观上也会加大利用黑客、病毒等方式攻击发行人虚拟货币系统及消费者系统的可能性,从而获取非法利益,增加发行人虚拟货币系统的安全风险。

其次,禁止回赎对中央银行货币政策和消费者权益保护的影响。消费者兑换虚拟货币储存价值余额的这一权利,在全球范围内似乎都得到认可。在《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》中也并没有禁止消费者的这一权利,“消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币,其金额不得超过原购买金额”。虚拟货币的回赎性,可以加大虚拟货币与现实货币之间的替代性,有利于减少虚拟货币对中央银行货币政策目标的影响,同时能够确保虚拟货币的支付功能,保护消费者特别是第三方即虚拟货币的最终取得者的权益。但是我国虚拟货币发行人一般都在合同中规定,虚拟货币不得回赎。如腾讯Q币的使用条款中规定,“购买Q币的用户在获得Q币后应尽快将Q币存入自己的QQ个人账户中,在任何情况下,充入QQ个人账户的Q币不退换。”这样会加大虚拟货币对中央银行货币政策的影响,同时不利于对消费者权益的保护。

因此,禁止消费者对虚拟货币的转让、回赎,出现了一个两难境地。在一定程度上可以打击利用网络游戏开展的行为,相反却对消费者权益的保护不利,必须在两者之间寻找一种平衡。

【参考文献】

[1]唐应茂著:《电子货币与法律》,法律出版社2002年1月版

法律关系范文第6篇

一、工会法律关系的特点

“法律关系”一词源自罗马法，最初仅指双方的债权债务关系，到了19世纪，德国、法国的民法学著作开始使用这一概念，之后，“法律关系”成为法学的一般概念。解放后我国对于法律关系的定义来自前苏联，即法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系，也就是法律上的权利义务关系。从这一定义可以看出，法律关系是法律规范调整一定社会关系的结果。法律关系具有以下三个特征：法律关系是根据法律规范建立的关系；法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系；法律关系是一种特殊的社会关系。工会法律关系，是指工会法律规范在调整一定工会关系的过程中所形成的工会与其他组织或个人之间以及工会内部之间的权利和义务关系。

随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变，特别是企业产权制度改革的深化，劳动关系开始由过去行政化的劳动关系向市场化的劳动关系转变。这一转变的核心在于，企业劳动关系主体开始呈现多元化的特征，过去国家、企业和职工利益一致的关系开始向不同的利益主体转变。而在这种新型劳动关系中，所有者、经营者和劳动者各方的利益追求往往存在着差别和矛盾。

与变化了的劳动关系相适应，工会关系也开始呈现出新的特点，即工会不再是过去企业行政的附庸，在党的领导下，具有了相对独立的地位，成为在市场经济条件下维护职工权益、参与企业民主管理、开展集体协商和签订集体合同、协调劳动关系的不可或缺的团体和组织。与新的工会关系相适应的工会法律关系也因此具有了不同于以往的新的特点。下面，我们就从工会法律关系的类型入手，分析一下在市场经济条件下工会法律关系所发生的变化。

(一)法律关系的分类

按照不同的标准可以对法律关系作不同的分类。例如，按所规定的社会关系的不同可将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、行政法律关系等；按法律关系的性质不同，可将法律关系分为实体法律关系和程序法律关系、公法关系和私法关系等。国内学者通常将法律关系分为以下4类：一般法律关系和具体法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；保护性法律关系和调整性法律关系；平权型法律关系和隶属型法律关系等。其中平权型法律关系和隶属型法律关系是按照主体之间的相互地位来划分的。所谓平权型法律关系，即法律关系主体之间的地位是平等的，相互间没有隶属关系。在各个部门的法律关系中，民事法律关系是最典型的平权型法律关系。所谓隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的，一方服从于另一方。行政法律关系是最典型的隶属型法律关系。[1](P384-387)

有的学者不同意上述划分，认为除绝对法律关系和相对法律关系、平权型法律关系和隶属型法律关系外，还包括原生法律关系和派生法律关系。原生法律关系是指源自合法行为的法律关系，例如民事合同关系、行政给付关系，又称调整性法律关系、权利型法律关系、第一性法律关系等。派生型法律关系是指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故又称保护性法律关系、第二性法律关系，例如违约法律关系、侵权法律关系、行政处罚法律关系、刑事法律关系等。[2](P125-128)

还有学者从社会法的角度研究法律关系，认为社会法调整模式中那种义务先定、团体优位的调整模式，形成了社会法中不对称法律关系。所谓不对称法律关系是指现实社会关系被法律规范所规定、所调整而形成的受国家强制力保护的权利和义务关系，是法律秩序的存在形式。这种关系具有自身的特殊性。一般而言，私法的平等性使私法关系具有“对称”的特点，而社会法则与之不同，可以称之为“不对称关系”。[3](P247-249)

(二)计划经济体制下工会法律关系的特点

对照上述法律关系的类型，可以看出，计划经济体制下的工会法律关系具有隶属型特点，是一种具有隶属性质的法律关系。在计划经济体制下，劳动关系的基本特征是：劳动力实行计划配置；用工形式采取国家用工；劳动管理实际上是公共管理；调节方式是行政调节。在这种体制下，劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待，在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别，许多劳动法规对两种关系的调整也往往是融合在一起。这种由“国家用工”所缔结的劳动关系实际上是一种行政性的劳动关系，即形式上是劳动关系，但其实际内容是行政性的。[4](P50-51)

与这种行政性的劳动关系相适应的工会关系也带有行政性的特点。由于计划经济下的劳动关系是一种行政性的劳动关系，劳动者是通过企业行政直接和政府发生联系，因而工会往往是以党的工作系统的身份出现的，并没有完全成为劳动关系中劳动者的代表。因此，工会法律关系的主体工会、政府、企事业行政之间的关系是一种服从关系。从法律关系的类型来看，这一时期的工会法律关系是带有很强的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的。

(三)市场经济体制下工会法律关系的特点

在向市场经济过渡中，工会面临着计划经济的行政化工会运动向市场经济的群众化工会运动的历史转变。经济关系尤其是劳动关系的市场化是工会运动转变的直接依据和基本出发点。这种转变的一个基本要求，是工会必须将自己的立足点转移到劳动关系中的劳动者方面来，把自己的工作重点转移到劳动关系领域，将维护劳动者的权益作为自己的基本职责。[5](P7-9)

当工会在进行上述历史性转变的时候，工会法律关系的性质也开始发生了根本的变化。即市场经济条件下的工会法律关系开始从过去那种带有强烈的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，向一种新型的法律关系转变。从上述法律关系的类型来看，在市场经济体制下，工会法律关系应当是一种具有不对称关系性质的法律关系。

之所以如此，是因为现实的工会关系是不平衡的。从现实的情况看，工会及其所代表的职工群众，在工会关系中与其他主体如政府、企业等相比较，处于相对弱势地位，而法律的意义之一在于其平衡社会力量的作用，因此，保障工会权利，是工会立法的基本目的。从这层意义上看，工会法是权利保障法。[6](P4-5)而所谓保障法，一般是以保障在社会关系中处于较为弱势地位的一方而制定的。正是在这个意义上，工会法律关系是一个向工会倾斜的权利义务不对等的法律关系，这种不对等，突出地表现为工会法律关系强调的是工会一方的权利。

二、工会法律关系构成要素的变化

(一)法律关系

一般来说，法律关系由三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。

法律关系主体是指法律关系的参加者，是法律关系中享受权利和承担义务的人，通常称为权利主体。享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。法律关系主体包括自然人和团体人两大类。自然人包括本国公民或外国人(含无国籍人)。按照我国《民法通则》规定，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙包括在个人主体(自然人)的范围内。团体人是指在法律上被认为具有法律人格、能享受权利、承担义务的、除自然人以外的任何实体，可以分为法人和非法人团体两大类。我国法律关系的主体主要包括：自然人，国家，国家机关，社会组织(如政党、社会团体、企业、事业单位等)。

法律关系的内容是指人们在法律上的权利和义务关系。法律关系内容具有社会性和法律性的特征。其社会性是指作为法律关系内容的权利与义务不是任意的，他们受到物质条件的制约，与一定的生产关系和其他社会关系密切相关。其法律性是指作为法律关系内容的权利和义务有自己特定的含义，即它们和法律规范的联系，法律上的权利与义务之间的联系。任何法律上的权利与义务必须是法律规范所规定的，得到国家的确认和保护。法律关系客体是指法律关系主体的权利义务所指向的对象，也称权利客体，它是构成法律关系的要素之一。如果没有客体，权利和义务就失去了目标。关于法律关系客体的种类，有各种不同看法，早期主要有三要素说和两要素说。三要素说认为，法律关系客体包括物、精神财富和行为。二要素说则否认“行为”是法律关系的客体。但一般以三要素说为通说，即法律关系的客体分为：物、行为、精神财富。[7](P133-134)近年有的学者增加了“人身利益”作为客体。[8](P167)

(二)工会法律关系

工会法律关系由主体、内容和客体三个要素组成。它们分别体现了工会法律关系所具有的社会内容。

工会法律关系的主体是指工会法律关系的参加者，即在工会法律关系中依法享有权利和承担义务的个人和组织。在工会法律关系中，任何一方主体都既享有权利也承担义务，权利和义务是统一的。工会法律关系的主体既可以是法人，也可以是自然人，具体而言，工会法律关系的主体主要有：工会、用人单位、政府、工会会员或职工、其他组织和个人等。

工会法律关系的内容即工会法律关系主体之间形成的权利和义务。根据工会法律关系主体的种类，工会法律关系的内容可以包括：

(1)工会与政府之间的权利义务；

(2)工会与企事业单位之间的权利义务；

(3)工会与职工或工会会员之间的权利义务；

(4)工会与其他公民和组织之间的权利义务等。

工会法律关系的客体是指工会法律关系主体间的权利义务所指向的对象。工会法律关系的客体主要指行为，有时也涉及物和精神财富。

在社会主义市场经济条件下，上述诸要素都在或多或少、或快或慢地发生着变化。本文重点讨论用人单位、工会会员或职工两个主体的一些变化。

1.用人单位。

用人单位，在许多国家称为雇主或雇佣人，是指具有用人资格，即用人权利能力和用人行为能力，使用劳动力组织生产劳动并向劳动者支付工资报酬的单位。用人单位是工会法律关系中的重要主体。这是因为，工会法律关系大量或主要的是通过工会与用人单位之间的权利义务关系加以实现的，离开用人单位这一主体，大量的工会法律关系就难以实现。

在国外，各国对用人单位的界定不尽相同。例如《美国公平劳动标准法》规定：“雇主”包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包含任何劳工组织(它作为雇主时除外)或该劳工组织中的职员或人；有的国家如伊拉克则把雇主范围限制在私营部门中，如《伊拉克共和国劳工法》规定，“雇主”只包括私营部门中雇用工人并酬以工资的任何自然人或法人；有的国家雇主范围的界定则非常宽泛，如《加拿大劳工标准法》规定：“雇主”表示任何一个雇用一个或更多职工的人。

在我国，法律界定的用人单位包括：

(1)企业，包括各种所有制经济组织、各种组织形式的企业，包括国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、股份制企业和个人独资企业等；

(2)个体经济组织，即个体工商户；

(3)国家机关，包括国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关等；

(4)事业组织，包括文化、教育、卫生、科研等各种非营利单位；

(5)社会团体，包括各行各业的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、商会等民间组织。

目前，集体所有制农业生产经营组织、农户和除个体工商户以外的公民个人，尚未包括在用人单位的范围内。[9](P7)

在我国，《劳动法》对于劳动力使用者的表述，以“用人单位”为主，同时辅之以“企业”或“企业家”。用人单位是指依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的劳动组织。按照我国劳动法规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织。事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可成为用人单位。[10](P233)

过去，劳动力使用者一般称为“企事业行政”[11](P109)，这一概念显而易见带有计划经济的痕迹，是计划经济体制下对于用人单位的一种概括和表述。因为在计划经济体制下，国家、企事业行政与职工的利益是统一的，企业、事业单位的经营者和劳动者在性质上是相同的，区别只在分工的不同。劳动关系的一方是职工，另一方是国家，企事业行政只是国家与职工之间的中介。从这个意义上看，将劳动力的使用者称为“企事业行政”是有道理的。但是，在市场经济体制下，一方面，随着政企分开和国有企业经营自的确立，国有企业已经逐步与政府脱钩，建立起“产权明晰，政企分开，权责明确，管理科学”的现代企业制度。另一方面，在日益增长的非公有制企业中，劳动力使用者已经不再具有“行政”的性质。有鉴于此，1994年我国《劳动法》中开始引入了更为准确的“用人单位”这一概念。随着经济体制改革的不断深入，有学者认为将劳动力使用者称为雇主更为规范，因为从法律上看，雇主这一概念更能准确地反映劳动力使用者的特征。

2.工会会员或职工

工会会员或职工同样是工会法律关系的主体之一。在实行工会一元化或只有一个工会的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位大致相同。在工会多元化的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位则有所差别，我国属于前一种情况，即工会在法律上不仅代表会员，而且代表所有职工。[12](P110)在我国，工会会员或职工群众可按不同标准进行分类：

(1)以劳动者的劳动类型为标准可分为职员和工人；

(2)以用人主体的所有制性质为标准可分为全民所有制职工、集体所有制职工和其他所有制职工；

(3)以劳动者户籍关系为标准可分为城镇户口职工和农村户口职工；

(4)以用人单位用工形式为标准可分为正式工和临时工；

(5)以用工制度为标准可分为固定工和合同工。[13](P6)

在计划经济体制下，企业的所有人员都是受雇于国家的劳动者，因此无论管理者和劳动者都可以加入工会。在市场经济条件下，随着改革开放的不断深入，在私有经济中，管理者和劳动者的身份已经明晰化，即管理者已经不再是劳动者，因而也就不能够再加入工会，成为工会会员。但是，在公有制经济尤其是在国有企业中，管理者的身份依然十分模糊，即仍然具有管理者和劳动者双重身份。这种状况已经不适应市场经济发展的要求，管理者的身份将随着市场经济的发展而愈来愈明晰化，即企业的管理者将不再具有劳动者的身份，而归入用人单位或雇主的范畴。

【参考文献】

[1]蒋晓伟.法理学[M].上海：同济大学出版社，1999.

[2][7]周永坤.法理学——全球视野[M].北京：法律出版社，2000.

[3]董保华.社会法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4][10]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海：上海交通大学出版社，2000.

[5]中国工运学院工会学系.向市场经济过渡中的工会工作[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.

[6][11][12]常凯，张德荣.工会法通论[M].北京：中共中央党校出版社，1993.

[8]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997.

法律关系范文第7篇

关键词:民事;法律;理论前言:民事

法律是我们在日常生活中应用频率最高的也影响最为广泛的一项法律概念，同时也是民事诉讼法学中重要而基础的理论概念。民事法律关系理论在我国的民事诉讼法体系中作为十分重要的基础部分，它的理论不仅对于民事法律体系有着十分重要的基础作用，对我们日常生活中的民事实践活动也有着十分重要的意义和作用。所以，我们需要也必须对民事法律关系理论进行详细的研究和梳理，也对其所包涵的各项学科进行详细的整理和分析，这是我们现实生活中处理号民事法律的基本要求。

1．民事法律关系理论简介

1．1民事法律关系理论的概念

民事法律关系理论是一个涉及范围比较广泛且影响较多的理论概念，因此，在我国的法学界对其有很多的研究，也对其下了很多的概念和定义。但是，就我个人多年的教学研究的经验来说，我觉得民事法律的概念应该是反应其内在法律特性和法律关系的概念，也应该包涵民事法律关系最为基本的特点。所以，我个人对于民事法律关系理论的定义是:民事法律关系理论是一项自主主体间受民法调整的具有平等权利义务的思想社会关系。民事法律关系作为民法调整民事社会关系的结构，也是一个根源于民事法律所涵盖的基本社会关系所涉及的本质属性的合集。也就是说，民事法律关系理论既具备社会关系平等性的本质特点，也包括社会关系的独立性特点，与此同时，民事法律关系理论也具有一定的任意性。

1．2民事法律关系的形态

所谓民事法律关系的形态，其实也就是民事法律关系的具体表现状态。通常来说，这种民事法律关系的形态可以分为理论形态和实际形态两种。从理论形态来说，民事法律关系就是说从宏观抽象化的角度来对民事法律关系进行研究。从这个角度来说，我们可以将民事法律关系分为静态民事法律关系、动态民事法律关系、时态民事法律关系几个种类，从不同的角度来对民事法律关系进行划分和分类。这样一来，我们可以对现实生活中的具体民事案件进行划分并合理的对其进行处理和实践。而从实际形态角度来说，民事法律关系则比较具体，影响着各种具体类型的民事法律关系。

1．3民事法律关系理论的结构

从结构的角度来说，民事法律关系理论就是指那些民事法律关系的构成元素。简单来说，民事法律关系的组成结构如下:民事权利义务、民事法律关系的主体和民事法律关系的客体，还有民事责任组成其中。从主体角度来看，民事法律关系可以分为民法规范和法律事实两种。它们分别从内容和责任两个方面对民事客体进行作用，保护民事法律关系中基本权利和义务的存在意义。

2．部分民事法律关系学说简介

2．1一面关系说的简介和评析

一面关系说是德国学者科雷尔提出的，主要内容是:民事法律关系学说中双方当事人只存在一种关系———原告与被告的关系。这种法律关系是在民事法律关系中最无可争议的一种关系，也是民事法律关系存在的根本原因。在一面关系说中，它不承认当事人与法院之间的法律关系，而是认为法院作为第三方参与民事案件的处理，但并不涉及到民事争斗本身的处理。这种学说虽有一定的合理性，但是却过于强调当事人双方的关系，而忽视了法院在民事法律关系理论中应用的关系。也正是因为这样，一面关系学说才过于片面，也由此衍生了许多反驳它的相关学说。

2．2多面关系说的简介和评析

多面关系学说的民事关系理论是由前苏联法学界克列曼首创的，也是当今认同者较为多的一种关系学说。这种学说理论认为在民事法律关系之中，不论是当事人之间，还是当事人与法律之间，或是法院与检察长之间都存在很多的相互的联系。特别是在民事法律关系之中，法院是其中极为重要的参加者，也是民事法律关系发生的根本原因。所以，对于民事法律关系来说，它应该是多方面的，也是由多种相互关联的关系的。从我们的角度来看，这种学说虽然将各种民事法律关系概括的比较全面，但是却没有承认原告、被告以及同他们其他诉讼参与人之间的法律关系。所以，这一类学说仍是极为不完整的，也有很多其他学说的支持者对其进行批判的。

2．3法律状态说的简介和评析

法律状态学说是一项极为特殊的对于民事法律关系进行解释的学说。它是由德国学者德斯米针对民事法律关系而提出的一种反对学说。这种学说主张永动态的观察方法来进行民事法律关系的处理，而不是通过静态观察的概念来进行民事法律关系的处理。在这一学说中，是将特定的人作为法律的基础，从客观动态的角度对民事法律关系进行界定。这种学说立足于当事人的争斗，从观察的角度来动态处理民事法律关系。但是，该学说没有将诉讼作为国家利用其自身的权利处理民事纠纷的制度，也忽视了民事法律关系中权利与义务的具体关系。所以，这种民事法律关系的学说是片面的、也是不完整的，是无法科学完整的解释民事法律的关系，因此，它也没有被所有学者所接受，还有一些其他学说理论对其批判。

3．结语

民事法律关系理论无论是其基本的概念、形态、结构还是说它所包涵和衍生的各种理论都是我们民事法律体系中十分重要的组成部分，也是我们进行民事法律关系研究过程中不可避免的基础部分。我们可以通过对他们的整理、分析、调查、研究来增强我们对其的了解，也可以帮助我们警察作为民事法律案件的主要处理主体更好的处理民事案件。所以，我们要更为注意民事法律关系理论的整体研究和细致分析，在完善这一学科理论的同时也增强其现实的实用性，提高具体生活中的使用率。

参考文献

［1］马桦．我国民事法律关系理论的不足与完善［J］．国家检察官学院学报，2006，14(5):129－132．

［2］包冰锋．民事诉讼法律关系理论之解析［J］，重庆三峡学院学报，2010，26(127):102－107.

法律关系范文第8篇

一、国际竞争法律关系的概念

法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。

简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性

影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有“牵一发而动全身”的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。

要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。

二、国际竞争法律关系的特点

国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:

(一)范围的特定性

国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。

(二)目标的利益性

在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。

(三)主体的对立性

在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。

(四)客体的特殊性

法律关系的客体是权利和义务所指向的对象,一般的法律关系的客体无外乎物(包括商品和服务)、行为、智力成果等形态,但是在国际竞争关系中,物、行为以及智力成果并不能成为其客体,在国际竞争法律关系中,其客体是竞争主体的权利和义务所要求达到的一种状态,即国际竞争秩序。

三、国际竞争法律关系的三要素

和其他法律部门一样,国际竞争法律关系也有它自己的三要素,即国际竞争法律关系的主体、客体和内容。

(一)国际竞争法律关系的主体

法律关系范文第9篇

关键词：拍卖法律关系；隐名；媒介居间；买卖

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-05

一、引言

根据我国《拍卖法》第3条：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”①而所谓的拍卖法律关系，是指受拍卖法律，主要是《拍卖法》的调整，而在拍卖当事人之间形成的权利和义务关系；②不包含因市场监管、行政审批等形成的拍卖管理关系。另外，我国《拍卖法》第2条规定该法仅适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖活动，因此，本文所论拍卖不包括个人拍卖与强制拍卖。

拍卖法律关系一般涉及三方当事人，即委托人、拍卖人、竞买人和买受人③。这三方当事人之间各有相应的权利义务关系。从严格意义上讲，拍卖法律关系不是“一个”法律关系，而是数个法律关系的组合，其实质是对拍卖活动最基本的制度设计。围绕着拍卖行为，这数个法律关系紧密地联系着，虽相互独立却又相互影响；同时，只有该数个法律关系相互协调，共同作用，才能有效地彰显拍卖的制度价值。所以，有必要将“拍卖法律关系”作为一个有机的整体进行研究。

目前，我国学者较为主流的观点认为④：在拍卖活动中，拍卖人和委托人是委托拍卖合同关系，拍卖人和买受人是买卖合同关系；⑤但委托人与买受人之间不存在合同关系。⑥这种观点值得商榷。笔者认为，通说在理论与实践上都存在问题：在理论方面，一是无法解释《拍卖法》中的一些规定。例如：通说认为委托人与买受人之间不成立合同关系，但《拍卖法》第40条却规定委托人违约时要向买受人承担“违约责任”；通说忽视了拍卖人与买受人之间的媒介居间法律关系，难以解释《拍卖法》第56条中拍卖人有权向买受人收取佣金的规定。二是没有合理分配委托人、拍卖人、买受人之间的权利义务，使三者间的利益天平失衡。例如下文将详细论述的对于买受人合理保护的缺失。在实践方面，一是依据通说对拍卖纠纷案件进行司法裁判，所形成的判决书、裁定书中普遍出现法理论证逻辑混乱甚至自相矛盾的现象。二是实践中的许多规定、做法与通说不同，理论没有及时反映实践。

笔者认为，拍卖法律关系由拍卖人与委托人之间的隐名关系与媒介居间法律关系、委托人与买受人之间的买卖合同关系、拍卖人与竞买人之间的媒介居间法律关系、拍卖人与买受人之间的行为关系等五个法律关系组成，具体体现于委托拍卖合同、竞买协议、拍卖成交确认书等法律文件（见图一）。笔者将从以下几个方面对拍卖法律关系进行探讨。

图一

二、委托人与拍卖人之间的隐名关系

我国《拍卖法》第42条规定：“拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托合同。”据此，委托人与拍卖人之间成立委托拍卖合同关系。但是，对于委托拍卖合同的性质，学者间有着不同的观点：认为拍卖人“是委托人的人，但其地位又具有相对独立性”⑦者有之；认为“拍卖人与委托人之间是行纪关系，拍卖人为行纪人”⑧者有之；认为“拍卖人是中介组织，既要对委托人负责，又要对买受人负责”⑨者亦有之。笔者认为，委托人与拍卖人之间存在着两层法律关系：第一层是基于委托人的委托而形成的隐名关系；第二层是基于拍卖人作为拍卖活动的中介机构而形成的媒介居间法律关系⑩。反映这两层法律关系的法律文件主要是《委托拍卖合同》。对于委托人与拍卖人的第一层法律关系，即隐名关系，作以下说明：

（一）该法律关系是一种委托关系

从性质上说，委托人与拍卖人之间是一种委托关系，拍卖人是委托人的意定人。委托关系最本质的特征便是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人的事务。（11）在委托拍卖法律关系中，委托人与拍卖人以书面合同的方式约定，由拍卖人处理委托人“对拍卖标的进行拍卖”这一事务，这符合委托关系的本质特征。

（二）该法律关系不是行纪关系

虽然拍卖人与行纪人都是以自己的名义从事活动，二者中委托人均须支付报酬，但是委托人与拍卖人之间的关系并不是行纪关系，两者存在以下不同：

1.未依指示完成受托事务的法律后果不同。行纪人应该依照委托人的指示行事，委托人有权指定价格。在拍卖中，委托人也有权确定拍卖标的的保留价。但是，在行纪活动中，行纪人未依指示行事尚有回旋余地。根据我国《合同法》第418条第1款的规定，行纪人未经委托人同意，以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，如果行纪人补足差价，则该买卖对委托人发生效力。但是在拍卖中，则没有变通空间。根据我国《拍卖法》第50条第2款的规定，拍卖标的有保留价的，当竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。拍卖人并没有自己补足差价而使拍卖标的以保留价成交的权利。

2.费用承担不同。根据我国《合同法》第415条的规定，行纪人处理委托事务支出的费用，原则上由行纪人负担。但是，《拍卖法》第56条第3款规定：“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”由此可见，在委托拍卖中，相关费用是由委托人承担的。在实践中，也是如此。例如，《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第21条规定：“除委托人与本公司另有约定外，委托人授权本公司按落锤价10%扣除佣金并同时扣除其他各项费用。”（12）《香港苏富比公司业务规则》第36条也规定委托人在拍卖后，需向拍卖人支付“卖家佣金”和“费用”等款项。（13）国外同样有类似规定。例如，《日本奥克斯新捷邦股份公司美术品拍卖规则》第一章第3条规定：“拍卖委托品……由主办方保管并办理保险，费用由委托者承担。”（14）

3.拍卖人与行纪人的地位不同。行纪人以自己的名义行事，若其与第三方订立合同，则行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。（15）通常情况下，行纪人与第三方之间所为的行为并不能直接对委托人发生效力。（16）但拍卖则有所不同。在拍卖活动中，虽然是由拍卖人与买受人签署成交确认书，但是，拍卖人并不是完全对该买卖合同直接享受权利、承担义务，拍卖人与买受人之间的行为并非不直接对委托人发生效力。依照我国《拍卖法》的相关规定，委托人在许多情况下都要对买受人直接享有权利或者直接承担义务：（1）依照约定接受买受人付款的权利。在拍卖成交后，“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款”（17），法律并没有要求买受人必须向拍卖人支付价款，买受人可以依照约定向委托人支付价款。在拍卖实践中，“委托人直接向买受人收取成交价款也比较常见”。（18）（2）协助办理相关手续的义务。在拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续时，是由委托人和买受人持相关文件向有关机关办理手续，而非直接由拍卖人为买受人办理。（19）（3）依照约定给付标的物的义务。在买受人未能依照约定取得拍卖标的时，其有权要求拍卖人承担违约责任。（20）（4）拍卖标的权利瑕疵担保义务。在委托人委托拍卖其没有处分权或者依法不得处分的物品或者财产权利时，委托人要直接承担责任。（21）由此可见，在约定或法定的情形下，拍卖人与买受人的行为将直接约束委托人。此外，在行纪中，因第三人不履行义务致使委托人受到损害时，行纪人原则上应当承担损害赔偿责任。（22）但在拍卖中，在买受人不给付价款时，拍卖人并没有替其垫付或者赔偿委托人因此产生的损失的义务。由此也可见拍卖人与行纪人地位之不同。

4.报酬请求权的行使不同。行纪人享有报酬请求权通常是以行纪人完成或部分完成委托事务为前提。（23）行纪人只有在一定程度上为实行行为，即行纪人与第三人发生了贸易行为，行纪人方可请求委托人支付报酬。而拍卖则完全不同。我国《拍卖法》第56条第3款规定：“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”笔者认为，该条所言费用与一般意义上的费用意义有所区别。在《合同法》对于委托合同及行纪合同的相关规定中，费用一般是指为完成委托事务所需支出的必要花费。（24）但在《拍卖法》中，“费用”被表述成“约定的费用”。“必要花费”无需约定，其多寡是以实际花费为准。笔者认为，在拍卖中，所称“费用”在一些情形下实质上是指包含必要费用在内的报酬，其与佣金在性质上是相同的，区别只在于比例高低。在实践中，不论拍卖成交与否，拍卖人均可以获得一定报酬，这是普遍存在的。例如：《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第22条规定在未能成交时，拍卖人有权以保留价的3%收取“未拍出手续费”。（25）《香港苏富比公司业务规则》第40条也规定在拍卖标的未能拍出时，委托人若选择取回拍卖标的，则需向拍卖人支付原“卖家佣金”的50%及相关费用。（26）需要说明的是，行纪合同中，行纪人只能向委托人请求支付报酬，而无权向第三方，即实行行为的相对方请求支付报酬。这说明行纪合同报酬的支付以单方支付为原则。但在拍卖活动中，拍卖佣金的收取则以双方收取为原则，以单方收取为例外。（27）根据我国《拍卖法》第56条的规定，除非当事人另有约定，买受人原则上应当支付拍卖人一定比例的佣金。这也是国内外拍卖业的商业惯例。（28）笔者认为，拍卖人之所以有权向买受人收取佣金，主要是基于两者间的媒介居间法律关系，而非基于拍卖人与委托人之间的某种关系。

5.委托拍卖合同与行纪合同的成立、生效要件不同。行纪合同是不要式合同。我国《合同法》并没有对行纪合同的形式作出特别规定，当事人可以以书面形式、口头形式或其他方式订立行纪合同。但是根据我国《拍卖法》第42条的规定，委托拍卖合同是法定要式合同，必须以书面形式订立，且必须载明一系列“法定事项”（29）。

（三）该法律关系是隐名关系

在大陆法系，“人于权限内所为的意思表示（或受意思表示），须以‘本人名义为之’，学说上称为显名原则（公开原则）”。（30）但是，在特定情况下，并不否认例外情况的存在。例如，在德国法上有所谓的“为事所关涉之人做出行为”（31）；在日本法上有所谓的“显名主义的例外”（32）；在我国台湾地区有所谓的“隐名”（33）。这三个概念虽然有一定的差别，但都是对显名主义之例外的承认。在英美法系，包括公开被人身份的和不公开被人身份的。公开被人身份的包括显名与隐名。被人身份是否公开的判断标准是第三人在进行商事活动时是否意识到存在一个被人。（34）我国大陆学者吸收了“隐名”的概念。所谓“隐名”，是指“人虽未以本人之名义为法律行为，而实际有之意思，且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生的效果”。（35）即“不以本人名义实施，但依其他情形第三人知道或可得而知其性质而成立的”。（36）在此需要说明的是，“隐名”与间接是两个不同的概念。间接相当于英美法系中的被人身份不公开的，隐名则属于被人身份公开的。虽然在隐名与间接中，人都没有“以本人名义为之”。但是在间接中，并不要求相对人知悉被人的存在；而在隐名中，则要求相对人明知或可得而知被人的存在。区分两者的意义在于隐名中人的行为直接对被人产生法律后果；但是在间接，例如行纪中，行纪人的实行行为只对行纪人本身产生法律效果，并不当然地、直接地对委托人产生法律效果。隐名是民法意义上的，但是间接，例如行纪，则“不是民法意义上的”。（37）即使在间接人与本人通过契约预先约定，“使间接人取得权利后不再实施移转行为，也立即当然地移转给本人”的情况下，间接也因为“权利转移的经路不同”而不同于民法意义上的。（38）

成立“隐名”需要具备两个特别要件：须未以本人名义实施行为；须相对人知道或可得而知该行为系。（39）在拍卖中，这两个要件都得到了满足：首先，拍卖人是以自己的名义独立地组织、实施拍卖活动，而不是以委托人的名义实施。因此，其满足隐名的第一个要件。其次，我国《拍卖法》第23条明确规定：“拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。”所以，相对人，即拍卖法律关系中的竞买人、买受人必然知道该拍卖行为是一种。当然，相对人并不需要知道本人的确切名字。（40）所以，不论委托人是否要求保密，竞买人、买受人是否知道委托人究竟为谁，拍卖行为都满足隐名的第二个要件。因此，委托人与拍卖人之间是一种隐名关系。

从法律效果上来看，两者也是契合的。隐名产生以下法律效果：“使本人自始承受的效果，成为所订立契约的当事人”。（41）在拍卖中，拍卖成交后，委托人便要依照合同履行给付义务和瑕疵担保义务：依照约定由委托人移交拍卖标的的，委托人应当将拍卖标的移交给买受人；（42）委托人不按照约定移交拍卖标的的，应当承担违约责任；（43）委托人拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。（44）需要说明的是，我国《拍卖法》第61条规定在拍卖人、委托人违反质量瑕疵担保义务，给买受人造成损害时，买受人有权向拍卖人要求赔偿。笔者认为，此时买受人对拍卖人享有求偿权，一方面是因为这样更有利于保护买受人的合法权益，因为在很多情况下买受人甚至都不知道委托人究为何人，其向拍卖人主张权利显然更为方便。另一方面是因为买受人与拍卖人之间存在媒介居间法律关系与行为关系，买受人可以基于此而向拍卖人行使损害赔偿请求权。同时，笔者认为，法律在肯认买受人对拍卖人的求偿权时，并没有否认买受人对于委托人的求偿权。因此，为保护买受人的合法权益计，应该肯认买受人对委托人享有基于拍卖标的买卖合同而产生的求偿权。

三、拍卖人与委托人、竞买人的媒介居间法律关系

“媒介居间是指居间人在委托人和第三人之间互寻、介绍和撮合，不但报告订立合同的机会还周旋于双方之间，促使双方订立合同。”（45）笔者认为，在拍卖中，拍卖人作为中介机构，提供的是信息及技术，（46）在委托人与竞买人之间起着媒介居间的作用，分别与委托人、包括买受人在内的竞买人形成媒介居间法律关系。对此，作以下说明：

（一）拍卖人与委托人之间的媒介居间法律关系

自拍卖人接受委托人的委托，双方签订书面委托合同之时起，拍卖人与委托人之间形成媒介居间法律关系。其内容主要体现在：（1）拍卖人在拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介包含法定内容的拍卖公告；（2）在拍卖前展示拍卖标的；（3）在拍卖标的于拍卖成交后需要依法办理证照变更、产权过户手续时，出具成交证明和有关材料以方便委托人、买受人向有关机关办理手续；（4）双方约定的其他事项。（47）因为居间人可以“不妨兼为人”，（48）所以，拍卖人与委托人之间可以同时存在隐名与媒介居间两个法律关系。

（二）拍卖人与竞买人之间的媒介居间法律关系

竞买人是指“参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织”。（49）因此，竞买人自“参加竞购”之时起取得竞买人的身份，同时，其与拍卖人之间形成媒介居间法律关系。在“竞买人”参加竞购之前，例如市民在观看拍卖标的展示之时，其尚未取得真正的“竞买人”资格，媒介居间法律关系自然无从谈起。在实践中，往往是以签署竞买协议的方式来确认其竞买人身份，自此产生媒介居间法律关系。《竞买协议》是规定拍卖人与竞买人之间媒介居间法律关系的主要法律文件。拍卖人为竞买人提供的媒介居间服务主要体现在：（1）安排拍卖师主持拍卖会并在拍卖前宣布拍卖规则和注意事项；（2）向竞买人说明拍卖标的的瑕疵；（3）为要求保密的买受人保密其身份；（4）双方约定的其他事项。（50）在报酬负担方式上，拍卖与媒介居间都是以双方负担为原则。我国《合同法》第426条规定：“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”这与《拍卖法》第56条的规定是契合的。需要指出的是，在拍卖成交后，拍卖人与买受人在《拍卖成交确认书》中也会对一些媒介居间服务的相关事项进行约定。拍卖人作为媒介居间人，应当切实履行“忠实、尽力”（51）之义务。在其不履行法定或约定的义务时，须承担法律责任。依照我国《拍卖法》及《拍卖管理办法》的相关规定，拍卖人对买受人承担的法律责任主要包括：（1）拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分，仍对该拍卖标的进行拍卖的，应当与委托人承担连带责任；（2）拍卖人违反法律规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；（3）拍卖人违反法律规定，超收佣金的，应当将超收部分返还买受人；（4）拍卖人拍卖属于禁止拍卖的物品或者财产权利，对买受人造成损失的，拍卖人应当给予赔偿。（52）需要指出的是，上述拍卖人对买受人承担的法律责任主要是基于两者之间的媒介居间法律关系而产生的责任，而不是基于拍卖标的的买卖合同所产生的违约责任。与此相对应的是《拍卖法》第40条规定的在买受人未能按照约定取得拍卖标的时，其有权要求拍卖人或者委托人承担的违约责任。此时，拍卖人才作为委托人的受托人，其承担的才是违约责任。这与我国《合同法》第403条第2款的规定是契合的。

四、委托人与买受人之间的买卖合同关系以及拍卖人与买受人之间的行为关系

如前文所述，通说认为，在拍卖法律关系中，拍卖人和委托人是委托拍卖合同关系，拍卖人和买受人是买卖合同关系，委托人与买受人之间不存在合同关系。笔者认为，在拍卖人与买受人之间存在两层法律关系：一是拍卖人与包括买受人在内的竞买人之间形成的媒介居间法律关系，已如上述；二是拍卖人作为委托人的人而与买受人形成的行为关系。在委托人与买受人之间则成立买卖合同关系。规定委托人与买受人之间的买卖合同关系以及拍卖人与买受人之间的行为关系的法律文件主要是《拍卖成交确认书》。对上述两个法律关系，笔者作以下说明：

（一）委托人与买受人之间成立买卖合同关系

如前文所述，委托人与拍卖人之间成立隐名关系。所以，因拍卖人的行为而产生的法律后果直接归属于委托人。在拍卖现场，“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”。（53）其中，竞买人的最高应价即为要约；拍卖师作为委托人的人，以落槌等方式对该要约进行确认，即作出承诺。此时，一个关于拍卖标的的，在委托人与买受人之间的买卖合同即已成立。至于拍卖成交后，买受人与拍卖人签署的成交确认书，其只是作为确认拍卖成交合同，即关于拍卖标的的买卖合同的存在而在事后所作的书面证明，只是“法律规定签署拍卖成交确认书是‘应当的’，它就作为一种程序要件而存在，但它本身不是合同，而是合同的书面证明”（54）。笔者认为，拍卖成交确认书具有两方面的法律意义：一是拍卖人作为委托人的人，与买受人之间的，证明买卖合同已经成立的一个文书，同时也是对买卖合同内容的书面记载；二是拍卖人作为中介组织，与买受人就拍卖媒介居间服务有关事宜所达成的协议。因为人的行为直接对委托人生效，所以即使在拍卖会上是由拍卖师作出承诺，但是，与买受人成立买卖合同关系的，是委托人，而不是拍卖人。我国《拍卖法》第40条规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。”买受人与委托人之间只有存在合同关系，才有可能承担违约责任。否则，委托人连合同的当事人都不是，又何谈违约责任？另外，《拍卖法》第30条规定：“委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。”其目的也在于禁止自买自卖，破坏交易秩序。在我国台湾地区有关拍卖的规定中，如果买受人是委托人的债权人，买受人还可以以其对委托人的债权与应付的价款进行“抵消”。（55）由此也可以印证与买受人形成买卖合同关系的应该是委托人。在英国法上，也肯认与买受人成立买卖合同关系的是卖方，即委托人，而非拍卖人。（56）笔者认为，拍卖虽然有其十分特殊的成交方式，但是，归根到底，拍卖是一种买卖。买卖是买方与卖方双方之间的买卖。在拍卖中，之所以引入拍卖人这一第三方主体，主要是因为委托人缺少相应的技能与资源，凭其一己之力不能寻得足够的竞买人参与竞买，从而不能使拍卖标的的市场价值最大化。而当拍卖人这一具有特殊资质的商主体进入拍卖活动中后，一方面可以为委托人寻找买主与竞买人寻找卖主提供方便，节省交易成本；另一方面也可以通过其专业的拍卖师主持拍卖会，使得拍卖标的的市场价值最大化。这与制度产生的制度原理是一致的。但是，拍卖人的参与不能改变拍卖是买卖这一本质，不能改变委托人是卖方这一事实。

在拍卖实践中，尤其是艺术品拍卖实践中的做法也支持了笔者的观点。例如：《香港佳士得公司业务规定》第1条即规定：“拍卖品的成交合约，则为买家与卖家之间的合约。”（57）《香港苏富比公司业务规则》在“致买家及卖家之通知”中也特别提醒“任何达成之出售合约均由卖家与买家直接订立”。（58）《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第4条更是明确表示：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认时，即表明委托人与该竞买人之间关于拍卖品的买卖合同关系已合法生效”。（59）可以说，在艺术品拍卖领域，委托人与买受人之间成立买卖合同已经是行业通例。在其他领域，例如《全国棉花交易市场商品棉竞买竞卖交易办法》第26条即规定：“买卖双方必须在交易完成后3个工作日内签订《购销合同》。”（60）这说明买卖合同的双方是买方和卖方，而不是作为拍卖人的交易市场和买方。在老商品棉竞买交易中，与买方签订《购销合同》的是作为卖方的中棉公司，交易市场只是对该合同进行见证。（61）

此外，在审判实践中，也已经有一些法院在判决中明确肯认委托人与买受人之间的买卖合同关系，例如：厦门市中级人民法院与福建省高级人民法院在《石狮市曙辉房地产开发有限公司诉厦门国际银行等拍卖合同纠纷案》中便明确指出：“当拍卖程序或拍卖行为完结后，买受人与委托人的直接关系表现为买卖合同关系。”（62）

笔者认为，肯认委托人与买受人之间成立买卖合同关系实有必要：（1）如果不承认委托人与买受人之间是买卖合同关系，会增加拍卖各方当事人之间互相推卸责任的风险。因为拍卖人会以自己不是买卖合同的实际卖主、委托人会以自己不是成交确认书的签订人而推卸其应该履行的义务。而买受人也会将其与拍卖人之间的媒介居间法律关系和其与委托人之间的买卖合同关系混为一谈，于是在拍卖成交而委托人不交付拍卖标的时，买受人便以拍卖人不为给付而主张不支付本应向拍卖人支付的佣金。（63）（2）否认该买卖合同关系对于保护买受人的合法权益极为不利。在拍卖活动中，拍卖人与委托人的利益往往是一致的，因为拍卖标的的成交价越高，委托人可以得到更多的价款，拍卖人可以获得更高的佣金。而对于作为“利益向对方”的买受人而言，其合法权益理应得到法律的有力保障。在拍卖审判实践中，质量瑕疵担保问题在拍卖合同纠纷案件中占有很大比例。（64）在拍卖标的存在瑕疵时，由于拍卖公司往往会在《竞买协议》中事先声明对拍卖标的的瑕疵免责，而委托人又以其与买受人不存在合同关系为由推脱其瑕疵担保义务。此时，买受人的合法权益便没有保障。（3）在不动产拍卖等情形下，拍卖标的事实上并未由拍卖人实际控制，拍卖人实际上缺乏履行买卖合同的能力。此时，如果一味地否认委托人与买受人之间的买卖合同关系，对于买受人而言未免太过不利，也会使买卖合同失去意义。（4）否认该买卖合同关系会使法律解释陷入混乱与矛盾。通说既认为委托人与买受人没有直接的合同关系，又认为委托人是真正的卖方。（65）这在思维上是混乱的。有些法院依照通说对判决进行解释时，往往在认为拍卖人是卖方的同时又认为拍卖人与委托人是关系，拍卖人是人。（66）这在法理上是自相矛盾的。

所以，在拍卖中，委托人是真正的卖方，买受人是真正的买方。诚如一位德国学者所言，“随着木槌落下，拍卖人接受该竞价人的出价，这就引致销售人和最高出价者之间签订一个合同”。（67）

（二）拍卖人基于与买受人成立行为关系

产生人、本人与相对人三方的法律关系。拍卖人作为委托人的人，与作为相对人的买受人之间形成一种法律关系，有学者称其为行为关系，也有学者称其为“行为表示关系”。（68）英美法上则称之为“外部关系”。（69）目前我国学界对于这种法律关系尚缺研究（70），但是人与相对人之间存在一种法律关系应该予以肯认（71）。而且，该法律关系是“三方关系中的不可或缺的组成部分”。（72）笔者认为，研究人与第三人之间的行为关系的意义主要体现在确定人是否向第三人承担合同义务，以及承担何种程度的合同义务上。在大陆法系，学者多在“人、对方当事人间的关系”项下论述意思的表示、行为的瑕疵、人的能力等内容。（73）在英美法系，据学者介绍，已经通过一系列判例的积累，基本上形成了人原则上不向第三人承担任何合同义务的基本原则，但并不否认在合同有特别约定或其他特定情形下，由人向第三人承担或附带或独立的合同责任。（74）笔者认为，在拍卖活动中，《拍卖成交确认书》是规定拍卖人与买受人之间的行为关系的主要法律文件。如上文所述，在拍卖成交确认书中，拍卖人作为委托人的隐名人，与买受人就拍卖标的买卖合同的各项事宜进行规定，其中有一部分涉及拍卖人的内容将直接约束拍卖人。此即为拍卖人与买受人之间的行为关系的具体体现。例如，在约定由拍卖人移交拍卖标的时，则在拍卖成交后拍卖人负有按照约定将拍卖标的移交给买受人的义务，并且在买受人未能按照约定取得拍卖标的时，拍卖人将承担“违约责任”；（75）在约定拍卖标的由拍卖人保管时，若买受人未按照约定受领拍卖标的，则拍卖人有权请求其支付由此产生的保管费用；（76）在约定由拍卖人收取价款时，拍卖人享有对于买受人的价款支付请求权等。需要指出的是，笔者认为，在实践中拍卖当事人之所以多约定由拍卖人收取拍卖成交价款主要是为了方便拍卖人扣取佣金及各项费用。拍卖人并不因此获得卖方身份。

五、结论

拍卖法律关系是由委托人与拍卖人之间的隐名关系和媒介居间法律关系、拍卖人与包括买受人在内的竞买人之间的媒介居间法律关系、拍卖人与买受人之间的行为关系以及委托人与买受人之间的买卖合同关系等一系列法律关系组成的复杂法律关系。拍卖法律关系之所以较为复杂，主要是因为拍卖人同时具有两个身份：一方面，拍卖人是委托人的人，与委托人形成隐名关系，与买受人形成行为关系；另一方面，拍卖人又是一个中介组织，为委托人和竞买人双方提供拍卖媒介居间服务，与委托人和竞买人各形成媒介居间法律关系。但究其实质，拍卖仍然是委托人与买受人之间关于拍卖标的的一种特殊买卖。在委托人与买受人之间是否成立买卖合同关系的问题上，实践中已经大量存在肯认该法律关系成立的事实。拍卖法律关系的理论应该对这种实践作出回应，提供理论上的支持，而不是墨守成规、固步自封。

注释：

①有学者对该定义提出批评。参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，北京：北京大学出版社2008年版，第37-39页。但笔者认为该定义反映了拍卖的本质特征，即公开竞价下的价高者得，因此是一个可取的概念。

②参见刘双舟：《拍卖法原理》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第19页。

③竞买人和买受人是拍卖法律关系中的一方当事人。这是对该方当事人在拍卖的不同阶段中的不同称谓。买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第18页；《拍卖法》第38条。

④我国学者对于拍卖相关法律问题的研究较少，没有给予应有的重视。尤其是对于拍卖法律关系等基础法律问题的研究基本处于空白状态。从论文看，笔者在中国知网网站上进行搜索，系统论述拍卖法律关系的文章几乎只有一篇（黎樟辉：《拍卖法律关系探析》，载《法律适用》1994年第9期）。大量论文所探讨的都是《拍卖法》不直接调整的强制拍卖的相关法律问题。从专著看，笔者在中国政法大学图书馆进行搜索，最后找到的论述拍卖制度的法学学术专著只有两本（刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，北京：北京大学出版社2008年版；刘双舟：《拍卖法原理》，北京：中国政法大学出版社2010年版）。该两本著作的内容尚有大量雷同，学术争鸣明显不足。但是，尽管研究成果较少，学者间对于拍卖法律关系的组成这一问题却几乎达成了一致。笔者在这个意义上，总结出了我国学者关于拍卖法律关系的主流观点，可以称之为通说。

⑤参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第25页；刘双舟：《拍卖法原理》，第20页；隋彭生：《合同法要义》（第二版），北京：中国政法大学出版社2007年版，第579页。

⑥参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第25页；田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，北京：法律出版社2010年版，第137页。

⑦刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第17页。

⑧隋彭生：《合同法要义》（第二版），第579页。

⑨刘双舟：《拍卖法原理》，第43页。

⑩媒介居间一般包含两个合同关系。在拍卖活动中，拍卖人基于其拍卖中介机构的身份，与委托人、竞买人分别形成媒介居间关系。因此，此部分内容将在下文“拍卖人与委托人、竞买人的媒介居间法律关系”部分作详细阐述。

（11）《合同法》第396条。

（12）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，上海：上海财经大学出版社2004年版，第166页。

（13）同上，第184页。

（14）同上，第205页。

（15）《合同法》第421条。

（16）崔建远主编：《合同法》（第五版），北京：法律出版社2010年版，第520页。

（17）《拍卖法》第39条。

（18）田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，第55页。

（19）《拍卖法》第55条。

（20）《拍卖法》第40条。

（21）《拍卖法》第58条。

（22）《合同法》第421条第2款。

（23）《合同法》第422条；参见史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第499页。

（24）《合同法》第398、415条；参见史尚宽：《债法各论》，第403页。

（25）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第166页。

（26）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第185页。

（27）参见刘双舟：《拍卖法原理》，第172页。

（28）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第166页、第199页、第206页。

（29）具体的法定事项可参见《拍卖法》第44条。

（30）王泽鉴（台）：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第357页。

（31）参见（德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第531页。

（32）参见（日）我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第324页。

（33）参见黄立（台）：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第405页。

（34）参见徐海燕：《英美法研究》，北京：法律出版社2000年版，第155-156页。

（35）王泽鉴（台）：《民法总则》，第357页。

（36）张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），北京：中国政法大学出版社2000年版，第315页。

（37）王泽鉴（台）：《王泽鉴法学全集·第十二卷》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第348-349页。

（38） （日）我妻荣著：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，第305-306页。原文作“经路”。

（39）参见张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），第307页。

（40）参见汪渊智：《比较法视野下的法律制度》，北京：法律出版社2012年版，第136页。

（41）张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），第308页。

（42）《拍卖法》第31条。

（43）《拍卖法》第40条。

（44）《拍卖法》第58条。

（45）隋彭生：《合同法要义》（第二版），第584页。

（46） “上海市发展计划委员会关于印发《上海市实施细则》的通知”，参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第396页。

（47）《拍卖法》第44-48、55条。

（48）史尚宽：《债法各论》，第464页。

（49）《拍卖法》第32条。

（50）《拍卖法》第14、18、21、49条。

（51）参见史尚宽：《债法各论》，第469-470页。

（52）《拍卖法》第58、61、66条；《拍卖管理办法》第29、48条。

（53）《拍卖法》第51条。

（54）刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第200页。

（55）参见史尚宽：《债法各论》，第101页。原文作“抵消”。

（56）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第13-14页。

（57）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第186页。

（58）同上，第174页。

（59）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第163页。

（60）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第217页。

（61）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第222页。

（62）参见《石狮市曙辉房地产开发有限公司诉厦门国际银行等拍卖合同纠纷案》，（2005）闽民终字第410号。

（63）例如，《给宁夏回族自治区某拍卖公司关于买受人未按照规定期限付款，被委托方再行处置，拍卖人是否有权收取佣金的复函》，参见田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，第90-91页。

（64）参见《田兴源诉云南诚嘉拍卖有限公司等拍卖案》，（2007）昆民再终字第14号；《广州中大新元生命技术（集团）有限公司诉中国建设银行股份有限公司广州市城建支行等拍卖合同案》，（2006）穗中法民五终字第1395号；《谢碧丽诉厦门新立嘉拍卖有限公司拍卖合同瑕疵请求权案》，（2005）思民初字第3788号；《王勇强、王炜诉金华华丰拍卖有限公司、陈叶梅拍卖合同纠纷案》，（2004）婺民二初字第2557号。

（65）参见田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，第137页、第54页。

（66）参见《某（集团）有限公司与某拍卖有限公司委托拍卖合同纠纷案》，http：///fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=117561939&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2013年2月21日访问。

（67）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第21页。

（68）马俊驹、余延满：《民法原论》（第三版），北京：法律出版社2007年版，第221页。

（69）徐海燕：《英美法研究》，第265页。

（70）在我国主要的民法学教科书中，都没有对人与相对人之间的关系进行论述，即使是对该关系有所涉及的教科书也只是蜻蜓点水，仅仅指出存在该关系，而没有进一步的论述。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，第221页；王利明等：《民法学》（第三版），北京：法律出版社2011年版，第119页；魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第171页；彭万林主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第136页。

（71）参见史尚宽：《民法总论》，第515页；李宜琛：《民法总论》，北京：中国方正出版社2004年版，第214页。

（72）徐海燕：《英美法研究》，第265页。

（73）参见（日）我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，第322-329页；刘得宽（台）：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社2006年版，第294-297页。

（74）参见徐海燕：《英美法研究》，第265-267页。

（75）《拍卖法》第24、40条。

（76）《拍卖法》第40条。

参考文献：

[1]刘宁元.中国拍卖法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2008.

[2]刘双舟.拍卖法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[3]马俊驹，余延满.民法原论（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[5]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[6]隋彭生.合同法要义（第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[7]田涛，主编.拍卖法案例指南·三编[M].北京：法律出版社，2010.

[8]王泽鉴（台）.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009.

[9]王泽鉴（台）.王泽鉴法学全集·第十二卷[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[10]徐海燕.英美法研究[M].北京：法律出版社，2000.

[11]张俊浩，主编.民法学原理（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[12]郑鑫尧，等，主编.拍卖实用手册：法律与规则[M].上海：上海财经大学出版社，2004.

法律关系范文第10篇

[关键词] 隐名投资 显名投资 法律关系

就公司制度而言,出资是设立公司的重要步骤,是形成公司自有资本的重要前提,没有投资者的投资行为就不会有公司?因此,出资在现代经济生活中的重要性是不言而喻的,并且已成为公司法规范的重要内容之一?公司在设立和运作的过程中,除了大多数普通股东以本人名义依照法律规定出资外,还有部分出资者基于种种原因以他人名义出资。我国公司法及相关法规对“公司资本”都作了严格的规定,但股东出资方面的规定则较少?法律的这种缺失规定,为投资者以隐名方式投资埋下了隐患?

一、隐名投资的表现形态与存在的问题

公司中的隐名投资是指一方（隐名投资人）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)的法律现象。在实践中表现出不同的形态，涉及诸多的法律问题。

1.隐名投资的表现形态

根据不同的标准，可对隐名投资作不同的分类。

(1)完全隐名投资与不完全隐名投资。根据隐名投资人是否实际行使股东权利，隐名投资可分为完全隐名投资与不完全隐名投资。完全隐名投资是指显名投资人负责公司的经营，行使股东权利；不完全隐名投资是指隐名投资人负责公司的经营，行使股东的权利，而显名投资人与公司不存在实质性的经济联系，常称为“挂名股东”或“空股”。

(2)协议隐名投资与非协议隐名投资。根据形成方式的不同，隐名投资可分为协议隐名投资与非协议隐名投资。协议隐名投资是指隐名投资人与显名投资人约定,由一方向公司投资,另一方作为名义股东登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中;非协议隐名投资。即隐名或显名未经对方同意。它又可分为两种情形:一是投资者实际认购出资,但以假设人的名义或未经他人承诺以其名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中;二是投资者实际认购出资,但他人未经其承诺,以自己的名义登记于公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中。

(3)规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。根据隐名目的的不同，隐名投资可分为规避法律的隐名投资与非规避法律的隐名投资。规避法律型的隐名投资是指投资者为规避法律法规的限制采取隐名的方式进行投资；非规避法律型隐名投资是指由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况，或显名投资人擅自以他人的名义投资等原因造成的。

2.存在的问题

公司中的隐名投资涉及到诸多法律问题，包括隐名投资人与显名投资人相互间的权利义务、隐名投资人和显名投资人与公司,以及第三人的法律关系等。前者属于个人法上的问题，有合同的依合同法，没有合同的依侵权法或不当得利法理处理，本文不做探讨。后者属公司法上的问题，它涉及以下一些具体问题：

(1)在与公司的关系中，谁可享有盈余分派请求权、新股认购权、表决权等股东权利,以及谁负有缴纳出资的义务。

(2)在和第三人的关系中，谁应被视为公司的股东；显名股东向第三者转让股权时，受让人能否合法取得股权；谁的债权者能扣押股权,以及隐名出资不到位时，谁应承担出资不实的责任。

二、隐名投资人、显名投资人与公司之间的法律关系

1.隐名投资人未直接以股东的名义行使权利的，应以显名投资人为股东7

(1)公司法律关系稳定性的要求。公司法上的行为是集团，它关系着以公司为中心的法律关系的全部利害关系人的利益。因此它强调公司法律关系的稳定性。若以隐名投资人为股东，则至今为止以显名投资人的名义所形成的所有法律关系的效力将被全盘否定，从而使公司法律关系变得不稳定。

(2)公司社团性法律事务处理的方便要求。为方便公司的社团性法律事务的处理，应允许公司享有仅凭形式判断股东的权利。例如德国股份公司法第67条第2款规定：“在与公司的关系中，只有在股票登记簿上登记的人，才能成为公司的股东。”韩国商法第337条第1款规定：“转移记名股票，若未在股东名册上记载受让人的姓名及其住所，则不得对抗公司。”

(3)保护善意股东的需要。有限责任公司强调人合性，如果股东善意地相信公司登记材料记载的显名投资人即为出资人，则确定隐名投资人为股东会损害其合理信赖。

总之，隐名投资人未直接以股东的名义实际行使权利的，以显名投资人为股东有利于公司法律关系的稳定，能更加稳定地维持、管理股东和公司之间的权利义务关系；同时方便公司的社团性法律事务的处理，使公司在股东之间的纠纷中得以保持中立的立场，并且维护善意股东的利益。至于隐名投资人与显名投资人之间的关系则依民法规范解决。

2.隐名投资人直接以股东的名义行使权利的，以隐名投资人为股东

公司登记材料的记载不具有创设权利的效力，只具有权利推定力。如果出现与公司登记材料记载的股东不符的实际投资人时，否定股东名册的效力本应是妥当的。只不过依实质投资关系确定股东存在前述的许多障碍。如果这些障碍可以消除，没有理由不从实质投资关系认定。当隐名投资人以实际股东的身份负责公司的经营，行使股东的权利时，情况与第一种情形完全不同。首先不存在善意股东问题，因为隐名投资人以股东的名义实际行使权利时，足以证明其他股东知晓或者应当知晓其为公司的实际股东。其次，也没有以显名投资人的名义所形成的法律关系的效力问题。因此障碍主要在公司处理社团性法律事务的便利上。如前所述，依公司登记材料的记载来确认股东是公司的一项权利，因此，如果公司愿意自己承担风险，放弃此便利，认定实际的投资人为股东则没有理由予以阻止。

因此，在隐名投资人直接以自己的名义行使股东权利的情形下，认定隐名投资人为股东更有利于公司法律关系的稳定，维护相关当事人的利益。

三、隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系

1.法律关系构建的价值取向

在隐名投资中，保护真正的权利人和保护善意的第三人是一对矛盾。例如，当善意第三人从显名投资人处受让股权，取得质权或对显名投资人的股权扣押时，若保护实际出资人的权利，则善意第三人的利益就会受到严重损害。因此构建隐名投资人、显名投资人与公司之外第三人（包括公司的股东）的法律关系，首先必须解决价值取向问题：是要保护真正的权利人还是要保护善意的第三人？

自近代以来，民法逐步确立物权公示公信原则、表见制度、善意取得制度、无权处分制度，商法采用商事交易的公示主义和外观主义，这些都体现了对交易安全和善意第三人的保护，保护交易的安全已成为现代民商法的整体发展趋势。因此，构建隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系，应以保护善意第三人为价值取向。

2.法律关系的构建规则

基于保护交易安全的理念，笔者认为，构建隐名投资人、显名投资人与第三人的法律关系应遵循以下这些规则：

(1)隐名投资人、显名投资人不得以登记不实对抗善意第三人，即善意第三人因与显名投资人的债权债务扣押隐名投资的股权，隐名投资人不得以自己为实际股东予以对抗；隐名出资不实的，善意的公司债权人有权要求显名投资人在隐名出资不实的范围内对公司债务承担责任，显名投资人不得以隐名股东为实际股东予以对抗。

(2)第三人有正当理由未知晓登记的，或相信隐名投资人为实际股东的，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。

原则上，登记事项公示之后，具有对抗力，即对于某种权利的内容，可以向第三人有法律上的主张的效力。但是，登记的对抗力不是绝对的，也有例外。如果第三人有正当理由未知晓登记的内容，隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。这项例外保护的是有正当理由不信赖该登记的第三人的利益。

对抗力的另一项例外是第三人有正当理由相信隐名投资人为实际股东的,隐名投资人、显名投资人不能以实际的登记予以对抗。实践中许多隐名投资是以退休的老人、下岗的工人名义登记，而实际的公司经营者是隐名投资人。如果出资人投资没有到位，仅仅要求公司登记的股东承担责任,对善意的第三人是不公平的。

依此，有正当理由未知晓登记不实或相信隐名投资人为实际股东的第三人因与隐名投资人的债权债务关系扣押隐名投资的股权，显名投资人不得以自己为登记的股东予以对抗；隐名投资出资不实的，公司债权人有权要求隐名投资人在出资不实的范围内对公司债务承担责任，隐名投资人不得以自己并非为登记的股东予以对抗。

参考文献:

［1]陈 红:探析公司隐名投资的现状与分析[J］.法律与政治,2006(1)

[2]江 平:当前企业法制中的若干重大问题［N］.法制日报,2007～06～02

［3]蒋大兴:公司法的展开与评判[M].北京:法律出版社,2004