法律管理论文范文

法律管理论文范文第1篇

一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。

人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要内容。法官是履行独立审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程,法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析：

一、法律推理的历史分析与审判价值功能

法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。

法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。

法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面：

1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实,但是有些事实不能直接证明,只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。

2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。

3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。

我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，[1]进行必要说明：

2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2004年5月20日归还。同年6月原告要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2003年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2003年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告，被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。

本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。

推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。

推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。

推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。

推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。

推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。

承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。

二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析

由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的现象。”[2]在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。[3]

该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。

司法实践中法律推理运用存在着的问题：

1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。

2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以应用于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”[4]“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。[5]

4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。

另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。[6]当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。

正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。[7]

产生上述问题的原因

1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家,判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理[8].在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。

2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。

3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”[9]虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力,法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。

4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来法律推理，裁判案件。

5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+案件事实=判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而,对法律推理公式化的认识,可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源,在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果,而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程,并且是比较复杂的思维过程。

6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，理论界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。

三、通过法律推理，推进司法改革，实现司法公正，树立司法权威

法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。

由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容：

第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。

第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法独立协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。

第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。

实际上,法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”[10]，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见,法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。

第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。

四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨

1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。

2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”[11]不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。

3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的独立审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。

4、实质推理的运用——形式推理的必要补充

形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中,法官一旦遇到疑难案件,需要对适用的法律规范本身提出疑问时,形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法,并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定,或者法律上虽有规定,但是比较原则和模糊,需要法官从中加以判断，当出现上述情况时,由于缺乏必要的、确定的大前提,即法法官无法使用形式推理,而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。

5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。

所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。[12]德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。

以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。

而以厄尔为代表的多数法官则认为：对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图，法律文字上的规定与法律背后的立法意图是一致的。厄尔法官认为，假设纽约遗嘱法的制定者意图让杀人犯继承遗产，这是荒唐的。德沃金先生认为，就埃尔默案而言，纽约州的立法者当时很可能根本没有预料到杀人犯可能继承遗产的问题，他们既不想要让杀人犯继承遗产，也想不到不让杀人犯继承遗产。厄尔法官奉行的是“中间性原则”，即在理解法律的含义时，不能依赖孤立的法律文本，而必须坚持法律的普遍原则，这个普遍原则应当是建立在立法者广泛尊重传统正义原则的基础上。根据这个观点，多数法官的意见是：在任何地方，法律都尊重下述原则：任何人不得从自己的错误行为中获得利益。所以，遗嘱法应该被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。

但是我们也应当认识到虽然原则性条文对于规范性条文具有补充和矫正的作用，如法官过多地运用原则性条款进行衡平性裁判也会使法律失去安定性。因而只有在原封不动地适用规则性条文会带来不公正的判决结论时，才能适用原则性条文。

注释：

[1]、参见江苏省高院审委会主办《参阅案例》，2005年12期（总第35期）

[2]、转引自王洪著，《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年6月版，第2页。

[3]、转引自王洪著，《司法判决与法律推理》时事出版社2002年6月版，第2页。

[4]、乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2003年版，第441页。

[5]、解兴权著，《通向正义之路－法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年3月版，第2页。

[6]、乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2003年版。

[7]、王利明、姚辉：“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究（下）”，《中国法学》1998年第3期。

[8]、王洪著，《司法判决与法律推理》时事出版社2002年6月版，第12页。

[9]、苏力，《判决书的背后》，《法学研究》2001年第23卷第3期。

[10]、王利明著《司法改革研究》法律出版社2000年版，351页。

[11]、郝建设，《法律推理与法官审判活动》，2004年9月辽宁大学学报（哲学社会科学版）第32卷第5期，第3页。

法律管理论文范文第2篇

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关键词：法律现实主义法与社会研究中国法学

从法学与法治理念的关联上看，当代中国法学的问题不仅关乎其学术价值和品位，也关系到我国法律制度的建构、实践和改革以及法学研究与法学教育的方向。在学派林立的情况下，毫无疑问，无论是作为指导理念或是学术立场，对待各种学说、流派和方法论，均不能只执一端，不及其余，因而多元化的标准显然最为合理。然而，在基本理念的把握上，这些方法之间毕竟不可避免地存在着一些根本性的冲突和选择，不仅很难不偏不倚地将其加以中和，而且每一种方法也只有在坚守其本质的前提下才能体现其价值所在。本文在不否定其他法学方法的基本价值的同时，着重评介美国新法律现实主义及其背景，倡导法律现实主义的立场和经验性的研究方法，并据此对中国法学进行反思，以确立一种分析、研究和建构中国法学的理论框架。

一、美国“新法律现实主义”辨析

从2003年开始，一个称之为“新法律现实主义”的法学流派从美国法与社会研究阵营中祭起了他们的旗帜，[1]2005年，该学派的一次高峰专题研讨会和一个网站相继登场[2]，这个学派的领军人物麦考利教授则发表了一篇堪称宣言的重要论文。[3]2006年伊始，在美国法学院协会盛大的年会上，麦考利教授又对此进一步进行了详细的论证。[4]众所周知，20世纪前期曾在美国风光一时的法律现实主义似已成为明日黄花，[5]那么“新法律现实主义”与原有的“法律现实主义”流派有何渊源？其勃兴的背景何在？

从名称上可以看出，“新法律现实主义”并不讳言其与老一代法律现实主义之间的渊源与联系。[6]法律现实主义从庞德的法社会学理念出发，强调充分认识“书本上的法”与“行动中的法”（LawinAction）之间的差距，主张通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系，倡导直接通过司法能动主义“释放法律的能量”，并彻底粉碎了传统法学精心构筑的关于法治与民主的神话。在这个意义上可以说，法律现实主义既是对传统法学原理的解构，又充满了能动主义的创造性。继法律现实主义之后，批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性、批判性传统，而法与社会研究则将研究“行动中的法”的道路坚持到底。[7]毫不夸张地说，法律现实主义已经彻底改变了现代法学乃至司法理念。[8]乃至于今天，客观地评价法律自身的功能与局限已经不再成为法学界的禁忌，真正的现实主义的环境和氛围已经形成。正是在这种背景下，“新法律现实主义”才可能以否定之否定的姿态亮相。“新法律现实主义”并非老调重弹，它显示出深厚的历史与现实的积淀，笔者试将二者的联系与差异归纳如下：[9]

首先，法律现实主义的基点都是强调法律与社会的现实的关联，把法视为一种与社会相关的因变量（dependentvariable），即依社会条件而变化的因素。然而，传统法律现实主义尽管明确承认法与社会的差距，但实际上主要立足于司法金字塔的上层，即将关注的焦点置于包括最高法院在内的上诉法院，除少数现实主义者如弗兰克所做的关于初审法院的研究外，大多数研究都注目于一些“伟大”或经典的上诉判例及上诉法官的行为，也即采用了一种精英主义的立场。“法学界有一种倾向，常常忽略一些非常重要的问题，除非这些问题在上诉案件中受到关注、从而进入法律体系的上层。很明显，很多重要问题永远也不会进入法院或行政机构。当一个问题从社会民众经由律师、立案、审判，最终进入各种上诉程序时，在这一过程中，问题与事实二者往往都发生了变化。”[10]而新法律现实主义则倡导一种“自下而上”（Bottom-up）的经验性研究，主张从社会基层和未经法院及法律职业染指的社会生活事实着手，探讨秩序形成、法律与社会的关系，以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力，从而更为客观地评价和发挥法的作用。经过法与社会研究数十年的积累，越来越多的法学家认识到，仅仅关注正式的法律规则、司法制度和上诉案例已远远不足以解释法律的真实运作及其与社会的关系，因此，从社会秩序和纠纷解决的原貌出发，就成为一种必需的选择。不言而喻，当法学家从法律启蒙者转向以社会现实为师之时，也就必然失去其高高在上的精英与社会制度建构者的偶像地位。需要指出的是，自下而上并不意味着完全否定“上层”的意义，严格地说是寻求“上下贯通（bottom-to-top）”。[11]

其次，与老一代现实主义同样，新法律现实主义与传统的法律意识形态、以及那些从抽象理念出发的法律迷信和制度迷信完全对立，并以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。早期的现实主义者出于其政治目标和理念，借助一些经验事实对传统法学原理发动攻击，因而激起了法律职业集团的强烈反对。然而，一方面，由于其研究的出发点与其政治目标直接相连，势必削弱研究的科学性和中立性并导致结论失之于偏颇。例如，他们强调政策、目的对法律的影响，认为法官实际上是在根据政策和标准价值观创造法律，据此，对法律的解释可能会因人而异。这种对法律与政策的混淆可能会导致过分强调政治对法律的作用，最终导向放弃法治。[12]另一方面，目的和结论先行的研究方法也难以避免偏激、片面和失误，甚至由此掩盖了其自身价值及其发现。与之相比，新法律现实主义自始就强调其作为一种科学研究的基本定位和不与任何政治倾向结盟的立场。对于社会改革，“新法律现实主义应该在什么程度上做出这种回应，是一个开放性的问题。有些研究将会是相对中立的，会将重点放在对法律制度的功能进行客观描述上；有些研究将完成对律师进行培训的任务，以发挥他们的其他社会作用。此外，有时新法律现实主义并不能主张追求一种利益无涉的、中立和无偏向的事实。自下而上地考察法律，经常会发现法律并非大多数人希望的那样。无论研究者的动机如何，有些研究事实上可能会起到揭丑的作用；一些最好的研究甚至可能导致引火烧身。”[13]有时一些经验性研究发现的事实可能是令人不快的，也“可能支持某些相当受保守派欢迎的结论”。[14]尽管这种立场可能招致来自左右两方面的不满，但新法律现实主义将坚持探寻那些掩藏在各种偏见性解释阴云背后的事实，相信事实自己会说话。新法律现实主义坚持进行动态和发展的观察，并不认为法律只能是对习惯的确认，承认当事实本身足以证明社会的某种发展趋势和需求时，通过法律规则和制度的建构能够起到推动引导社会发展的作用。正因为如此，任何社会政策和法律的制定必须以事实为依据或出发点，将经验实证研究作为最基本的方法。[15]

第三，传统法律现实主义尽管强调经验性研究的重要性并开此先河，但事实上他们多数人却很少真正实行，[16]而新法律现实主义则将经验性研究作为其基本进路，并以此鲜明特色区别于传统法学和其他法学流派。例如，尽管与法经济学、批判主义法学[17]、乃至其他后现代流派[18]对法以及具体制度和事实上的认识可能是相似或相同的，但是，新法律现实主义对于通过数学模式、逻辑推理、自上而下的判例推定乃至于根据灵感和直觉的研究结论持怀疑和否定的态度，坚持在未经验证之前，理论模式尽管有其价值和意义，但并不能因其逻辑的严谨而自我证成为真理，最多只是一种合理的假设或预期。[19]这意味着，新法律现实主义不承认任何根据传统法律意识形态和抽象理念推演出的“颠扑不破”或普适性的规律，也并不是以结论和政治立场作为其学派的旗帜，而是倡导一种实事求是的现实主义态度，用以检讨各种法律理念和制度，揭示以往被法律意识形态和形式主义掩盖或模糊化的事实，建立科学的前提与起点。同样以这种方法为纽带，新法律现实主义又能够将不同的研究者积聚到一个阵营。[20]

第四，新老现实主义对于司法的态度不同。老一代法律现实主义本质上是法律中心主义，具有鲜明的司法能动主义指向；尽管他们承认“书本上的法”与“行动中的法”存在着差距，但是仍期待通过国家的正式司法制度（尤其是包括最高法院在内的上诉法院）推动法律与社会的进步与改革，其关注点是国家权力、法律制度和规则，依靠的则是法律精英和司法权——通过他们施放法律的能量。可以说，老一代的法律现实主义是司法能动主义的始作俑者，他们击破了美国人对于民主与自由的理想或神话，却又将新的迷信寄托于以联邦最高法院法官为代表的司法系统（主要是各种上诉法院）之上。与之相比，新法律现实主义更具多元化倾向，他们并不否认法的作用和法治的价值，但是基于“法与社会”40余年积累的研究成果和经验性知识，他们不再认为法律在现代社会（即法治社会，至少是美国社会）起着绝对的中心作用，直言不讳地指出法律的局限性及其在社会治理和现实生活的有限作用，并与批判法学、经济分析法学共同宣告了法律形式主义或教条主义的死亡。[21]麦考利教授反复重申，他尊重法治原则和法律的作用，但必须承认，事实证明，法律在社会治理中仅能起到一种边缘性的作用，这里所说的法律既包括成文法律规则和判例，也包括正式的司法诉讼制度。真正在社会治理中发挥作用的，往往是社会关系自身根据需要产生的规则和制裁机制，以及道德等辅助机制，法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已。如果前一套机制无效或低效，法律往往也很难促其发挥作用。继1960年表成名作《企业的非合同行为》之后，麦考利教授检讨了吉尔默、麦克尼尔及其他学者的合同法理论，并对这一问题进行了持续的经验性研究，他认为，美国的合同行为正在进一步远离合同法的制约，走向更大的自由。[22]从研究成果及结论上看，新现实主义在对司法和法律之功能的保守评价上与传统现实主义者迥然相异。

最后，在方法上强调与其他社会科学的整合。法律现实主义本质上并不是一个阵营绝对清晰的法学家团体，而是一种主张将社会科学方法引进法学的基本立场或方法，新法律现实主义则将这一立场发展到了一个新阶段。“法学界中的社会科学兴趣日益增长，但是迄今法学界并没有建立一种能将多元化的社会科学学科和方法加以整合的组织化的研究范式……进行上下贯通（bottom-to-top）的法律分析要求一种能整合在各种层次上的经验性研究的模式，使用一种能够整体性地理解法律的潜力及其问题的范式。为了达到这一点，我们还需要一种整体性的方法，以整合那些人种（类）学和许多社会学大量调查的发现和细致的研究成果。……这显然需要关注法与社会科学之间的交流互动过程。也需要一种能够整合各种社会科学学科的模式”。[23]新法律现实主义首先在理念上统合了德国法学家埃利希的“活法（livinglaw）”和美国法社会学家庞德的“行动中的法（lawinaction）”的概念，将欧洲大陆的法社会学传统（包括历史法学、法社会学和现实主义）与美国法学的实用主义精神融为一体；其次，以经验性研究方法统合各种社会科学研究方法，包括社会学、人类学、人种学、行为科学、心理学、政治学、经济学乃至于统计学等等；最后，以尊重事实的立场开放性地接受一切能为经验和实践检验和证明的政策提案和立法目标，包括正式制度与非正式制度之间的协调，国家权力与民间自治的互动，裁决机制与协商调解程序的相互作用，激进的改革与守成之间的博弈，等等。

二、法律现实主义的现代土壤及社会背景

沿着美国新法律现实主义发生的轨迹，可以看到法与社会研究产生与发展的现代土壤和社会背景，其具体特点是：

首先，如前所述，从法学乃至与法治自身的发展看，现代初期开始树立的理想主义神话确实在逐渐破灭，现实主义的理念和对客观事实的认知开始从边缘走向法学界的主流。早期现实主义以“离经叛道”的方式道出的事实和预测，在今天已经不再令人感到惊异；相反，今天已经没有哪个法学院还在固守着亚理士多德时代的法治理念。这种思想解放已经从早期现实主义者的政治目的转变为一种普遍的科学立场，并逐步成为美国乃至于当代世界各国法学研究的基调。

其次，新法律现实主义建立在法与社会研究及其他法学流派研究成果的深厚积累之上。时至今日，法与社会研究早已超越了基础理论的奠基时代，产出了卷帙浩繁的经验性研究成果。这些发现不断验证和补充着早期的一些预测和猜想；而新现实主义阶段的到来，则表明这种积累将会是永无穷尽的——随着社会的发展，早期的结论同样需要重新验证、补充、更新和发展。因此，对于法与社会研究而言，理论模式并不是最重要的，而正是持续不断的经验性的研究方法及其发现赋予了其永久的生命力。1984年，麦考利教授在纽约州立大学发表了纪念法与社会研究协会成立20年的Michhell演讲，他在总结这一运动的成就时提出了著名的七个命题：

1、法律不是自由的（Lawisnotfree是双关语，也可理解为法律不是免费的）。

2、法律是通过一些代表自身利益、占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。

3、很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之间，很大程度上是相互贯通的。

4、人，无论是单独或是集体行动，都不能期待他们在面对法律时被动地遵守。

5、律师除了在法庭进行对抗之外，还能发挥更多的作用。

6、我们的社会以多种方式处理纠纷，而放弃（忍让）和回避也是其中重要的方式。

7、尽管法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接、微妙和模棱两可的。[24]

该演讲发表以来，麦考利教授一直希望有更多的学者来补充和修正这七个命题。一些研究者响应了这一期待；而今天这些当初被视为“七宗罪”的命题已不再令人感到新奇了。[25]事实上，法与社会研究和新现实主义是一种“与时俱进”的方法，它不会提供任何放之四海而皆准的定律，也不会给出一成不变的答案，例如，法治与社会协调的最佳程度，正式的法律制度与非正式制度的最佳结合点，纠纷解决与权利实现的最佳方式和模式等等。因为这些概念和标准都是相对的、因社会的环境、文化等多种因素而迥然各异的，所以，对每个国家或社会的研究、结论、政策目标和方案必然是具体的，并且是可以通过经验事实验证的。

第三，社会科学多学科的相互渗透。在1920年代，法学还是一个由法学家垄断的封闭体系，这一方面是由法律职业的垄断性、历史延续性及其利益需要所决定的，另一方面也受到了法律自治及法律思维逻辑的限制。然而，法律的发展证明其自治性并不能阻隔社会的批判和影响，现实主义理念打开了法学封闭的大门，从此，法学与社会科学的相互结合与渗透已不可逆转。社会科学方法的导入给法学带来了新的思维和发展动力，开始重新检验法学据以自洽的前提，了一些神话、修正了一些前提，也描画出了法律的真实作用及其限度。借助社会科学乃至某些自然科学的手段和方法，可以更准确和全面地发现和界定事实；而借助人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释。[26]

第四，法律家共同体的社会回归。最初，法律现实主义的出现是为了支持一种政治改革，它大胆地揭露了法律自治理念和法律职业集团竭力掩藏的事实，揭开了蒙在美国人眼前的纱幕。人们发现，法律职业与法律教育的传统实际上并不仅仅是生产和延续着正义，同时也维护着这个职业对于纠纷解决和法律事务的垄断和法律话语权，长久以来，这种垄断给社会带来的并非都是好处。“历史说明，如果谁侮辱了传统的法学教授和法律职业，他们就可能成为强大的敌人向你进行报复。”[27]然而，一旦这种批判和反思从外部引发了来自内部的呼应，就是法律重归社会的开始。ADR运动、对民间社会力量及其规范的重视以及法律教育改革，[28]无不反映出一种新的开放理念和法律家回应社会的积极态度，而法与社会研究以及新法律现实主义则是这种社会回归的旗帜和先导。只有具备了这种勇气和态度，法律家才可能在社会治理和法律实践中发挥更重要的作用。[29]

最后，当代社会的多元化发展趋势及司法危机。当代法与社会研究实际上可以归结为一种法律多元的理念，而这实质上是对社会自身的多元化发展趋势的回应。[30]面对多元化的社会需求、多元化的价值观与规则体系，单一化的法治思路和制度远远不能解释和应对。在长期的实践和尝试之后，人们发现，如果仅依靠国家权力、法律及正式机制，是远远无法满足社会治理需要的。以社会自治和自律机制补充法律调整，以协商和解替代诉讼对抗，以宽容和协调、长久的合作关系辅助法律上的权利义务，以实际可行性和社会效果评价法律的必要、成本和运作方式，以多元化的价值和动态的方式应对社会发展带来的各种问题，在和谐与效益的统一中推动社会发展，这些理念都已得到社会的普遍认同，并逐步形成为公共政策和价值观。即使是最高司法机关的违宪审查的正当性，也在一定程度上受到多元化理念的挑战，开始颠覆某些传统法律文化、原理和法律思维。另一方面，曾被推崇备至的司法机制在现实中已日益暴露出种种局限或弊端，被称之为司法的危机。这种事实进一步从外至内地加快了对司法迷信和传统法理的颠覆，并推动了司法改革。[31]

三、当代世界法律现实主义传统及发展

实际上，无论是关注法与社会之联系的法社会学，还是从事实和实际需要出发的法律现实主义思想都并非美国的专利。美国新法律现实主义在回顾其思想渊源时，不仅将其归功于欧洲的法社会学思想家，而且高度评价法人类学对其发展的巨大贡献。[32]在欧洲大陆，从历史法学派、马克思、埃利希、杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学（及法人类学）传统，以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，不仅对其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响，并且在比较法研究中也体现出一种实证主义风格。[33]

不可否认，现实主义的立场和研究方法并不能简单等同于“法律现实主义”流派，但在法社会学的研究中又确实贯通着一种共同的基本精神，并在当代不同国家的法学界中产生了共鸣。可以说，现实主义法学在东亚国家和地区亦有着深厚的基础。继受西方法学的日本法学家综合欧洲和美国的学术传统，很早就开拓了一条属于自己的法社会学研究和现实主义方法。尤其是在第二次世界大战之后，法学家目光向下，深入实际进行实证调研，进一步推动了法与社会的有机协调与互动。日本的法意识论、法文化论和法社会学的理论体系及研究成果对当代法学产生了不可低估的影响；[34]法人类学则将法律多元理论阐发得更具解释性；[35]而在实证研究方面，东亚学者同样成果卓著，无论是法史学、纠纷解决研究或部门法学，乃至理论法学很多都以鲜明的现实性课题和实证性研究方法构成其研究特色。[36]

近年来，在经济全球化背景下，东亚国家对于法与社会及全球化的关系普遍给予关注。已经有许多研究者对这一问题进行了关联性的研究。例如，2002年在日本国立九州大学法学院举办的为期十天的国际研讨项目：“亚洲——开放的社会与法”（LawandtheOpenSocietyinAsia），与会者一个共同的问题意识是，在法制化的进程中必须积极面对法与社会互动这个课题，一方面实现法与社会的现代化，另一方面又要处理好本土社会的文化、传统与法制的协调，同时还必须应对经济全球化的挑战。[37]近年来，东亚法律多元的思潮影响日增，例如，日本名古屋大学教授安田信之所提出的法律多元的解释框架作为一种方法论或认识论，得到了许多法学家的认同。[38]这种认识框架强调，在非西方国家的法治与社会发展中，除了认识过国家权力与法律的作用外，更需要尊重经济和市场规律，同时需要提高其文化自觉和对社会基础的维护。而法学家则应该放弃对形式主义、法律意识形态和法律家共同体利益的片面追求，以现实主义的态度面对社会的客观事实，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，这就需要对法的实际运行进行自下而上的经验性研究，需要对法律制度建构及发展战略提出符合实际的提案，并进而在社会转型、制度建构和社会治理方面做出积极应对。

在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但现实主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前中国大陆的法学家也进行了许多有价值的自下而上的实证研究，大量涉及法制本土化问题的研究成果已经问世；非正式制度、调解乃至私力救济的意义逐步被法律界所承认，民间法也成为热门话题。[39]学者倡导的现实主义和实证研究方法不仅有利于法学自身的改善，也会极大地影响到司法实务界。2004年初，笔者在一篇探讨中国法院诉讼调解的论文中指出，法院调解政策的变化，预示着“司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上”。[40]同年10月最高法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表题为“中国司法：挑战与改革”的演讲时提出：在中国目前的法院审判中，对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。[41]毫无疑问，这种提法并不意味着法律界已经放弃了对法律教义（或形式）主义和法律意识形态的追求，也很难与传统的实用主义立场完全区别开来，但至少可以说明，中国法律界也开始接受现实主义的理念，与世界性的法律现实主义思潮殊途同归。尽管这并不意味着法院和法学界已经开始脱离了法律意识形态的影响甚至支配，但可以预见，今后的“司法改革”和司法实践必然是教条主义与现实主义重复博弈的过程，政策的反复在所难免，但单一化的法律形式主义和教条主义将难以再成为唯一的主宰。

四、反思中国法学与法治

新法律现实主义理念既可以作为一面镜子，令我们反思法学理论存在的问题，又可藉此思考中国法治理念的转型和建构。诚如许多学者所言，中国目前的法学研究基本上建立在一种现代性情结或范式之上，[42]而中国的法治建构则与法律移植的主题息息相关。在法制现代化运动中，法律移植主要是指通过引进外国法，制定和建立相应的法律和制度。尽管关于法治本身以及继受西方法的必要性已成为一种社会的基本共识，其趋势不可逆转；然而，其真正走向及具体的制度建构仍充满了变数。迄今为止，处于法律移植情境中的法学反映出的问题主要是：

首先，法律移植本质上是一种自上而下的运动。各国法律继受的初期，几乎毫无例外都是由法律精英（特别是法学家）设计并操作，即使在今天，法律移植的主导权、决策权也仍是掌握在一些政治精英和法律精英手中[43].当代中国的法律移植已渗透在日常的立法或“改革”活动中，然而，尽管立法与决策的参与者范围扩大了，但就其整体而言，与当年沈家本等先人对国外法律与中国社会实际的认识及其慎重态度几乎不可同日而语。法律规则和制度的设计者与决定者除热衷于对国外“先进经验”进行考察外，很少在本国进行大规模的社会调查；对所谓法系、历史渊源、形式、成本等问题也很少展开过认真论证，遑论慎思民族习惯和传统文化。多数立法未经过全民参与的社会论证就迅速完成。[44]严格地说，这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道。在移植过程中，立法者和法学精英自身知识的不足、利益与价值观的左右，论证中对事实的裁剪、信息高度不对称，以及媒体舆论（同样主要代表社会精英）的操作等因素相互纠葛，加之民众对立法的陌生和疏远以及参与的困难，即使采用了某种公开的形式或程序，民主选择的功能也难以实现。

其次，法律移植通常采用的是国家权力和“法律中心”的单一视角，旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国，体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期待。随着制度和规则的移植，法律教育制度、法律职业群体和法学研究亦在以的方式日益扩大，不断壮大的法律职业集团在为社会带来福祉和正义的同时，也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断，并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。国家权力与法学家之间的博弈很容易在“与国际接轨”的口号上达到一致，并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些轻率的移植。毫不奇怪，美国的国际影响力使得其成为移植目标的首选，目前美国对中国法律制度、教育和文化的渗透程度远远超过了其他国家。[45]然而，这种偏好和选择由于往往并非是对其制度的优劣、可行性、移植成本和理念进行详细考察和深思熟虑的结果，常常是不考虑与原有制度的衔接，舍近求远，徒增许多混乱。有时一个制度的引进近乎于草率，乃至于或成为具文、或与原有的体系发生无法释解的冲突[46].

第三，法律中心论与法律形式主义构成的一种意识形态占据着主流，把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响，[47]这种意识形态最大的特点就是仅仅以一些现念或概念（例如人权、隐私权、知情权、自由权等等）作为立法的出发点和价值取向，而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么，不关心社会环境和基本事实，更不关心法律的道德基础。而当制度与规则的运行及其效果不尽如人意时，法学家提出的“法律信仰”、[48]“法律家共同体”等理念亦无法解决这些困境。而司法机关推行的种种改革和政策，同样受到这些理念支配，乃至经常遭遇到现实的嘲弄。[49]

最后，在法律移植过程中，尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为立法中某项制度或规则能否成立的重要理由，但是就整体而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法学家及主流社会舆论在立法过程中的文化自觉非常低，无论是《婚姻法》、《物权法》的制定修改或是民法典的编纂，以传统文化、社会道德、伦理习惯等为理由的意见和建议不仅鲜有考虑，也很难被法律所吸收。[50]与其他东亚国家和地区相比较而言，[51]中国移植和建构中的文化自觉和传统维系意识最弱，法的实施效果也最差——各种非正式救济机制往往受到国家和法律的打压；[52]民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认。[53]

在我国，现实主义的理念尽管已经出现，但相对于主流的法律意识形态，其声音和影响还非常微弱。然而，以这种立场或方法反思中国大陆的法律移植以及法学研究，确实非常必要，至少可以得到以下启示：

首先，需要以一种现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国问题、改造中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。诚然，中国的法治是一种政府主导的自上而下的进程，法律精英在制度建构中确实承担着重要的历史使命，但这并不意味着这种法学研究和制度建构可以仅从原理和理念出发。事实证明，精英主导的政策、立法和改革许多不过是某种利益的体现，有些则已经被实践证明是失败的。解决中国的问题首先应了解中国社会的现实、需求及可能采取的最佳方式，为了减少错误信息和对公众的误导，法学家应尽可能基于第一手资料和真正的事实展开其研究和论证，既不是仅仅依据法律条文，也不是仅仅根据一些被媒体剪裁和炒作过的“案例”材料[54]坐而论道。经验性研究本身存在着固有局限性，并且极大地依赖于研究者拥有的资源、科学精神及诚信，以及能力和技术。[55]而且，其研究发现常常因为不合时宜而受到冷遇。然而，只有经验性研究才能使我们接近于法律和社会的真实，而如果没有真实的前提，任何制度建构和设计都不可能是合理的。经验性研究的目标应该是通过大量事实证据（包括实况调研、数据、统计等等）揭示社会和法律运行的真实状况和客观需求，发现问题，探讨分析制度建构的一切必须条件和成本收益。总之，应以一套科学的方法、尽可能接近客观真实，使法学、立法和对法治的期待到回归到现实的基础上。[56]

其次，应以一种现实主义的态度检讨中国法治发展之路，破除所谓法律信仰的虚假命题，客观地认识法律的作用及其局限性，[57]保证法与社会的协调，平稳地实现社会转型。现实主义并非后现代主义，作为一种以事实为出发点的研究方法，它摈弃超验的法律意识形态、形式主义和唯原理主义（普适主义），能够融会贯通各种多元化的视角和方法，包括经济分析法学、法文化论、公共管理以及其他学派的方法和研究成果。现实主义的方法和立场可以将现代性的问题与后现代的问题同时放在中国社会现实的基础上进行客观考量，将具体制度的建构建立在实证和经验性的考察分析之上，兼顾可行性、现实性和成本效益分析，其具体结论则应该是开放的。在我国自上而下地推行现代法治的过程中，现实主义主张循序渐进的发展进路，避免通过盲目推进法律制度迅速摧毁原有的社会秩序、道德和价值观，造成传统的失落和社会失范，并在数代人中出现连续性的不可逆转的效应——社会的精神生活贫乏、信仰缺失、道德失范以及社会凝聚力和自治力丧失等等。“”以来，我们在推进科学与民主的同时，忽略了现代西方文明中多元化的因素、尤其是及传统文化的重要社会功能，在破旧立新的发展中对基层秩序、社会共同体以及道德等机制造成了一定程度的破坏；而近年来以“”的方式推进法治的结果，尽管起到了社会启蒙的作用，但也在一定程度上成为法律职业扩张权力与利益争夺的契机，对法律的权威与正当性造成了一定损害。在这种背景下，当务之急、并且可能是今后相当长时期内最艰难的使命，是重建社会的道德与精神信仰，培养全社会的诚信、责任和主流文化。[58]正如西方学者裴文睿（RandyPeerenboom）指出的：“法治并不总是最有效的解决方案。在有些情况下，依靠市场或政治渠道，而不是依靠正式的法律，可能是约束当事方或解决纠纷的更有效的方法。而且，只有在与文化价值、非正式惯例和制度及经济发展的一般水平相适应的情况下，法律才是最有效的。……在没有其他制度、经济政策和文化习俗相应变革的情况下，单枪匹马地进行法律体制改革，会使改革的效力受到限制”。[59]

第三，采取自下而上的视角，不是仅热衷于通过以及正式的法律制度和规则实现社会治理，而是更注重通过法的实施与纠纷解决的实际，了解社会的实际需求，寻找解决问题的合理途径。尤其是应重视社会基础、文化传统、人民的生活行为习惯和社会成本。从中国目前的实际而言，在法典编纂和法律制定中，已不大可能再通过大规模的社会调查、收集民间习惯等方式缩小法与社会之间的差距，因为社会转型与变动的速度是惊人的，传统习惯已经迅速嬗变，而新的习俗和行为规范无时不在形成变化中，期待以类似法国或德国民法典的模式建立无所不包的民事秩序，由以解决所有民事纠纷，本身是不切合实际的幻想。因此，毋宁将民法典设定为一种基本框架、原则和规则，减少对它的理想主义期待，同时尊重社会机制自身的调节规律，借助多元化纠纷解决机制和社会规范（socialnorm），提倡当事人和社会成员以协商、和平（非对抗）、经济、灵活的方式，在法律的框架下（intheshadowoflaw）争取双赢或多赢的解决。[60]

第四，科学合理地进行法律移植、制度建构和路径选择。仅仅发现法与社会的差距是不够的，还应由此探索合理的发展战略，建立符合实际的政策和目标。现实主义的态度认同社会稳定与和谐的价值，认为在制度建构过程中，必须考虑到成本、效益和现实可能性。一方面，应注重正式制度与非正式机制，国家规制与社会自治的协调，尽可能地通过既有制度的转型发挥现代功能，减少大规模解构与频繁变动带来的动荡与风险；另一方面，在一些基本法律制度和程序方面应继续坚持现代化目标，促进社会逐步向这一目标迈进。在法律移植过程中，国家（立法者）对于文化的态度往往会决定不同的继受模式和结果，在这方面，中国应该向东亚其他国家和地区学习，增加文化认同意识，确立多元化模式和路径，建立更多的替代性机制。

最后，以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，借鉴各种社会科学方法提高法学的科学性。在经验性实证研究的价值得到社会和法律界的认同之时，最重要的是清醒地认识到这种方法自身的局限。“今天，新法律现实主义可能会面临着基于社会科学立场的批评，甚至包括一些基于资料数据的研究者对其发动的挑战。然而，只要双方都忠实地遵守科学游戏规则，就都会做出有益的贡献”。[61]最易给现实主义研究方法造成致命伤害的，是伪实证主义的方法，即以实证研究为标榜的非科学方法，目前这种情况已屡见不鲜，主要包括：先入为主地提出论断或主观臆测，以零星获得的所谓实证资料或媒体上的案例进行填充；对科学方法和技术的无知导致的对资料数据的误读或误用；个别或少数第一手资料的过度使用；缺乏对资料数据局限性的认识；个案及田野调查的局限；证据不足的结论，事实资料的虚假处理、剪裁或缺乏说明，等等。有时，由于训练不足，或受主观先见的支配，调研者即使亲自进入基层和实践，也未必能够获得第一手资料并得出令人信服的研究结论。同样，缺乏对以往研究资料的全面把握和同类研究之间的交流互动，也会导致实证研究停留在肤浅的观察之上，难以做出更有价值的分析。[62]正因为存在这些问题，麦考利教授告诫我们：即使有些社会科学研究看起来能支持我们偏好的观点，但只要我们关心的是事情的发展而不是为了寻求支持自己观点的权威修辞，就必须以怀疑和谨慎的目光去加以审视。[63]同样，对于其他社会科学的研究成果及方法，不仅需要相互借鉴，也需要通过经验性方法和客观的态度进行交叉验证。[64]实证研究的最终目标就是尽可能发现事实或提供最充分的证据，以将结论或制度建构建立在扎实的前提或基础之上，当不同调研获得的事实及分析能够相互印证时，应该说这种实证研究就已经取得了初步的成就，接近了相对客观的事实或真相。[65]

总之，新法律现实主义是对传统法学方法的反思，但并非后现代主义，这种立场并不否定法治的价值和功能，但不认为法治是唯一和万能的；同样，它并不主张以非正式制度和非法律方法替代法制，而是寻求多元化的路径。现实主义强调以经验实证性方法发现事实，在此基础上科学地设计制度、分析其利弊和成本，选择现实可行、成本与风险较低的道路；其研究强调立场的客观和中立，但不排除支持一些相对保守的观点和做法。对于中国目前的社会发展和法律移植而言，法律现实主义的口号应该是法制与社会的可持续发展。[66]对于中国法学而言，法律现实主义代表着一种从实际出发和实事求是的精神以及一种经验性的实证研究方法，其本质上是一种态度和起点，而不是一种结论和意识形态。

本文刊载于《中国法学》2006年第4期

*在构思本文时，笔者正在美国威斯康星大学法学院（麦迪逊）作访问学者。本文的写作得到了该校StewartMacaulay教授极大的启迪和帮助，笔者通过电子邮件与其进行了十余次较长的笔谈，教授不仅提供了大量参考文献，并欣然同意笔者将其介绍新法律现实主义的论文翻译成中文，还将他刚刚完成、准备在2006年1月学会发表的最新论文提供给我作参考。教授平易近人、睿智渊博的风范和魅力与他敏锐的学术洞察力和犀利的论证一样，令人难忘。Macaulay教授在国内有多种中文译名，如马考利、麦考莱等，笔者根据商务印书馆《英语姓名译名手册》的标准译法，译为麦考利。

[1]新法律现实主义由威斯康星大学法学院首倡，2003年该校首先组织了有关新法律现实主义的研讨会（The‘WisconsinTradition’andthe‘NewLegalRealism’）；2004年5月美国法与社会协会（LSA）成立40周年纪念年会主题为：LawonBooksandLawinAction–LegalRealism，NewFormalism，andTheNewLegalRealim；相关资料及网站参见LawandSocietyAssociationHomePage.由美国律师协会基金和维斯康星大学法学院法律研究所共同资助的“新法律现实主义项目”，旨在发展一种跨学科（interdisciplinary）的关于法律的经验性研究（empiricalresearch）范式（paradigm）。/events.php：TheNewLegalRealismProject.访问日期，访问日期：2005-11-10.经验性研究，即实证性研究，是社会学的基本方法，主要包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法、个案分析法等，重在通过事实资料和证据的收集提出并验证各种理论设想和制度设计模式，以追求研究和制度建构的科学性、合理性和效益性。需要说明的是，我国目前冠之实证研究的成果中有相当一部分是借助第二手资料或统计数字进行的，甚至借助媒体报道的个别案例展开，这类实证研究的事实前提往往存在许多不真实或不准确之处，并极易以讹传讹，导致较大的误解和误用。因此，笔者在本文中有时直接采用经验性研究的概念，强调通过研究者的观察和调研获取第一手资料的研究方法。

[2]/events.php：TheNewLegalRealismProject.

[3]TheNewVersusTheOldLegalRealism：“ThingsAin‘tWhatTheyUsedToBe”，WisconsinLawReview，Volume2005，Number2，pp365—403.笔者已将全文译出，《政法论坛》近期即将发表。此外，在此前的一系列论文和教材中，作为新法律现实主义的成果还可参见：“FreedomfromContract：SolutionsinSearchofaProblem？”，WisconsinLawReview，Volume2004.StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitfor，Contracts：LawinAction，2nded.，VolumeI，TheIntroductoryCourse，LexisNexis，2003.

[4]StewartMacaulay，Contracts，NewLegalRealismandImprovingtheNavigationofTheYellowSubmarine，DRAFTattheAssociationofAmericanLawSchoolsmeetingin12-15-2005.麦考利教授向笔者提供了这篇尚未正式发表的手稿，该文将在年内（2006年）在TulaneLawReview发表。论文进一步阐述了新现实主义理念和经验性（实证）研究方法的问题。

[5]法律现实主义是指美国1920——30年代兴盛一时的法学流派，尽管它给美国传统法学和美国人的法律信念带来了致命的打击，并推动了司法能动主义和法律乃至社会改革运动，但是作为一种社会科学方法或法学，它却似乎已一度淡出乃至销声匿迹。美国学者Schlegel指出：现实主义的社会科学研究已经死亡，其原因是：（1）其产生的制度化环境是暂时性的；（2）这一运动的领袖人物的个人特质；（3）推动这样一种与时俱进的社会科学研究本身的困难。（JohnHenrySchlege，AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience：FromtheYaleExperince，28BUFF.L.REV.（1979），转引自前引麦考利论文。）在当时特定的历史背景和学术氛围下，现实主义的法学理论被视为离经叛道之说，受到了传统法学阵营坚决的抵制和联合打压。JohnHenrySchlege，AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience：FromtheYaleExperince，28BUFF.L.REV.459，521（1979）。转引自前引麦考利论文。

[6]“我们将采用一种集经验性研究的复合考察、法律问题和政策问题为一体的三维方法（tripartiteapproach）——这正是”老“现实主义者所倡导的，然而经过数代人的新思维，这些领域已经有了长足的发展”（前引注2）。

[7]法与社会研究正是新法律现实主义的直接渊源，参见：StewartMacaulay，LawrenceM.Friedman，JohnStookeyed.LawSociety，ReadingsontheSocialStudyofLaw，W.W.NortonCompany，NewYork，London，1995.LawrenceM.Friedman，TheLawandSocietyMovement，38STAN.L.Rev.763（1986）；BryantGarthJoyceSterling，FromLegalRealismtoLawandSociety：ReshapingLawfortheLastStagesoftheSocialActivistState，32LawSOC.YRev.409（1998）；FeliceV.Levine，GooseBumpsand“TheSearchforSignsofIntelligentLife”inSociolegalStudies：AfterTwenty-FiveYears，24LawSOC.YRev.7（1990）；DavidM.TrubekJohnEsser，“CriticalEmpiricism”inAmericanLegalStudies：Paradax，Program，orPandora‘sBox？，14LawSOC.Inquiry3（1989）。

[8]“正如Friedman指出的：在一个重要的意义上，法律现实主义在终结时几乎打败了其所有的敌人。今天，如果你告诉一个法律家群体，你认为政治对法律制度起着重要的影响，法治并非像表面上的那样确定而是相当灵活的；你相信法律不是也不可能是中立的，以及诸如此类的观点，他们可能会哈欠连天并表示同意……至于他们是否据此陈词滥调行事，则是另一回事”。麦考利，前引注3.

[9]麦考利教授前引注3论文从学说史的角度分析了与前辈的异同，以下诸点为笔者参考该论文及其他文献的内容，根据自己的理解归纳分析而成。

[10]WilliamL.F.Felstineretal.，TheEmergenceandTransformationofDisputes：Naming，Blaming，Claiming……，15LawSOC.‘YRev.631（1980-1981）。转引自前引注3论文。

[11]新现实主义宣称：我们延续了法社会学在近几十年的发展道路，强调自下而上（BottomUp）对法的作用进行更多的经验性研究。这具有一种方法论的意义，要求更多地关注数据资料的收集，以保证更准确地理解在人民日常生活中的法及其实践。这种自下而上（BottomUp）的关注也会推向政策领域，在此我们同样希望植根于“民主”，关注人民日常生活环境中的法的作用。同时，我们还必须研究处于上层“top”的法律精英及机构，以便更加彻底深入地理解法律过程（legalprocesses）。前引注2.

[12]StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitford：Contracts：Lawinaction，2ndedition，LexisNexisMatthewBender，2003.pp6-7.

[13]前引注3.

[14]例如，自1960年代以来，美国的诉讼高潮（爆炸）一直被一些理想主义法学家描述为带来了公民权利的扩张和社会进步，但是，近期的经验（实证）研究表明事实并非完全如此，至少证据不足以证明这些论断。这对于热衷于权利扩张和诉讼的法律家而言无疑是一种不受欢迎的研究发现。参见前引3论文集所列举文献。亦可参见范愉：《集团诉讼研究》（北京大学出版社，2005年版）第三章有关美国集团诉讼的资料。

[15]这种法学研究为现实的社会发展服务的精神，即产生于20年代初的“威斯康星理念”的主旨。

[16]霍姆斯大法官尽管承认经验性研究的重要性，但实际上却对这类研究方法和成果不以为然；而除了弗兰克和卢埃林的少量研究外，现实主义法学家的经验性研究成果并不多见。

[17]参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社，1996年。

[18]参见朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社，2002年。

[19]笔者曾与麦考利教授讨论过经验性研究方法与其他研究方法（包括各种社会科学方法）的异同，并以布莱克（DonaldBlack）、埃克里森（RobertC.Ellickson，OrderWithoutLaw：HowNeighborsSettleDisputes）和埃里克？波斯纳（EricA.Posner，LawandSocialNorms）为例，说明其间的差异。麦考利教授认为，布莱克和埃里克森属于经验性研究，但是埃里克？波斯纳的研究则不属于此。其中埃里克森的经验性研究非常出色，但其最后的理论分析模式借助了博弈论的假设，布莱克的经验性研究及其理论抽象都是非常经典的，但是他将法律界定为政府的控制，这是许多研究行动中的法和法律多元论的法社会学家所不能接受的。埃里克？波斯纳的方法不属于经验性研究，甚至像是一种思想实验，但是他对社会规范的关注却是绝大多数法社会学家和现实主义者所认同的，是一个很好的视点（实际上也借助了经验的证明）。麦考利教授认为，博弈论或经济分析法学的许多理论模式和预设，在没有获得经验性资料之前无疑是非常有价值的，但是这些方法既不能取代经验性资料的验证，也不能因其精致而证明自身的正确。“所有应用于法律的社会科学方法都存在缺点。我们不能像自然科学家发现水分子公式那样，寻求一种能够以同样方式证明的确定无疑的真理”。（引自麦考利教授的电子邮件）。

[20]新法律现实主义的积极参与者中既有法与经济分析学派、又有不少批判法学的急先锋，但是，其基本立场是反对从原理和逻辑出发的。事实上，凡是严格恪守经验实证研究方法的研究者，在有关法律的作用和对具体的制度的态度上往往较容易达成一致，至少能够站在同一起点上对话和交流。他们的共同对手则是那些传统的法律形式主义或教条主义。然而，新法律现实主义并非怀疑一切、否定一切的犬儒主义者，而是从质疑先验原理出发，走向科学的实证研究，并试图在事实的基础上进行制度建构，以达到法律与社会的协调。

[21]GrantGilmore教授说：“天堂没有法律，在那里狮子与绵羊能和睦相处；……越是糟糕的社会，法律越多。在地狱里除了法律什么也没有，并且严格地遵守程序公正。”GrantGilmore，TheAgesOfAmericanLaw111（1977）。转引自麦考利。此说或许过于偏激，但是相对于传统法学对法律和程序正义的理想主义描述，也许是一剂良药。麦考利教授也对那些试图通过诉讼解决所有社会纷争的空想提出过讽刺，他说“我曾经开玩笑说，往冲突中的坦克车上扔一本法律书是一个很糟糕的主意”（引自麦考利教授的电子邮件）。

[22]“FreedomfromContract：SolutionsinSearchofaProblem？”in2004WisconsinLawReview.该论文指出美国目前合同纠纷诉讼正逐步减少，法院的主要功能已不再是解决纠纷，通过对各种新合同理论的分析和综述性研究，其结论认为，从行动中的法的角度看，人们确实是正在从合同中获得自由，也就是说，市场开始超越合同法的约束，传统的合同理论和合同义务已经越来越多地被长期合作的利益关系、纠纷解决途径的多样性和灵活选择所取代。合同的责任和义务也在发生改变。参照：StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitfor，Contracts：LawinAction，2nded.，VolumeI，TheIntroductoryCourse，LexisNexis，2003.新法律现实主义项目追求发展一种包括人类的法律实践在内的更多方面的解释模式。也就是说，除了理性的选择之外，人和机构时常还会受到文化、社会结构、情绪或其他因素的影响——有时他们是无法选择的。为了分析法律的影响，我们必须研究在他或她参与其中、并必然能够理解的“复合型从属（多元依附）的社会关系。参见前引注2.

[23]TheNewLegalRealismProject.前引注2.

[24]StewartMacaulay，LawandtheBehavioralSciences：IsThereAnyThereThere？，6LawPOL‘Y149，182（1984）。

[25]1998年，FrankMunger教授对这七个命题进行了评论，并增加了一些反映更新的法与社会文化的内容；他还从法与社会的方法提出了一种新的关于正当性（legality）的视点：（1）法是日常生活的社会结构的一种要素；（2）法律的内容和意义是由一群自成一体、各有独自的经历、却在同一历史场景中出现的行为主体所赋予的；（3）在研究中一个日益受到质疑的问题是，如何继续维持法律中立的神话和法的自治；（4）法律家创造文化，但受其在政治和经济机制中的作用所限定。Munger总结说：我强调，所谓“新”批判经验主义的发现以及我们对法与社会领域的洞察与麦考利教授所总结的早期经验性成果高度一致，然而，我们已不再理解早期成果中用以描述法律的远大理想与其实际成就之间的“差距”一词的意义。FrankMunger，MappingLawandSociety，inCrossingBoundarless：TraditionAndTransformationInLawAndSocietyResearch21，42-55（AustinSaratetal.eds.，1998）。转引自前引注3论文。

[26]事实上，不断援引法外因素（包括道德、习惯、文化、政治目标、价值观和社会利益权衡等等）对法律规则及原则进行解释已成为法律实践中不言而喻的准则，所谓有职业法律家从法律规则、逻辑和原理出发根据法律思维进行的推理、解释和法律适用的技术和过程已经无法在司法实践中严格遵循。制度建构中道德、传统文化、成本效益等因素更是不得不考虑的基本要素。

[27]前引注3论文。

[28]例如，美国的诊所式教育（ClinicLegalEducation）就是适应社会转型的需要，为了改造传统法学院脱离社会实际的教育而建立和发展起来的，ADR是诊所教育中的重要组成部分。笔者在美国的考察中发现并得到证实的是：诊所教育的教师群体较之正式的法学教授而言，对现行法律制度更具有批判性，更重视实际操作性，也更少对法律制度和规则的迷信。

[29]威斯康星大学法学院的合同法课程以教授“行动中的法”为宗旨，笔者围绕这种教学方式与麦考利教授进行了讨论，笔者谈到：在中国，我们经常为法学教育的目标感到困惑，人们希望对法律学生进行法律意识形态的教育和培养，一方面使他们具有法律“信仰”，将法律奉作至尊；另一方面希望使他们获得法律的操作技能——法律解释、举证、辩论、法律规则援引适用等等，这些技能使他们区别于普通的民众，成为法律规则的运作者。而法与社会的研究则告诉他们规则以外的秩序、非法律合作的意义，以及法律的局限性等等，这对于那些期待从法学院获得法律“信仰”、技术和操作性知识的学生而言，是否会影响他们对法律的权威、功能以及对法律技术的尊重和掌握？更进一步地说，“行动中的法”学说是否会动摇社会对法治的信念？麦考利教授认为：如果只以理想化或意识形态的方式看待法制，那么这种法的理论，就会远远脱离律师和社会成员的实践经验，那么，又怎能期待人们严肃地对待我们的理论？我认为，显然我们的方法有助于培养训练那些希望成为律师的人——如果行动中的制度涉及和解和谈判，如果（通过诉讼）主张权利需要较高成本（包括诉讼费用以及对有价值的关系造成的损害），而且，如果我们的法律规则体系本身存在矛盾——那么，律师必须能够对付这些问题。但是理论家也面临一些挑战。我不认为法律与社会研究方法意味着否定法律的运作及需要。法律有影响和作用，但是它不是无所不能的。而且，我们有许多诉讼的替代方式，而律师应该清楚地知道什么是合理的选择。理论家也必须如此。如果一种理论只适用于所有的交易中的一个非常有限的微小类型，这是什么样的理论？我时常说，我们教育的使命是要使学生成为敢于怀疑的人、但不是犬儒学者（愤世嫉俗）——这不是一件轻松的任务。（引自本人与麦考利教授的电子邮件通信）。

[30]这种多元化理论并不意味着简单地将自然法学、规范分析法学和法社会学三种方法进行调和或综合，而属于法社会学的一种基本立场。其主旨是在尊重传统法学流派及其有益成果的基础上，坚持以实证方法对考察和验证那些未经证实的或需要验证、发现的事实，用事实证明、证伪或补充、修正各种理论假说或已经过时的理论、制度及观念。

[31]有关这一问题的分析及资料参见范愉：诉讼的价值、运行机制与社会效应，《北大法律评论》第1卷1辑（1998年2月）；浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期；《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，第二章2节。以及（英）朱克曼主编，傅郁林等译：《危机中的民事司法》，中国政法大学出版社，2005年。

[32]麦考利教授指出：我们使用“行动中的法”这一概念描述自己所从事的研究事业，但同时也非常明确地考虑到了埃利希的理念。实际上，我们受到的埃利希理念的影响可能比对庞德思想的意识更多。……此外，我还从马林诺夫斯基（Malinowski）教授的《初民社会的犯罪与习惯（CrimeandCustominSavageSociety）》中获益甚多。参见前引注3论文。

[33]因篇幅所限，不得不略去这一段重要的学说史的追溯。

[34]参见何勤华：《当代日本法学》，上海社会科学出版社，1991年，第一、四章；陈根法：《论日本法的精神》，北京大学出版社，2005年，第五、七章，以及国内已经译出的川岛武宜和大木雅夫等人的著作。

[35]例如，千叶正士著，强世功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社、1997年。

[36]例如，日本法理学年会每年的主题都是实践性的，例如，医学伦理的挑战、所有权的发展及理论更新、司法改革等等，而选择纯粹理论研究的法理学家则比较罕见，很多参加法理学年的会员都同时是部门法的专家，而重要的法与社会课题的研究往往都是跨学科的。同样，诸如民法和民事诉讼法等传统法学领域的社会学研究和比较研究都具有很强的实证指向。

[37]这一项目由日本学术振兴会资助，属于亚洲科学研讨系列项目的组成部分。研讨会共有来自中国大陆及香港、日本、韩国、泰国、巴基斯坦、孟加拉国、新加坡、菲律宾、印度尼西亚、越南等国家和地区的50余名代表参加。研讨会分为9个专题：法律文化与法律意识，法律与宗教，亚洲宪法与社会重构；亚洲合同法与所有权法，公司法、贸易法和投资法，刑法的发展与犯罪问题，纠纷解决、法律职业与法律教育，国际法与亚洲国际法律支援，亚洲国家的法律资源共享及数据库建设等。不过，中国与其他非西方发展中国家显然存在许多重要的不同，包括制度建构的方式、政治体制和社会自然条件等诸多的差异，甚至法学家的问题意识和方法也有明显的差距——中国法学家普遍更关心的是建立规则体系（立法）和制度改革问题，但对法律文化以及法与社会的互动问题关心不足。

[38]Yasuda，Nobuyuki：HowCanLawInteractWithTheSociety？—ANoteonRecentLawReformMovementinAsia，安田教授的观点在很大程度上是在昂格尔的三种法的类型的理论模式上的重构。笔者有关这一理论模式的评介和对中国法制的思考，见范愉：从司法实践视角看经济全球化与我国法制建设的关系，收入《比较法在中国》（2005年卷），法律出版社，2005年；简略版载《法律科学》2005年1期。在2006年3月25日召开的第六届东亚法哲学研讨会（台湾大学）上，安田信之教授进一步阐发了他的这一理论。参见该研讨会网站：.

[39]当然这并不意味着这些研究已经产生了重要的社会影响。需要特别指出的是，在目前中国的学术界，“引证率”并不足以作为一种证明某种学说或学者影响力的科学依据。因为，只有在一个完全遵守科学规范的环境中，引用率才能显示其功能。当前的问题时，首先，在中国学术界和实务界撰写的“论著”中，相当多的剽窃、变相抄袭和不规范使用，无疑是不会标注原作者的姓名的，剽窃与引用成反比，越是专门的研究，此类情形越严重。其次，引用在很大程度上还停留在引证权威的层次，正像以前将马恩列斯语录作为不证自明的逻辑前提一样，目前许多研究中这种引证情况还相当普遍，反映了学术界的偶像崇拜和一种非科学的风气，而一些对有很大社会影响力的“媒体法学家”，无非是借助了传播的话语权，同样并不代表其学术威望。第三，目前中国书籍文献出版量与速度与读者实际获得和阅读的文献不成比例。研究者没有形成在著述之前首先检索和穷尽已有资料的学术习惯，加之学风不正，评论界存在趋炎附势、弄虚作假和炒作之风，因此，实际上仅有少量文献和书籍会引起关注和引用。最后，很多法律实务界以论文作为业绩评价标准，经常举办各种论文比赛、评奖等活动，在选题确定的情况下，很容易造成集中的批量生产，集中引用、重复引用、非规范引用的情况极为普遍。总之，目前我国法学界以引用率判断学术成就和影响是不够科学的、至少是不充分的。

[40]范愉：“调解的重构”（下），载《法制与社会发展》2004年3期（91页）。

[41]颜茂昆：“肖扬在美国耶鲁大学发表演讲”，载《人民法院报》2004-10-12.

[42]邓正来教授认为：中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配。邓正来：中国法学向何处去，载《政法论坛》2005年第1至4期，商务印书馆，2006年版。邓教授对中国法学乃至中国学术界的批判是深刻和极具建设性的，但是笔者对于中国法学家是否能够或有必要建立一种“中国法律理想图景”表示疑问，因为理想和理念本身是无法证明自身的科学性或合理性的，而学者本身更是难以具有这样的能力。

[43]参见刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》，2004年第5期，该论文对此有较深刻的批评。

[44]在某些原本并无既有制度的领域，如股票、期货和一些现代金融制度，尚可容忍反复试错，但也同样存在着与既有制度衔接的问题。而在涉及民生和社会基础的诸法领域，如民法及民事诉讼，移植而来的制度与现实社会治理需求与效果的差距则根本无法消弭。而理念方面的冲突同样在所难免，从《物权法》制定中的问题和波折就可略见一斑。

[45]法律输出乃至法律帝国主义的一条捷径就是通过法律家的教育对一个国家的法律文化进行渗透，在这种渗透中，法律家起到了最积极和忠实的中介和推动作用。当代中国法律教育和培训中，美国法律教育和法学的影响已占压倒优势，乃至于一些基层法院的法官也被送到美国培训。美国法学译著在中国出版的种类和数量非常惊人，不过，这个进程未必是美国法学家的自觉意识。美国许多在1960年代曾参与法律与发展运动的老一代法学家后来在实践中深刻反思，批判和否定了法律输出和法律帝国主义。而在我国，那些对美国法治持批评态度的“法与社会”研究、批判主义法学等学派的研究成果和观点，往往被视为后现代主义而有意识地被加以筛除或不受欢迎。

[46]例如有关引进美国集团诉讼问题的讨论。参见笔者：《集团诉讼问题研究》北京大学出版社，2005年。

[47]强世功认为：当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。……从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律内容的出发点。“法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。”强世功：迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察，《中国社会科学》，2005年第1期。实际上法学家偶像化也是我们社会的一个标志性的现象，激进法律理想主义往往借助媒体，压倒不同声音和反对意见，加剧非理性情绪。

[48]在当代中国，“法律信仰”问题已经从一种似是而非的误解发展为一种思想体系，尽管其中不乏积极意义（参见许章润等著：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社，2003年，以及收入该文集的笔者论文：法律怎样被信仰）。所谓信仰并非信念或信心，通常是指宗教及其他非理性的超验信念。实际上，所谓法律信仰的命题本身是对西方某些法学思想的误读，没有任何经验性的依据。在三大法学流派的思想中都不能推断出对法律规则和制度信仰的命题，如果是指对自然法学中崇尚的正义价值观等的信仰的话，那么在任何民族的文化中都存在这样的基本立场，中国法律文化同样如此。能够成立的命题是“法”的信仰，即对法律规则和制度之上或背后的价值——正义、公平、真善美和道德的信仰，法律只有借助这些力量才能提高其正当性和权威，从而有效地实施，而不是仅依靠国家权力和对法律规则的迷信。

[49]法院在司法改革中曾以“司法能动主义”为其最高理想，以程序公正为基本理念，但前一个时期的许多司法改革措施均已告失败或受挫。尽管法院在事实面前不得不调整政策，宣称应以现实主义为基点，但是从其推行的改革规划看，很难说现实主义已成为法院的主导理念，毋宁说仍处在多种理念的博弈过程中。

[50]近年来法学界虽然不断强调本土化主张，但在具体立法和制度设计中，这种文化自觉却始终并不明显，或停留在一些大而空的中华民族传统美德之类的标榜和纯精神层面的道德（德治）宣传。2000年《婚姻法》修改过程中曾提出有关禁止姻亲之间婚姻的问题，招致法学界和社会学界精英的激烈反对，迅即被摒弃于修改案之外。

[51]以日本和韩国为例，两国的法律乃至于宪法中都体现出一种强烈的民族精神，无论是日本的“和”或集体主义的理念，还是韩国人刚柔相济的精神，在其法律规则及其实施中都可以明显地体现出来，而关乎民生和家庭的民法中更是渗透了对传统文化和道德的尊重与延续。

[52]近年来，随着一些提倡多元化纠纷解决机制的声音和实践中的需求，对于制度化的人民调解已经开始进行重构，但相当多的意见倾向于将其正规化、法制化，与此同时，民间私力救济正在活跃地发展，有可能占领非正式救济的广阔空间。

[53]只有在实践问题积重难返时，才可能由司法解释文件加以协调。例如最高法院关于《婚姻法》司法解释（二）中关于彩礼问题的处理意见。目前一些基层法院和法庭已开始承认甚至强调民间社会规范在纠纷解决中的作用，但是就整体发展趋势而言，这不可能成为法院和司法活动的主流。

[54]以2005年在各种媒体上炒作的王斌余案为例，法院认定的事实与媒体报道大相径庭，一个身携上千元现金、刚刚自愿接受了劳动部门的调解、5天之内就能够结清欠薪的人，因一时激愤杀害了几个并非其雇主的无辜者（包括妇女）。而在媒体的报道下，学者们将其描述为一个“身无分文”、“投诉无门”，在走投无路的境况下杀害恶老板的“弱势群体”代表。微妙的事实改变就这样成为一些学者立论的基础。参见：王斌余故意杀人案二审宣判，《人民法院报》2005-19-20；要新闻事实还是法律事实？王斌余案真相还原，《检察日报》2005-09-21.

[55]麦考利教授指出：经常，我们最多只能提供一些临时性的和量化的描述，最多做出一些猜测，这些猜想是每个人在做了我们的考察之后都能够发现的。然而，我们的研究是由规范的立场所支撑的，而不是依赖于那些奇闻轶事、都市传说、或我们自己想要相信的自说自话，因为有太多的法学教授专门研究了一两个事例，就断言这是一个必须引起关注的相当典型的或重要的现象。前引注3论文。

[56]研究和解决中国问题也需要对国外的经验和教训有客观真实的了解，在比较法研究方面，同样需要依赖经验性的资料及分析。

[57]有人可能认为这样会鼓励国人“不把法律当回事”的态度，实际上，法社会学的大量研究证明，法律的实施程度及效果与意识形态基本无关，而是与法律主体的利益、守法的道德意识及执法成本成正比（参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》（中国人民大学出版社、2001年）536页以下，第二节、人们遵守法律的原因）。为了使法律能有效实施，首先考虑的是法律的正当性与合理性、利益与价值取向，及其与社会道德的同向性（也包括与传统和习惯的同向性），其次是能否承担必需的成本（同向性越高则成本越低，反之亦然）。确立法律权威需要守法的道德信念和执法成本，而民众对法律认知及情感的提高并不会因法律信仰和法律意识形态的宣传而促成。在这个意义上，“不把法律当回事”是中国的一种事实，需要的不是否定这一事实的存在，而是如何面对这种现象逐步确立法律的权威。

[58]当然这决不意味着否定政治体制改革的意义。从本质上而言，法治的建立与实施，是与民主政治不可分的。然而，即使是，如果制定得尽善尽美，但无法实施，最终不过是理想而已。事实上，目前我们尽管已有认识甚至呼吁，但实际上对于精神与道德的重建几乎束手无策。

[59]裴文睿（RandyPeerenboom）：中国的法治与经济发展，载《洪范评论》第1卷第1辑，中国政法大学出版社，2004年。

[60]一个由中美学者联合进行的对北京市民在纠纷解决方式选择方面的调研，采用了与美国芝加哥大学同样的问卷和方式，调研结果表明：“当在中国观察纠纷行为的时候，很多西方的观察者都倾向于寻找（希望有）大众对正式法律动员的信心和支持。……笔者对这种强大的美国意识形态的动机、功用和经验基础有所怀疑。笔者觉得没有必然的理由认为正式的法律比其他已有的选择要好。（美）麦宜生著、王平译：市民生活中的法律，收入郭星华、陆益龙等著：法律与社会——社会学和法学的视角（中国人民大学出版社，2004年）101—102页。同时，研究也显示出，中国民众对于实质（结果）正义与程序正义的区别比较淡漠，一般而言更关注结果的公正而不是过程或程序。

[61]ButseeElizabethWarren，TheMarketforData：TheChangingRoleofSocialSciences，2002Wis.L.Rev.1.转引自前引注3.

[62]麦考利教授已故的妻子JackieMacaulay是一位卓越的律师和编辑，同时具有良好的社会科学研究方法训练。她在一篇论文中将法学界实证研究存在的问题列举为：（1）急功近利的短视观点；（2）样本偏差及对第二手报告缺少足以识别的标识；（3）对样本提供者的定位、识别的偏差；（4）对研究进行所处的环境定义不完整；（5）没有数据的细节（例如，在没有任何证据的情况下，研究穷人的特点并假定其他人必然与之不同）；（6）无效的因果推论；（7）外在世界的偏差（影响到所收集的社会统计资料）；（8）具有“意义”的相同性与差异性（不详）；（9）理论、概念和方法不充分的问题，包括：（a）虚假的二分法；（b）可疑的对称；（c）结果未定的循环；（d）缺少替代物；（e）带有贬义的标签和证据不足的臆测；（f）理论与操作中的变数不一致；（g）过于简单的模式和无批判的变动；（10）由于学术规范和学术成功道路造成的问题。（JackieMacaulay，SomeBarrierstoDrawingConclusionsfromSocialScienceResearch（1979），）

[63]前注3论文。

[64]例如，近年来某些社会学研究，也失去了其应有的实证特性，简单地将西方实证研究的二手资料或某一些学者的观点作为论证的基础，借助媒体的炒作，将某些性学、同性恋、女权问题等研究引上了歧途，同时产生了非常消极的社会效果。而不少社会科学研究对法的理解往往也是从原理出发的。

[65]例如，近些年不同学科的学者对我国农村社会发展与纠纷解决、法律服务方面的实证研究，在一定程度上可以相互印证，也由此对一些根据推理和间接材料作出的分析结论提出了反证。例如，王亚新：农村法律服务问题实证研究，《法制与社会发展》2006年3期，对于基层法庭和司法所（法律服务所）的实证研究是一个比较成功的实证研究范例。其资料与分析结论与其学者（也包括笔者）的实证研究和观察能够形成相互印证。

法律管理论文范文第3篇

一、问题的提起

在近些年来中国宪法学理论的研究中，许多学者都对“违宪”问题表现出强烈的研究兴趣，他们从各自的学术立场对“违宪”概念作出了界定，并在“违宪”与“违法”、“违宪”与“违宪行为”、广义的“违宪”与狭义的“违宪”等方面作出区分与演绎。在有人别出心裁地提出“良性违宪”与“恶性违宪”的概念之后，赞同者有之，反对者有之，一时间引发了一场不小的争论。[1]这种情况表明，中国宪法学理论确实在发展、在进步。

笔者在1988年12月出版的《民主新潮——宪法监督的理论与实践》中，并没有专门对“违宪”的概念进行研究和论述，这是有原因的。首先，就笔者个人的研究风格来说，由于认为政治、宪法和法律等社会科学领域的研究对象往往具有极大的开放性、不确定性和随时代的变化而变化的适应性，特别不容易准确地加以把握，尤其很难用简短的语言使之概念化。事实上，学术史的研究也表明，尽管万千的学者在概念的界定方面作过认真的努力，但成效甚微，流传下来真正成为学术界公认的经典定义则更是少之又少。有鉴于此，笔者自知学识肤浅，故每遇重大概念需要界定的场合，都会踌躇不前，畏缩而退，不愿登此大雅之堂。其次，尽管笔者对“下定义”之类的学术工夫持消极的态度，但决不意味着对前人或同仁所下的定义也持不屑一顾的态度，相反，笔者极愿以开放和宽容的态度对待各种各样的定义，并能做到博采众长而纳之。在认真进行综合、比较之后，每每都会受益匪浅。再次，笔者不愿做“概念化”研究，更不意味着对有关问题的研究不重视，相反，我们更愿意对有关的问题从多方面加以深入的考察，力求从深层次的相关因素上对其进行把握，从而发现其本质上的、规律性的内在关联。这样做的结果，往往在有关研究对象的全面认识上和本质把握上多有收获，并自认为这种结果要强于对有关概念在文字上的演绎，以及徒引发没有结果的争议，尽管有关的争议在学术上并非全无意义，甚至大有裨益。在“违宪”的概念上，我们就采取这种学术立场和态度的，认为目前学术界对“违宪”概念的界定，基本上还停留在文字的演绎上，我们认为，离开宪法原则和程序植根于其中的环境抽象地讨论“违宪”，徒引发没有结果的争议，是没有任何益处的。在西方宪法学研究中，就我们涉猎的学术著述的范围来看，似乎并没有发现有哪个或哪些痴心的学者在脱离宪法诉讼或宪法具体争议之外，抽象地研究或界定“违宪”的概念，一切都以具体的宪法诉讼或宪法争议而定。即使是事关普通法院或在其宪法裁决中，也不是每每都用“违宪”的概念下判决，而是用不符合宪法或违背宪法之类的词语加以表达。一般来说，英文中的“违宪”（unconstitution）应该是有特殊含义的，但这种含义似乎从来没有人严格界定过，更不是普通法院或特别专用的词语。

基于以上关于“违宪”的学术现状和个人的态度，这里就不再介入有关“违宪”定义的争论，宁愿新辟蹊径，从另一个角度来探讨一下看来本质上是与“违宪”同一或类似的“反宪法规则的决定的法律效力问题”。

二、反宪法规则决定的法律效力问题的由来：理论与实践

之所以说“反宪法规则决定的法律效力问题”是宪法学中一个古老而又未被彻底研究过的问题，是因为它关涉到宪法学中一系列的理论与实践问题，只是没有被单独立项，集中地加以梳理。我们认为，关涉到这个问题的理论与实践，大致有以下几个方面：

（一）西方、宪治发达国家创造出来的成熟的宪法发展机制

在较早建立、宪治的西方国家中，对于推动、宪治稳固和持久发挥效能的最初构想，至少在美国等国家中，是寄希望于以繁难的程序形式阻碍对宪法可能发生的频繁修改，希图以一个经久耐用的宪法为依托建立稳固的和宪治。但是，这一最初的构想很快就被证明是不切实际的和不可行的。因为随着人们的社会观念和科学技术的进步，社会和国家变革、发展速度越来越快，社会随之变得越来越复杂化。这种情势导致对宪法本身的功能和社会适应性的期望和要求也越来越高了。宪法被期望和要求常用常新，在不触动宪法所确立的社会、政治、法律根基和原则的基础上，不断作出恰当的调整，以适应社会和国家不断变革的需要。在这种情势下，原初设计的着眼于稳定不变的“刚性宪法”，因其繁难的修改程序使其无法满足这一对宪法的社会适应性的新期望和要求。于是，一些新的宪法发展机制便被创造和发展起来了。其中就包括在保持宪法所确定的社会关系基本稳定的前提下，不用频繁修改宪法的文本的方式，而是以司法审查和判决的形式来不断修改、补充和丰富宪法，以适应、宪治的新要求、新需要。这种方式后来被社会和国家的各方面所承认，并逐渐发展成为一个成熟的宪法发展机制。在宪法学和政治学的研究中，客观地看待和评价具有违宪审查权的普通法院和以判决的形式修改、补充和发展宪法文本的事例更是屡见不鲜，现已史不绝书。当然，这种对宪法文本的修改、补充和发展往往是通过先前早已得到确认的原则判决来实现的，如美国在20世纪50年代所做的对有色人种“平等保护”的判决了19世纪下半叶曾作出的对有色人种作出的“隔离但平等”的判决；也有如美国联邦最高法院、德国联邦通过对文本或宪法所体现的“基本原则”、“基本价值”的引申解释，而在事实上对宪法文本作出修改或补充。总的说来，普通法院或联邦的这种做法不仅得到政治界和社会各界的最终承认或宽容，而且在学术界也最终得到肯定或赞许，尽管在当时或其后多少会招致激烈的批评或反对。至关重要的是，在西方的宪法和史上，这种修改、补充和发展宪法的形式最终取得了合法的地位，并以其节约立宪和修宪的资源、稳定宪法和、通过将政治斗争转化为宪法问题的辩论而最大限度地减少了可能引发的政治动荡或社会冲突、经常保持宪法的活力和生命力等优点和长处，而倍受推崇。举世公认，美国宪法是200年前制定的，至今只做过27次文字修改，期间曾有几十年未对宪法作过任何修改，但美国宪法仍保持其国家和社会的适应性且充满活力，其根本原因就在于美国联邦最高法院通过一系列具有宪法影响力的判决使其不断得到修改、补充和发展。难怪有不少的学者感叹，假如美国的“制宪之父”们有知，看见今日之美国，必定感叹时事的变迁，早已使美国宪法物是人非了，或者简直会相见不相识了。如果说，美国是在200年的漫长历史时期才以此种方式显现其行宪的功力的话，那么，在德国和法国则在短短的一、二十年，便以、院的宪法判决或类似宪法判决的形式，以被学术界称之为“宪法革命”的激昂步伐，将各该国宪法从条文规定到其所蕴涵的“基本原则”或“基本价值”向前大大地推进了一步，而与此形成鲜明对照的是，通过宪法文本修改的方式推动宪法进步的作用就显得不那么突出和强烈，尽管这些修改也是必要的和重要的。

不是通过宪法文本以法定程序进行的修改，而是通过司法审查或宪法判决的形式修改、补充、完善宪法，在逻辑上就提出了有权的司法机关或依据什么准则或标准作出审查和判决的问题。虽然在理论和实践上有一派学者或法官强烈主张应以“制宪之父”们的原初立宪本意进行审查和判决，但这样做显然有悖于新机制创制的初衷，最终难以实行。新机制实施过程中大量的实例证明，法官通常是以其敏锐的职业素养，适应大众的社会心理要求，循着社会发展的脉动而作出适应时代要求和需要的审查和判决。不待说，这种审查和判决既出，往往具有违背原来宪法规定或原则的性质或因素。从广义上说，这也是“反宪法规则的决定”的一部分。当然，这类“反宪法规则的决定”常常会引起各方面的巨大分歧和争议。事实上，这种机制就其时期来说，确实是功过互见，不能一概而论。但从长期的、宪治的发展来看，在差不多所有的西方、宪治发达国家，它都不同程度地推动了宪法、、宪治的进步和发展。正因为如此，此机制至今仍在不断地被应用，以致我们说它是成熟了的宪法发展机制。

（二）新兴国家赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性。

第二次世界大战以后，西方国家在世界范围内的殖民体系逐渐解体，亚、非、拉美等世界各地的许多殖民国家纷纷独立，于是在世界各地涌现出一大批新兴的民族国家。这些国家便构成了后来被统称为“第三世界”或“发展中国家”的主体。由于这些国家的建立正处于世界范围内民主发展的高潮时期，潮流所及，这些国家便纷纷制定自己的宪法，以便作为自己国家诞生的证明，从而得到国际社会的承认。但是，这些国家的宪法通常都是在获得独立或建国后仓促制定的，更有些是受前宗主国的重大影响甚至是强加的。这样的宪法由于不是从成熟的市民社会中自然成长出来的，其他的一些历史的、社会环境的因素，就使得“反宪法规则的决定”的现象势必变得格外突出。新兴国家缺乏坚实的原本使立宪主义得以产生、存在和发展的社会根源。众所周知，立宪主义是在西方社会市民革命过程中滥觞而发展起来的，它最初以世俗化的社会契约，即成文或不成文宪法的形式体现出来的，主要包含了对民族化国家的政治权力的划分、配置、相互关系的调适，以及世俗化的公民与民族化的国家的相互关系等内容，体现了掌握国家政权的政治统治集团的建国理想，以及从反封建到建立民主制度、实行法治等一系列的治国战略方针。这样的立宪根基在新兴的国家，特别是在那些刚刚摆脱宗主国殖民统治的新兴国家是不存在的，至少是不坚实的。不仅在观念上缺乏，即使是在宪法上设置了有关的分权与制衡制度，由于缺乏其实施的社会基础，也很难得到贯彻实施。除此之外，西方立宪主义还满足了发展所需要的非人格化的、中立的、以及具有普适性、规范性、可预测性、强制性的法律和实现法律治理的要求。而这些要求，对于那些新兴国家来说，这些要求要么还没有提到议事日程，要么就不用那么迫切。

在新兴的国家，人们在立国之初，原本对从西方引进的宪法和抱有很大的期望和信心，以期解决他们在民族解放和国家独立后所面临的一系列社会、经济、政治和法律等问题。但是，由于这些国家的宪法没有像西方宪法那样构筑于已经确立的政治和经济条件，以及对社会价值的广泛认同的基础之上，即使宪法自身也没有创造这些条件，也没有在短时期内形成这种认同。宪法只是简单地对革命成果的肯定，是对取得政权的统治阶级或集团的合法性确认，而这些统治阶级或集团所取得的统治权通常是用暴力方式取得的，而维持其统治权又势必在很大程度上继续沿用暴力、压迫和剥削的形式。因此，在这些国家通常把政治因素看得特别重要，以致常常把维护政治上的稳定和重要性推至无以复加的高度。

除了政治上维护统治权的需要外，在经济上也需要用强大的政治统治权，即以公共权力名义统制经济。不像西方国家，国家只是经济的反映，公共权力的设置和行使本质上是适应社会和国家发展的需要；而在新兴国家，正好相反，由于原来的社会经济的历史限定，国家不是在社会和国家发展到一定程度的基础上自然的或通过革命建立的，而是外来强加的或是革命夺取政权后建立的。因此，国家不仅不能反映经济发展的需要，而且还是经济发展的发动机、总控制器。重建和发展经济的沉重和繁难的任务最终落在了国家的肩上，作为公共权力的国家机关不得不担负起组织、指挥、管理、资源配置等经济职能。在这一过程中，公共权力的集中、扩张、专断的现象不仅不可避免，而且愈演愈烈，以至像东亚、东南亚一些国家和地区所经历的那样，通过高度的政治集权或独裁做发动机，最终实现了国家和地区的经济腾飞。就这样，在行使高度集中或专断的政治权力的过程中，为了不断适应组织和发展经济的需要，“反宪法规则的决定”就不仅不是偶然的现象，而且是经常可见的客观事实了。新兴国家的社会利益的重新分配和社会力量的重组，也使得“反宪法规则的决定”势不可免。由于新兴国家是在原封建社会或宗主国统治的基础上建立的，原本的社会力量和个人自治的观念和机制极为薄弱，独立或建国后的急剧变革所带来的社会利益的重新分配和社会力量的重组，不仅使社会力量及公民个人感到无所适从，而且使国家的统治阶级或集团感到巨大的压力，因为按照西方模式制定的宪法和建立的，本质上是以国家和社会二元分离的原则为基础的，在西方社会和体制下，承认和尊重社会的多元性，以及鼓励社会力量及个人的自治权的享受和发展，作为国家公共管理机关的政治权力，不仅要容忍社会多元利益和多元群体的存在，而且还要在它们之间保持相对的平衡。而新兴国家繁荣政治权力，在急剧的社会变革和社会力量重组过程中，按照宪法所确立的范式往往不符合社会的实际情况，甚至与统治阶级或集团的意志和利益相左。在这种情况下，新兴国家的统治阶级或集团往往置宪法于不顾，而另去其他方面寻找自己统治权的合法性根据，甚至径直采取高压的政策，以防止社会力量和公民个人按照宪法规定的自治权的充分享受和行使，对统治阶级或集团的统治可能造成的危害。这就是为什么在新兴的国家人们常常感到宪法得不到应有的尊重和正确的实施的根本原因之一。政治决策层需要不断地作政治决策以调整各种社会关系，包括公民个人的权利关系，特别是选举、集会、结社等政治权利与自由的关系。当然在这一过程中，一系列“反宪法规则的决定”就势不可免了。在保证社会力量和个人服从所谓“国家长远的和根本的利益”的过程中，国家统治阶级或集团往往不在乎选择什么样的形式或程序，不管是合法的、还是法外的，也不顾是否得到民众的同意或愤懑，就以专断的政治决策来治理国家和社会了。新兴国家还存在不断地制造政治领袖人物的个人政治权威乃至个人迷信和神化崇拜的温床。由于阶级关系的不断变化和统治阶级或集团缺乏一致性，导致要求出现一个享有高度权威性的，甚至专制性的政治领袖人物。他被在急剧变革、潜伏各种社会、政治危机、又满怀幸福憧憬期盼尽快改变贫穷落后状况的人们，视为救世、强国富民的大救星，社会各方面对他寄予特别高度期待的同时，也赋予他实现其抱负的无上尊严、权威，及至各项重大的、最高的政治权力。他的个人权威和感召力在民众的推崇和信奉、各级官员的阿姨奉承和献媚、新闻媒体持续的颂扬中，不断得到强化乃至神化，使他变成具有超凡个人人格魅力的伟大领袖人物；而他所掌握的政治权力也随着他的个人威望的极大提升而不断得到强化，以致使他俨然像封建时代的君主那样，使自己凌驾于国家和法律之上，他差不多到了言出法随的地步，他的每一句话、每个指示、每个决定都视为最高的法律来加以贯彻执行。他甚至自己都认为自己可以不顾国家宪法和法律，所作所为无所顾忌。就这样，庄严、神圣的国家宪法和法律被他乃至全社会所漠视、淡忘，乃至被抛弃。他个人的威望、权威和无上的政治权力，是以牺牲宪法和法律的权威和效力为代价取得的。在这样的新兴国家，领导人物的个人感召力往往极大地超越于宪法和法律的规范效力。新兴国家的政治领袖人物神话般的造就，是这些国家社会转型时期带有普遍性的现象，如上所述，是源于这些国家和社会寄盼的自立、稳定、自强和发展的深层次的政治需要，他虽然是人为地在历史中偶然地造出来的，但实际上由于源于国家和社会的深层次需要，使这一现象带有某种历史上的必然性。从广义的政治学上说，这一独特的政治现象也属于政治学上政治精英理论所包括的范围。涉及这方面的理论和实践具有复杂的多相性。在一定的历史时期和特定的社会情况下，政治精英特别是其具有极大权威政治领袖精英所起到的定国安邦、强国富民的政治作用是巨大的。在某种意义上，他代表着民族解放和国家独立斗争中传奇领袖的延续，并以新的民族象征的面目出现和超越于民族、种族和社会组织、派别之上，在整合社会多元群体和实现国家一体化方面，有时能起到非凡的作用。但是，我们也不能不注意到，精英政治本身也是一把双刃剑，在起到（并非全都如此）良好的统摄作用的同时，也往往，甚至可以说必然会造成即时的、长远的潜在的政治弊端。即时的政治弊端主要表现在，政治精英领袖为了实现自己的政治抱负和民众的期望，往往需要广泛的和不受限制的权力以及能够实施大量的恩赐。广泛而不受限制的政治权力往往造成权力过于集中和专断的行使，相伴的是不能容忍不同的意见、派别和哪怕以和平的方式所进行的反抗，以稳定、团结一致的名义在相当长的时期保持对社会的高压政策，是这类新兴国家普遍存在的现象和特点。这些新兴国家在建国后相当长的一段时期内之所以盛行人治，法治不张，其根本原因就在于法治是与个人专断性的政治权力的行使不相容的，前者对后者构成了限制，所以法治受到漠视甚至被弃用。而以大量的恩赐的形式形成的对专断的个人政治权力的支持，比如会造成一个享有既得利益的官僚集团。这个集团每个官僚的升迁和奖赏主要是他的上司而不是由他名义所服务的民众来决定的，这种情况最终导致了官僚集团中献媚、唯命是从，欺上瞒下、虚报政绩成为一种风气，而不是简单地由个人品质决定的偶然现象，又由于主要依靠上司的赏识和恩赐而获得超额的现时利益，得之容易，所付成本又低，所以官僚集团中的成员不惜采取各种合法的、违法的手段讨上司的欢心，而他的上司也往往从他对下属的赏赐中得到丰厚的回报，于是逐渐形成盘根错节式的权力关系网，这种关系网可以保证在日常运作中使其中每个成员都能获得相应的利益，形成稳定的既得利益集团，一旦暴露于外，便又官官相护，形成强大的权力保护伞，使问题的查处层层受阻，实在捂不下去的，也往往找出个把的替罪羊作为牺牲品，而其所在的权力关系网，通常被完好地保存下来了。这种可预见的极低的风险成本，最终导致了贪污、贿赂成风、愈演愈烈，使严重的政治腐败成为新兴国家普遍存在的现象。人们常常不理解，在一些新兴国家对腐败行为和现象的打击不能说不力，杀也杀了，关也关了，撤也撤了，可又为什么愈演愈烈呢？大案、要案、窝案、串案层出不穷，这又是为什么？归根到底，这是官僚体制上的弊端所致，精英领袖政治就是这种现象最初的发动机。从长远的或潜在的政治弊端来说，由于长期的人治盛行，法治怠慢，作为公共权力的非人格化的特征从根本上缺乏赖以形成的根基，逐渐导致国家政治生活的非民主化，政治上缺乏了民主机制，国家就会脱离本来就没有深厚根基的民主轨迹，造成政治权力交替、道德标准认同、政治公信力等方面的危机，是国家长期处于混乱、无序、呆滞、缺乏生气和活力的状态，可以说，精英政治和官僚政治从长远来说，最大的弊害是对国家民主制度的损害。虽然国家宣称以民主立国，宪法也规定了人民的原则以及一系列相关的民主制度，但这种民主理念和制度与精英政治是格格不入的。政治精英自身及其核心集团包括他们掌握或控制的理论、宣传和机构、组织、专家，以及大众媒体，都宁愿或热衷于从其他方面，而不是国家的宪法和法制之中寻求其统治的合法性。政治精英自身及追随他的理论家和宣传家，在从其他方面寻求其统治的合法性方面通常表现出很高的政治智慧，一套套的主义、理论、思想等等常被经典式地概括提出，再经过持续不断的大力宣传，使其具有极大的政治感召力，久而久之，这在人们的心目中逐渐形成了这样的思维定势，即社会的发展，国家的进步，人民生活水平的提高，端赖于政治精英个人的卓越政治才能和领导能力，以及相关的思想、观念、理论体系的影响力。至于宪法和法律及其所体现的现代社会和国家的普遍价值，尽管这些是建设现代社会和国家必不可少的观念体系和任何其他的政治口号和政治纲领所不可替代的，但通常受到普遍的忽视，即使宪法和法律作为治国的工具性价值，也只有在服从于超出宪法和法律上的政治意志所允许的范围内才可以考虑予以适用，当然，这种适用只是针对民众和反对势力的，极不情愿用宪法和法律约束和规范自己的政治行为。宪法和法律在治国方略上就不认为是重要的，所以在现实生活中自然就不会被看重。极而言之，在一些新兴国家，即使没有宪法和法律，社会和国家生活照样可以运转。当然，这种状况就使得这些国家的民主制度建设步履艰难，甚至空有其名，而无其实。其结果，恰与西方的发展轨迹相反，即不是由传统的感召权威向现代法律权威过度和发展，而是颠倒了这一顺序，由现代的法律权威回复到传统感召权威。长远的和潜在的政治弊端更主要地表现在家长式和世袭式的统治和权力交接的方式有着长期的顽强表现，即使不是必然的归宿。前已指出，精英政治一方面对民众特别是反对势力经常保持高压政策，另一方面又要靠拉拢、庇护和恩赐来吸引和组织能为自己效忠的官僚阶层。这就是为什么在许多新兴国家总是普遍存在着任人唯亲、排斥异己的政治现象。不过，由于各个国家历史文化传统的不同，任人唯亲的现象在表现形态上可能存在着差异，例如，在中国，古代政治上的传统乃至社会的治理，主要实行的是家长式统治，人们的政治和社会行为乃至个人的幸福、前程等全凭皇帝、各级父母官、族长、家长来规范和管理，臣民和社会成员只要对上效忠，安于自己的本分就认为是良善的臣民了。在个人的社会活动方面，一个人一旦离开自己的家族和家庭范围，就会立即感到自己的孤独和无依无靠，需要迅速寻找新的依靠作为家族、家庭的替代物，便是认同乡、投亲友，更多是结交江湖上的兄弟。由于同乡、亲友毕竟有限，所以主要依靠结交江湖上的兄弟。这就是为什么在中国历来盛行“江湖文化”的根本原因，人一旦步入江湖，总是要结交几个江湖上兄弟的，“江湖义气”便成为这种结交的精神纽带，于是“为朋友两肋插刀”、“士为知己者死”等“江湖文化”便盛行起来。这样的江湖文化必然还会自觉不自觉地、潜移默化地反映到政治领域和政府部门中来。这就是为什么许多新兴国家一般都存在所谓“一朝天子一朝臣”的政治现象。每有新的政治领袖出现，必然会大幅度提升自己亲朋、好友以及过去的下属，而原来政治领袖班子里的人，即使再有才干，也往往不被留任。更有一奇特的政治现象，在不少的新兴国家中，政党领袖或政府首脑在政治权力交接中经常会看到子继父业、女继母业或妻继夫业等事例，这与现代国家通过民主程序进行的权力交接的理念和结果是迥然不同的。即使是政府部门或地方的政府大员乃至更低级层次的政府首长，每有新任通常也是随调或提升一大批自己亲信圈子里的人，乃至原来的秘书、司机都可能包括在内。即使对那些不能随自己调走的亲信，也会在他离任之前“突击”提拔一大批，使那些亲众各得其所以作为过去对他们的效忠的一种特殊赏赐。即使在一些非政府部门，例如在企事业单位，包括一些教育和学术研究部门，我们也会经常看到江湖式人事关系的深刻影响，一个人那怕真的是不学无术或俗不可耐的庸人，一旦得到领导的赏识，他也会荣登领导岗位，而他一旦升任，就会以各种方式“报答”提拔他的先任，即使他的先任同他一样是不学无术或俗不可耐的庸人，凡是利益所及的东西，如安排住房、出国考察、重大项目、各种荣誉衔、奖赏等无一不细致关照于他。至于真正的人才、高品质的业绩、合乎规范的组织活动等等都放在其后考虑，甚至漠不关心了。就这样，宝贵的人力、智力甚至财力资源都消耗在这种为自己的铁哥们争取地位和利益的苦心经营中了，不出高效的业绩也就不足为奇了。总而言之，精英政治的长远的或潜在的政治弊端就主要表现在这种把本应建设成为民主和法治的社会和国家转变成了具有某种世袭色彩和制度的社会和国家。这种转变有些是通过对国家宪法和法律的正式修改而实现的，但是，大多数转变则是通过操纵、贬低和忽视国家宪法和法律的方式实现的。毫无疑问，对这一转变过程中所包涵的“反宪法规则的决定的法律效力”问题应当予以深入的研究，这有助于我们对宪法和法律的本质有更深入的理解。然而，不管怎样，这一转变无疑是民主和法治进程中的一个倒退，它对现代民主和法治的社会和国家的危害是巨大而深远的。待到人们在日后意识到这种危害时，早已积重难返，再行改革更是难上加难。有些势必要采取剧烈变革的方式以达到弃旧图新的目的，像原苏联和东欧国家在20世纪90年代初期所经历的那样。倘若如此，社会和国家为此付出的代价，至少在一定时期内所付出的代价之高，显然是不可欲的。上述所有关于新兴国家赖以存在和发展的历史的、社会环境的局限性，从政治上需要以稳定的名义强化统治权，经济上则需要严格的控制，到为了社会利益的重新分配和社会力量重组所需要的另找政治统治的合法性，再到精英政治感召力的强化、领袖个人人格的神化所必然会形成的从民主制、法治国到政治世袭制的倒置，都会在很大程度上滋生、助长、强化国家统治集团甚至领袖个人的“反宪法规则决定”的经常和大量的出现。自然，这对于这些“反宪法规则决定的法律效力”问题就必须面对而不能回避了。[2]

（三）政治权力限制与反限制的悖论

前面对于新兴国家的有关实施方面的局限性的讨论，绝不意味着诸如此类的“反宪法规则决定的法律效力”问题，只是在新兴国家才有的独特或奇异的现象，而在发达的国家根本就不会发生这类“反宪法规则的决定”。事实上，即使在发达国家同样也会存在这类现象，只不过由于发达国家的“反宪法规则的决定”并非是出于这些社会和国家的实施的历史的和社会环境的局限，而是部分地出于政治权力限制与反限制的悖论，源于自身内在相关的政治权力的限制与反限制的悖论，是政治权力运作中可选择的调节机制。在任何体制下，政治权力行使中偶然出现“红杏出墙”的现象，实在难以避免。从更一般的意义上来说，宪法的修改、补充和发展存在着其他的，有些更为重要的渠道和途径。事实上，说到底，宪法除了作为基本制度和基本正义观念的价值外，只不过是整个社会和国家的一个调节器和控制器，尽管是极其重要的调节器和控制器。一个不容置疑和辩驳的事实是：宪法在过去、现在和将来都是一个社会和国家的政治和法律性工具。工具性价值和功能是宪法的基本价值和功能之一，尽管宪法同时也具备其他的价值和功能，例如教育的，甚至是信仰上的价值和功能。而社会和国家是由压倒一切社会的集团和力量的占有统治地位的政治集团和力量所控制的。因而宪法往往成为在政治上占有统治地位的政治集团手中的治国安邦的重要政治和法律工具，尽管占统治地位的政治集团有些是真诚利用和使用宪法工具，而有些则假以宪法的名义而行本政治集团私利之实。不管怎样，至关重要的是，宪法已经成为所有占统治地位的统治集团手中可资利用的政治和法律工具，宪法也被证明能为所有的政治体制所利用，不管是民主的、还是非民主的，甚至是极权的。了解和认识宪法的这一政治工具的价值和职能，以及它与占统治地位的政治集团和力量的从属关系至关重要，这不仅可以使人们破除对宪法种种迷信或神话，使我们对宪法的性质、地位和作用保持一份清醒的认识；而且还有助于我们丰富对宪法本质、对宪法实施的机制以及对宪法监督的方式的认识；更为重要的是，政治在本质上是一场征服敌人，夺取政权，巩固政权的斗争，许多时候都演化成为你死我活的战斗，尽管在一场政治战斗中常常以妥协而结束。不仅在政治斗争过程中的双方或各方，而且得到胜利的一方，都容不得任何规范包括宪法规范的约束。本质说来，任何宪法和法律都构成对占统治地位的政权集团和力量的约束。宪法和法律越精密，执行的越严谨，对统治者的约束越紧密。而民主政治和宪法理论的一个恒久不变的悖论，恰恰就是社会和国家的统治者越是不想受宪法和法律的约束，宪法和法律内在的无形的力量越是要对统治者加紧约束；反之也是一样，宪法和法律越是要加紧对统治者加以约束，统治者越是希望并设法利用自己的政治优势和掌握在手中的决策机制来摆脱或减轻宪法和法律的约束。“反宪法规则的决定的效力问题”就因此而引起。

（四）强国论和决策论影响下的政治权力运作

在西方法律学、政治学和宪法学的研究中，除了占主流地位的个人自由主义的法律学、政治学和立宪主义之外，还相应发展出与之密切联系而又判然有别的权力法律学、权力政治学和权力立宪主义的思潮。反（法律、政治、宪法）规则的决定的法律效力的提出和阐释，就是这一思潮引出的相应的成果，以及重要的理论特色之一。

自18世纪以来，美国和西欧那种以成文宪法形式所确立的体制，是建立在自由主义政治哲学之上的。其中最重要的观点，就是将国家和社会分离对待的二元论。在社会方面：认为个人自由本于天赋，在原则上是无限的。自由的个人不应该受其他人的统治，而只能受理性的统治。理性最终会引导人们明白个人的自由和权利的限度，教导他们适应社会的需要以及关照与他具有同等社会地位的其他个人的自由和权利。为了避免个人相互间在争斗中同归于尽，全体社会成员便同意订立社会契约，把个人自由和权利共同托付给一个管理公共事务的政府，于是社会和国家权力便予以建立。不过，国家的仍然掌握在人民自己的手中，这就是“在民”的理论的由来。在自由主义的观点中，国家权力的存在是消极的存在，即不允许它侵害个人的自由和权利。宪法制定和实施的根本宗旨，就是要对国家权力加以限制，首要的是在体制上把国家权力分解成各个（通常是三个）不同的职能部门，确立它们的基本权能，然后使之相互制约并保持平衡。自由立宪主义认为这可以有效地防止政府变得权力过于集中和专制。除此而外，自由立宪主义还发展出一套完整的“法治国”的理论与实践机制，政府要“根据法律”或“以法律的名义”进行统治。要求政府的每项决策和行为都要合乎法律的规范要求。而法律是通过人民选举的代议机关所制定的，因而体现了人民的意志和愿望。这样，“法治国”的理论与实践的最终目标还是集中在保护公民个人的自由和权利不会受国家权力即政府的侵害，这就是自由立宪主义的基本宗旨和主要内容。表面看来，该学说是为了建构“强个人，弱政府”或“重自由，轻国家”的社会和政治格局，然而在不经意间，这种自由立宪主义却陷入了一个难以冲破的悖论怪圈，即“弱政府”或“有效政府”理念恰恰是建立在“强政府”或“国家权力无限”的“强权国”的现实之上的，按照西方政治哲学的教导，国家权力如同孟德斯鸠所描绘的那样，人性卑鄙，有权必滥，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[3]不过，在对待这种强大的、容易受到滥用的国家权力的态度上，在政治哲学和立宪主义方面，至少出现了两种截然不同的分野。在一方，就是上述的自由主义政治哲学或立宪主义，他们以消极的态度，通过政治上的精心设计来约束和限制国家权力的行使；而另一方，则是反其道而用之，主张顺其自然，既然国家权力是强大的，就承认和尊重这个现实，约束和限制它不仅做不到，也是无益的，倒是可以在这个现实基础上另辟蹊径加以引导。于是“强国论”、“决策论”等理论便应运而生。尽管如此，这两种理论流派并不是水火不容的，有些政治哲学家和立宪主义者则从中开展沟通并作出妥协。

启蒙学者马其雅维里和霍布斯最先在宪法传统中确立了“国家权力垄断”的基本政治概念。马基雅维里把政治概念解释为不受规范约束的争夺权力的权力政治，在获得国家权力之后权力斗争就转移到政治领域的“决策主义”。严格意义上的政治决定是这样的结果，它是不能通过合理的共识来证明其正当性的。在法律和权利的问题上，也是决策主义的结果和产物。

霍布斯是把自己的政治理论建立在对自然状态的恐惧的基础之上的。其目的是要实现由国家保障的和平与安全。在霍氏看来，问题的关键是要通过国家来消除由于封建的、地方的或宗教的抵抗权而形成的无政府状态以及相应的内战的危险；鉴于中世纪的多元政治以及教会对统治权和其他“间接的”权力的渴求，他反对一个明确的、有相当保护效能的、其运作是可以预测的法制体系的合理统一，而主张赋予国家以绝对的权力，并实现国家权力对政治决策的垄断。不过，他又认为国家不能恣意地行使其垄断权力，而是应当实现对权力垄断的制度化，使国家变成在特定社会里为和平解决冲突而制度化的垄断机构，其政治权力的行使应当受到约束，并积极地、有效地实施政治决策。在霍氏看来，这样的国家应当有一种独特的权威。按照霍氏在其代表作《利维坦》中的申明，至高无上的国家权力从其定义来看，就是不受法律约束和限制的权力。这就是霍布斯心目中的“强权国”的理想。在这个“强权国”的理想中，一切权利，一切规范和法律，一切法律解释，一切命令和制度的安排，霍氏都把它们看做实质上的的决策，权利就是法律，而法律就是解决有关什么是权利的争端的命令。在他看来，权利不是真理，而只是颁布的法律而已。这就是霍布斯从绝对的国家权力为开端，到者有权作出包括法律在内的一切决策的必然结果，即从“强权国”到“决策论”的必然结果。[4]

主观唯心主义哲学家黑格尔（Hegel,1770-1831）也是一个国家权力的狂热鼓吹者，他认为国家是客观的精神，而个人仅以他是国家的成员而论才具有客观性、真实性和伦理性，国家的真意和目的便在于这种结合。当他谈到国家权力时，竞有时放弃了他的哲学空谈，转而拿自然状态和霍布斯讲的一切人对一切人的战争作为后盾。他极为推崇国家的民族性、独立和。在国内，他认为公民的义务完全限于维持本国家的实质的个体性，即独立和；对外则主张用战争解决国与国之间的争端，因为他认为国家彼此之间处于自然状态，它们的关系既不是法的关系，也不是道德关系。每个国家的利益就是它自己的最高法律。道德与政治不成比例，因为国家是不受平常道德法律约束的。[5]

尼采（1844—1900）的哲学就是“唯意志论”。他否认客观规律性，认为意志具有决定性的意义。当他用这样的哲学观念考察国家时，便生出了“权力意志”的国家观。他崇拜“超人”或“金发野兽”，鼓吹肆无忌惮的、漠视一切法律规范和道德规范的兽略，对“强力”的颂扬达到了极点。德国的卡尔·施米特在颂扬国家权力方面，也占有特殊的地位。他在1928年出版的《宪法论》中系统地阐述了他的宪法观和国家观。他被认为是一个“双面”的理论家。一方面他是一位自由立宪主义方面最重要的专家之一，另一方面又是一位自由立宪主义的最为激烈的批评者之一。是他对自由立宪主义的观念进行了批判，认为自由立宪主义的观点过时了；又是他从霍布斯的著作中发现了“决策论”。他遵从霍布斯的观点逐渐形成了自己的理论体系。在这个理论体系中，首先否定了自由立宪主义的最基本的前提，即国家和社会的二元论，认为这种区分已经没有任何意义了。他以为以前的国家和社会的具体功能之间的区别逐渐消失，并导致自由的、中立的国家变成了“潜在的总体”的国家。在施米特的国家观中，他极力维护马基雅维里和霍布斯的观点。正如前面所指出的，这两位都信奉冷冰冰的政治现实主义，认为政治是一场征服和获得权力的战斗，容不得任何规范的约束；相信强权国家会压倒法治国。在紧急状态下，法治国必须让步：“紧急状态清楚地揭示了国家政权的本性。在这里，使自己脱离了法律规范和（看似矛盾）权威的决定表明，它创制法律，但是不必守法。”紧急状态应当被视为“一种对于政治知识来说是关键性、具有普遍意义的概念”，“对紧急状态的控制，是一种真正意义上的决策的权力”。在一定意义上，紧急状态不是一种混乱或无政府状态，而是一种秩序——由纯粹的权力而不是由正义所施加的秩序：“国家的存在证明它比法律规范的效力具有更大的重要性。决策不受任何规范的约束，并在真正意义上成为绝对的。”[6]这种“绝对的”或“最终的”决策被施米特定义为：“决策垄断”而不是“武力或支配权的垄断”，这是“国家的实质”。他由此进一步阐明了他称之为“决策论”的理论：一项政治决策的效力的确立“与其内容无关”；该项决策“从规范主义的观点来看，不需要任何根据”。一项决策的作出，既无需讨论，也不必要得到推理支持。在政治生活中，重要的是作出了决策，而不是怎样作出决策。按照施米特的决策论理论，政治决策者既不受来自下面的公民全体的要求的约束，也不受来自上面的法律规范的约束。以此为立足点，他进一步申明了他的关于法律效力的异乎寻常的观点：“一切法律价值和法律效力的最终法律根据，都存在于意志行为（theactofwill）——决定——之中，这些作为决定的意志行为通常先创造Recht（法），而且其法律效力（Rechtskraft）并不来源于决定规则的法律效力，因为一项决定即使不符合律令，也是正当的。反规范的决定的法律效力是一切法律制度的组成部分。”[7]至此，施米特将他的关于法律效力的观点发挥得淋漓尽致。从中不难看出，基于“意志论”的哲学和他本人的“决策论”，他排除了一切基于法律价值、法律规范或法律规则自身所产生的法律效力，法律效力真正的根据或来源于社会和国家的当权者按照自己的“意志”作出的决定，而不论有关的决定是否符合法律。至关重要的一点是，他认为“反规则决定的法律效力是一切法律制度的组成部分”。施米特在1932年以后，又把他的“决策论”发展成为他称之为“具体的秩序观”的新理论，该理论是指与现已存在的情境相对应的一种秩序论，鼓吹以“国家、运动、人民”为内容的“领袖国家”，领袖也变成了“法的监护人”。到此，施米特完全拒绝了一般的理论与实践，堕落成为希特勒法西斯主义的理论家。[8]

马克斯·韦伯所处的时代正经历着官僚机构不可遏止的膨胀和政治上面临难以操纵的风险，故此他在政治上和宪法上主要关注官僚统治的问题。他认为官僚统治是理性法治的最纯粹的形式，这种形式围绕一组特定的权能组织起来的具有工具合理性的等级制度有助于进行极为有效的统治；另一方面，韦伯为了同他所谓的政治上的铁笼作斗争，他宁愿付出专制主义的代价，即让政治意志形成过程中实现极端个人化和非理性化。韦伯还遵循马基雅维里的教诲，把政治概念界定为一种不受规范约束的争夺权力的权力政治。由于他在著作中系统地、反复地强调马氏的政治观点，即强调政治领域的决策主义，他因此也被认为是德国帝国主义的理论家。[9]

综上所述，自马基雅维里、霍布斯始，中经黑格尔、尼采，降至20世纪初的施米特和马克斯·韦伯，高举反自由立宪主义的大旗，倡导了以“强国论”、“决策论”、“国家和独立”、“唯意志论”、“具体的秩序观”等我们姑且称之为“强权立宪主义”的理论与原则。如果从政治价值上看，这种理论确实会受到强力统治者、极权统治者，甚至法西斯统治者的青睐和利用，尽管这些理论的创立和弘扬者并非全是有意为这种“反民主”的统治利益服务。毕竟，既然这些理论已经在事实上成为法西斯主义的国家理论，他们中的一些人被指责为极权主义理论家甚至希特勒理论家，当也在情理之中。但是，对这派理论及其创立和弘扬者的政治评价不在本研究的范围之内，故不再论列。我们感兴趣的是，如果纯从学理——这可能会受到质疑或非难——上看，是否可能会发现其中至少部分是合理的因素，或者至少反映了立宪主义中不容回避的一个事实，即国家政权事实上并非全部按照自由立宪主义所确立的建构原则和方式建立起来的。自由立宪主义无论怎样殚精竭虑地要通过建构“有限政府”而实现其“人民”和“保护公民基本自由和权利”的社会理想，但国家权力和人民、公民基本自由和权利的相互关系配置，终究要循着自身的发展规律，即不以人的意志为转移的客观规律而各自被确定在适当的位置上，尽管由于特定的历史背景和社会、国家情境的不同，在国家发展的历程中，难免有所倾斜或侧重某一方面，特别是在一些新兴的国家，倾斜或侧重一方往往放在国家权力方面，即以克减或牺牲民主和公民自由和权利的方面来强化国家的公权力。但是，如果我们从社会、国家发展的一般趋势以及最终的归宿上看，人类追求安宁、和谐、幸福的愿望以及能从两种或多种极端中寻求妥协和达到在某种框架内的一致的社会能力和政治智慧，终究能在民主与国家、自由和权利与国家公权力的实施方面形成基本的和谐一致，至少不致发生长期的、永久性的对抗或张力。这就是为什么在一个民主氛围浓厚的社会和国家内，人们并未放松对国家公权力有可能变得腐化、集权或专制的警惕；同样情况是，在一个国家公权力严重腐化、集权或专制的社会和国家中，人们从来也没有放弃争取和实现自由、权利和民主的渴望。从这个意义上来说，“强国论”等立宪主义或许有其存在的根据和一定程度的合理性，至少不应该被视为与自由立宪主义水火不相容的对抗政体。从积极的意义上来说，综观世界各国的史，包括最近三、四十年间东亚、东南亚的一些国家和地区，确实出现过通过强有力的国家公权力的集权甚至专制的杠杆，撬动了社会经济腾飞的阀门并以超常的速度实现了社会的转型，而转型后的社会反过来对国家的公权力的集权或专制予以反制，使其逐渐实现向国家政治的多元化和民主化方向转变；即使从消极的意义上看，“强权立宪主义”在消弭“自由立宪主义”内在相关的“绝对自由化”、“权利人社会”等等社会和政治弊端方面，也是不容否认的社会和政治副产品。说到底，强国、强权并不必然意味压制、克减社会和国家的民主和人民的自由和权利。世界上不是也有许多国家的集权或专制政体及它们的独裁者曾经和正在打着“民主”的旗号来实现自己的集权、专制的野心和私利，乃至世界霸权吗？这样看来，强国立宪主义并非没有反映出某些国家公权力的本质和政治现实，大概也不是毫无可取之处。如果我们对上述“强国立宪主义”的分析和把握被认为有可取之处的话，那么，“强国论”或“决策论”者们关于“反规则的决定的法律效力”的观点，也不应该被认为是一个纯粹的反宪法和法律传统的论调，或是毫无可取之处的宪法和法律的效力观。确实，从宪法和法律的传统上看，它一直被视为一个规范的总体，是国家公权力和人们的社会和国家行为为准则。宪法和法律的基本特点是具有可预测性、强制性。反宪法和法律规则的决定，即使是由最高政治决策层作出的，在法理上都理所当然地被视为“零效力”或“无效力”，不仅如此，有关的决定还被视为或由有权机关正式宣布无效或予以撤销，而有关的决定的制定者或执行者还要负起相应的法律、行政乃至政治上的责任。长久以来，一代又一代的宪法和法律界的人士就是在这样的教诲中成长起来的，一以贯之地流传下来以致于形成不容置疑、不可改易的宪法和法律传统。然而，宪法和法律本身以及它们的效力问题毕竟是一个很复杂的现象，似乎不应当也不可能只从单向的、表面的现象来认识其本质和把握其多向的、复杂的特性。说到底，宪法和法律终究是社会和国家的调节器中的一种，尽管是极其重要的、不可或缺的一种；也是社会和国家甚至就是其政治领导层手中可资利用并得心应手的政治工具。我们应当永远不要忘记，宪法和法律只是社会和国家内部生成或造就之物，它们不可能来自天外或者神赐，更永远不是，也不可能又超然于社会和国家之外。这样的宪法和法律本质和特性决定了它们的工具性价值以及对社会和国家的从属地位。尽管有些人们把“宪法至上”、“法律至上”、“法治国”作为治国方略高唱入云，但从绝对意义上来说，从来都没有实现过纯依宪、依法而得到治理的社会和国家。诸如此类的有关宪法和法律治理方略终究是一种神话，充其量只是对它们的工具性价值的一种强调。事实上，即使在一些法治发达的社会和国家，宪法和法律因素也必须在掌握社会和国家最终决策权的政治统治层的统一安排和调度之下，与其他的社会和国家调节因素，诸如道德、经济、习俗等在互动中，才能更好地或充分地发挥工具性的价值功能。当然，我们这样说，并不是贬低或否认法律，特别是宪法的作为社会和国家根本大法的权威规范性和最高的法律效力，宪法在一切社会规范中当然是最高规格和品级的规范，是统驭其他规范的终极规范。但是，宪法的工具性价值和对政治统治权的从属地位，又决定了它不能成为最高的或最终的决策，特别是政治决策的力量或机制，事实上，宪法和法律本身也经常成为最高决策考虑的对象和范围。在正常的社会和国家的情势下，每遇社会和国家发生重大变革、转型之类的大事，往往都要对宪法和有关法律作出修改，以适应社会和国家发展的需要。当然宪法和法律也往往并非必然地以文字修改或更新的方式而被修改，只要最高的政治决策层认为必要，也往往采取宪法和法律之外的政治或行政“决策”形式，包括全民公决来实现和贯彻有关的社会和国家重大变革或转型的政策或纲领，事中或事后再采取相应的修宪行动或通过护宪机关以适当行为赋予先前的“决策”行为以合宪性或合法性。当这种情事发生的时候，往往突显了“反宪法和法律规则决定的法律效力”运行机理及这种“效力”何以应当被承认和接受的政治现实。

（五）理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”

对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题，如果我们只就上面所涉及的宪法、、宪治本身以及相关的社会、国家环境，政治权力的运作等方面进行探讨，显然是不全面、欠深刻的。事实上，这个问题还关涉到更为复杂和深刻的哲学上的、政治决策科学上的等方面的问题。鉴于笔者在这方面缺乏深入的研究，不能对这些方面作出详尽的探讨和分析，但对有些方面作点提示，还是必要的和可能的。

自从人类组建自己的政治社会和国家以来，如果从独立的政治科学上来看，政治决策无疑是政治行为中一项重要的内容，政治进程也无疑是不间断的政治决策中流变的。决策者为什么要进行政治决策？当然是政治本身的需要。然而决策者究竟应当怎样进行政治决策？这其中就自然涉及到影响政治决策的种种因素，对这些因素的罗列、对比、分析、考查便构成了政治科学中一个独立的分支——政治决策学，或简称决策科学。第二次世界大战以后，决策科学受到越来越多的政治学家和行政学家的关注，并逐渐形成了不同的学术理论和流派。

最先出现的决策理论和流派是所谓的“理性决策模式”。该模式的主要观点是：1、决策者知道所有同具体问题有关的目标；2、所有有关问题的信息都是可获得的；3、决策者能辨别所有可能的选择；4、决策者能够就所有选择作出有意义的价值评估；5、最终的选择是在所有选择的价值作出衡量和比较后作出的；6、所作的选择能最大限度地满足决策者对该选择价值的期望。这种“理性决策模式”是从决策规范的立场出发的，不无天真地认为，决策者不仅应当以理性的思辩作出决策，而且可能在实际上能够作出理性的决策。

然而，事实上，决策者往往并不是都作出理性决策，即使在主观上有进行理性决策的愿望的情况下，也是如此。于是另有一种关于决策理论和流派的出现，这就是由著名的行政学家赫伯特·西蒙所创立的“有限理性决策模式”。这种理论和流派认为：1、决策者事实上并不能完全掌握有关决策所需要的所有信息；2、即使决策者掌握了所有与决策有关的信息，但他处理这些信息的能力是有限的；3、决策者的决策通常不是在深思熟虑下作出的，很可能是匆忙作出的；4、决策者的决策行为通常受到有关信息的实质和获取的先后次序，即先入为主的影响；5、决策者的决策能力在复杂的决策状况中受到限制；6、决策者的决策行为受到他本人过去经历的影响；7、决策行为受决策者本人个性的影响。西蒙认为，政治决策者的理性决策是“有限的”，对政治决策结果的评判应以“满意”代替“最佳”

当代美国著名的政治学家、“政策分析”的创始人查尔斯·林德布洛姆所创立“渐进决策摸式”，在当代的政治决策理论中具有广泛的影响。该模式认为，决策过程只是决策者基于过去的经验对现行政策稍加修改而已，这是一个渐进的过程，看上去似乎行动缓慢，但积小变为大变，其实际速度要大于一次大的变革。他认为政策上大起大落的变化是不可取的，往往“欲速则不达”，它会危及社会的稳定。他主张在西方的民主体制中政府应推行渐进的政治，这主要应当体现在实行渐进的决策上。为此，他极为赞赏那些奉行渐进主义的决策者们。赞美之词跃然纸上：“按部就班、修修补补的渐进主义的决策者或安于现状者或许看来不像个英雄人物，但他却是个正在同他清醒地认识到对他来说是硕大无朋的宇宙进行勇敢的角逐的足智多谋的问题解决者”。[10]

对以上三种政治决策科学的模式或流派作系统全面的分析和评价，显然不是本书的任务，这里只就与我们讨论的主题有关的问题，作一个简括的分析。我们基本的倾向是：不论这三种模式或流派有何等或大或小的价值，也不论它们之间有多少相同或相异的方面，但有一点是相同的，即它们对政治决策的重要性、独立性和决策本身、规范本身的重要性，都给以了高度的重视，如果从我们所研究的宪法学的立场上看，似乎这三种模式或流派都对于政治决策必须依循宪法的规范、原则、精神等方面都显得不大关心，至少在文字的表述上是如此。这不难想见，这种高度独立性的政治决策会自然地，更不用说自觉地要与国家的宪法的规范及其基本原则保持一致。换句话说，这种由政治决策者以其所掌握的信息、决策目标、个人能力、个性等为基础作出的独立色彩很浓的政治决策，虽非全部，但至少会有一部分是与宪法的规范及其基本原则相悖的，这就是我们所谓的“反宪法规则的决定”。说到底，政治决策作为独立的政治行为，不论它怎样被多么睿智、理性的决策者理性地进行，总会出现一些“反宪法规则的决定”，可以说是势之使然，势所必然。于是为我们的主题研究增加了可资研究的素材。

（六）心理上非理性导致行为中的“反宪法规则的决定”

2002年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年，他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起，发表了运用心理学做决策的新的经济理论，被称为“预期理论”。卡尼曼通过这个理论，把人们在不确定下做出决定的非理性系统化，在感知心理学当中开辟了人们作出判断和决策的新途径。所谓“预期理论”，就是以实验分析生活在具有不确定性世界中的人们，在多种可能性之间作出什么样选择的理论。以往经济活动中的决策理论都是以期待效用理论为基础。所谓“期待效用理论”，就是人们合理“把效用（满足程度）最大化，在此基础上做出决定”。这种思考方法是以人作出决定的理性为前提的。

但是，人们逐渐发现，用“期待效用理论”作出的最佳判断，往往同人们实际作出的决策之间有很大差别，最大的问题出在人们作出判断和决策的“理性”方面。以“理性”为前提的理论分析人的“理性”是有局限的，实际上他常常用作出非理性决定。这种“人的非理性”是预期理论作为实证理论诞生的背景。

有意义的是，这种新兴的心理经济学对我们的宪法学研究应当具有很大的启发和借鉴价值。综观以往的宪法学，尽管在世界范围内也出现过一些不同的流派或研究层面，但基本上都是以宪法规范以及以这些规范为基础的延伸，如宪法的基本价值或基本原则等等，为宪法学的研究的基点。但较之经济学的总体理论体系来说，宪法学实在显得单一和薄弱，像心理宪法学之类的学科或理论完全是有必要性的，也具有很高的学术研究价值。[11]假如我们参考和借鉴“心理经济学”的理论，在宪法学中实际上也盛行所谓的“预期理论”。人们满怀期望以宪法的国家根本大法的性质所独具的最高法律效力和法律权威来达到建成法治国和宪治国的预期的目标和目的，才精心地制定宪法，然后用心呵护和努力实施宪法的各项规定，贯彻其所蕴涵的基本价值和基本原则，一旦发现违背宪法情事，就动用宪法保护机制加以纠正，甚至使违宪责任人负起相应的宪法责任。在宪法的贯彻实施过程中，同样存在把宪法的效用（满足程度）最大化的价值期望和诉求。为此，要求人们，特别是对宪法实施负有重要责任的公共权力机关及其公务人员，乃至对宪法看护的护宪机关及其人员，都期待和要求他们对宪法的贯彻实施作出理性的决定并采取合乎理性的行为，其基本原则是不违宪，不仅不违宪，还要最大化地有利于行宪。由此可见，现行宪法的力量与实施可以说完全是建立在“理性预期”的基础上的。然而，正如经济学中所关注的那样，问题出在人们，特别是对宪法实施和司法监督的公共机关和责任人员，他们的理性自觉是不充分的，其理更是有局限的，由于社会、国家、个人等各方面复杂因素的影响，使它（他）常常作出有关宪法实施和监督的“非理性决定”。这种“非理性决定”，即使不完全是，至少主要是我们这里所谓的“反宪法规则的决定”。由此可见，“反宪法规则的决定”的现象产生和存在，除了前面所探讨的各种社会、政治本身方面的原因外，还有心理上的根源和基础。这本身完全可以构成宪法学上的专门的研究领域。但限于我们这里研究的主题，这里只是提示一下，希望能引起学术上的关注。无论如何，这种心理上的因素是造成“反宪法规则的决定”的重要原因之一，这是不容否认和置疑的。

（七）灵长目动物的共有特性导致了“反宪法规则的决定”的产生和存在

这个标题及其相关内容，是笔者踌躇再三才写下的。乍看之下，把灵长目动物的共有特性与“反宪法规则的决定”联系起来，似乎风马牛不相及，更可能被人误解为笔者长年爬在书桌上写书，已经“走火入魔”或是“中了邪”，不然怎么能冒出这样的怪念头。然而，不管怎样，笔者自认为到目前为止头脑还是清醒的，并没有丧失理智。如果认为这一联想古怪或不可理喻的话，也不是笔者本人突发奇想的怪念头，而另有始作佣者，笔者只不过借花献佛，假以试用罢了。据西班牙《趣味》杂志一篇题为：“领袖的思想”（作者为豪尔赫·阿尔卡尔德）的文章分析，杰出的领袖人物往往具有许多常人所不具备的素质。他们可以激发和鼓动起社会团体的情绪，带领大家取得成功。他们懂得在已建立起来的规则与大胆创新之间灵巧地保持平衡。在全文分析的决定领袖素质的多方面因素中，就包括了“灵长目共有特性”这方面的内容。作者指出，研究并了解领袖头脑中有什么奥秘的最杰出的科学家之一，是美国教育学家和心理学家霍华德·加德纳。他认为，解释人类领导人的本性的首要因素是灵长目动物的遗传因素。他说：“灵长目从幼年就辩识并观察他们的同类中的每一个成员，他们之间为一种特定的等级位置而展开竞争，从而在同类之间形成统治与屈从这种特殊关系。神经学家罗伯特·萨波利斯基甚至研究了倭黑猩猩首领的某些生理变化现象。例如，倭黑猩猩中的雄性首领所产生的像血清素这样的神经传导物质，比它的同类要多。如果它在群体中的地位产生变化，它的生理指标也随着变化。这些生理特性也可以在人类领导人身上找到。我们灵长目动物的另外一个特性是爱好模仿。我们从黑猩猩那里观察到了它们的首领强加给群体中其他猩猩的行为方式。这种统治倾向也在人们幼年时期明显体现出来。只要观察一下幼儿园里孩子们做的游戏就可以发觉，他们中的一个人起统治作用，其他孩子不可避免地仿效他的言谈举止。[12]

如果我们尊重这些严肃的科研成果的话，（事实上我们没有理由将它们视为异端学说！）那么不难想见，这些具有遗传性质的灵长目动物本性势必在政治领导人的政治生活中会有所反映。作为政治领袖，其基本的政治活动自然是不断地作出政治决定。在他所作出的政治决定中，自然不乏以现行的规则，包括宪法和法律规则作为作出决定的根据或基于相应的精神或原则。但同时也不容置疑的是，除了基于后来培养和训练出来的政治敏感或政治自觉之外，在潜意识中，灵长目动物上述的遗传本性会发挥影响和作用。为了保持其领袖地位、权威影响，他有时需要作出一些违反常规，包括违反宪法和法律规则的政治决定，以示自己与常人的区别。这就是为什么在历史和现实中，人们常常看到领袖人物作出的某些特殊的、反常规的，甚至有时是怪异的政治决定。其实，这可以至少从遗传本性得到部分解释。总而言之，我们倾向认为，如果我们还没有足够的理由前述的科学研究和观察的成果的话，就应当承认灵长目动物的共同遗传特性在人类，特别是政治领袖的政治行为中，势不可免地会作出“反宪法规则的决定”来。这自然应被视为对我们这一命题的支持之一。尽管笔者充分意识到，这一并不是建立在严谨科学研究基础上的遗传与人类政治行为的内在关联的主观判断由于缺乏足够的理论支持而可能受到质疑或非难。但不管怎样，这里作为一个问题提出来还是可以的，它毕竟具有了潜在的理论研究价值，只是在目前，还没有引起中国学术界的注意罢了。通过上面背景性的介绍和理论分析，我们应当对“反宪法和法律规则的决定的法律效力”问题有了初步的了解和认识。不过，下面还想进一步表明作者对这一问题的基本态度和几点看法：

第一，“反宪法和法律规则的决定的法律效力”问题的提出，不是源于任何有关宪法和法律的法律效力理论和运行机制的逻辑推理，而是源于宪法和法律的本质、特点及实施机制中与国家者的“决定”或“决策”密切相关的政治现实，不论人们是接受它或是拒绝它，它都是一种客观存在，不能否认，也不能回避。第二，不论“反宪法规则的决定的法律效力”问题是由任何有负面政治背景的学者提出或倡导的，它都是宪法学和法律学中一个重要的理论问题或学术问题；而且这种理论或学术问题还关系到宪法和法律的本质、实施机制，以及法律的效力等深层次或重大的理论或学术领域。在迄今为止的宪法学和法律学的理论或学术研究中，这一领域还没有被密切关注过，更不待说受到了彻底的研究。就理论或学术的立场上看，对它进行深入的、科学的研究不仅可能，而且实属必要，因为它最终无论是从积极的方面还是从消极的方面影响到宪法和法律的实施。随着的拓展和深入发展，这方面的理论或学术研究亟待受到密切关注和深入研究。第三，“反宪法规则的决定的法律效力”理论在实践的运用中是把双刃剑。一方面，在其得到理智的、科学的、合理的和正当的实用的场合，确实弥补了宪法和法律滞后，宪法和法律修改的繁难、不便、延迟，以及可能因此而引发的政治斗争或社会动荡之类的缺陷或弱点，从而以一种便当的、直接的形式和途径促进了社会的发展、经济的进步以及提高人民的福祉。不待说，这是它的有利的方面。相反，在那些反宪法和法律规则的决定或决策行为得不到限制、控制，或者被恣意滥用的场合，它便公开地成为宪治、法治的对立物，成为裸地反民主的行为，甚至是专制或法西斯式的暴政。自不待说，这是它的不利，甚至祸国殃民的方面。正因为它具有这两种极端的利、害的双重性，所以对它的适用应当保持清醒的头脑和极高的警惕性。应当牢牢地记住，对它的适用要慎之又慎，趋利避害应当成为任何作出反宪法和法律规则决定的理性选择，乃至金科玉律。当然，这是针对理智的政治决策者而言的，而对那些暴戾的统治者而言，他们决不会让自己决策权的行使受到任何限制，当然更谈不上理智地运用它。第四，“反宪法和法律规则的决定”欲取得有利的预期，除了决策者自身要务必自警，理智地作出决策之外，也还需要建立或强化对这种决策行为的制度化制约机制，即这种决策的作出一定要增加透明度，有关的信息要公开，决策一定要以公开、合法的形式作出，即使当时做不到这一点，事后也应当予以补救，使其达到合法性的要求。

第五，从实行各种对违宪行为进行司法审查制度的国家的经验证明，这种司法审查的方式不仅有效地利用了司法资源，节约了政治资本；而且以司法机关的独立性和独特的法律权威，在对“反宪法规则的决定”的合宪性、合法性的补救方面，或者在排除不当的有关决策方面，发挥着独特的作用。这是一个值得重视的经验，具有很多的、各种综合性的价值效应，应予深入地加以研究和借鉴参考。鉴于本研究的宗旨，我们特别重视司法机关在这方面的地位和作用，认为它构成了我们倡导实行宪法监督司法化的一个重要的根据和理由。

第六，“反宪法回则的决定的法律效力”问题在学术上，它不仅关系到宪法和法律的效力、适用、实施、本质等一系列的深层次的宪法和法律理论问题，而且在一般哲学、政治学、社会学乃至社会——政治哲学等领域也有着广泛而又深入的潜在研究价值，其中一个亟待研究的问题是：某种受到限制、约束、合理及正当运用的“反宪法和法律规则的决定”可否在一定的程度上、一定的范围内成为宪法和法律正式修改机制的“替代”？如果回答是肯定的话，那么至少我们就应当重新审视和反思有关宪法和法律的本质、价值、功能，以及与有关的社会、政治，包括政治权威等方面的关系问题了。不过，我们认为这种研究不会从根本上动摇或长期以来已牢固扎根的宪法、法律和社会、政治等方面的理论根基和传统，正如亚什·凯所言，它应当丰富我们对法律（还应当包括宪法——笔者注）本质的理解。我们还想补充的是，这种研究还应当丰富我们对社会、政治的本质以及其他方面相关关系的理解。

三、结论

“反宪法规则的决定的法律效力”的理论与实践在学术上极具争议和挑战性；在实践上也因为与法西斯主义、帝国主义的干系而长期背负了坏名声。不过，通过我们上述的介绍和分析，在学术上似乎也应当给予它一个容身之地；至于在实践中究竟是发挥它的利的作用，还是害的作用，关键还是政治决策者们所作的选择，以及相关的监督、约束机制的运作如何。当然，这最终还是要取决于人民的意愿。从长远的趋势上看，只有人民才能对政治领导人或阶层的“反宪法规则的决定的法律效力”问题作出容忍、承认或反对、拒绝的终极“决定”。因此，即使对这样一个极具争议和挑战性的问题，也大可不必将其拒之千里，视为邪恶，惟恐避之不及。

这一问题或许在更深层次理论上和不可回避的国家政治决策的现实上关系到宪法实施的思路与制度建构，同时引发我们对社会、国家、宪法、法律的本质的反思和再认识。

作者单位：中国社会科学院法学研究所研究员博士生导师

[1]这方面的主要研究文献有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1997年第4期；胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，载《中国人民大学学报》1997年第5期；郝铁川：《温柔的抵抗：关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性：评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期；韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性：评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》1997年第5期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线：再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定：对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1997年第6期；孙艳：《试论依法治国与良性违宪》，载《理论探讨》1997年第6期。

[2]此处关于新兴国家宪法、实施条件和环境的分析，主要参考和引用了[香港]亚什·凯的两篇文章：《第三世界国家的国家理论和主义问题》和《、宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究》3，山东人民出版社1993年7月版，第248-272页。

[3][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。

[4]以上资料和观点介绍主要综述了挪威学者朗内·斯莱格斯塔德的论文：“自由立宪主义及其批评者：卡尔·施米特和马克斯·韦伯”。详细论述请参考[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德边编：《与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤等译，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第119-145页。

[5]参见[英]罗素：《西方哲学史》（下卷），商务印书馆1976年6月版，第288-289页。

[6]转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。

[7]转引自[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第132-133页。

[8]参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第134页。

[9]参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《与民主——理性与社会变迁研究》，生活·读书·新知三联书店，1997年10月版，第135-145页。

[10]引自[美]查尔斯·林德布洛姆：《决策过程》，竺乾威等译，上海译文出版社1988年12月版，译者的话、第4页。

[11]笔者不揣鄙陋，已在几年前完成了一部100万字左右的“宪法人类学”，就是试图拓展宪法学的研究学科或理论，通过几年来的努力，现在终于可望找到出版社接纳和出版了。——笔者注

法律管理论文范文第4篇

[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

转三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页

[5]《外国民法论文选》（2）[M]，中国人民大学法律系，第六页

法律管理论文范文第5篇

地理标志与前文所述进出口贸易中的商品原产地是相互邻近的两个概念，但两者却有很多不同，进出口贸易中的商品原产地是货源标志，而地理标志不只如此。地理标志的由来及其对经济发展的影响，要追溯到本世纪30年代的法国。本世纪30年代，法国出现葡萄酒生产过剩危机，市场上假冒名葡萄酒泛滥。为此，葡萄种植业者、葡萄酒酿造业者和法国政府于1935年组建了“全国特产葡萄名酒及烈性名酒研究所”，着手以原产地对商品命名的研究工作。“原产地”命名主要围绕土地品质、葡萄品种和人三个方面展开，即本地特殊的人文地理环境能够为市场提供具有本地特色的独特产品。法国自1935年实行地理标志制度以来，以原产地命名的葡萄酒产品有400多个，以原产地命名的酒类产量达23亿升；以原产地命名的葡萄种植面积占法国葡萄种植总面积的52％。近几十年来，法国以地理标志命名的产品的范围已从酒类扩展到奶酪及其它产品如橄榄、核桃等。原产地命名注册的产品与一般产品相比较，具有知名度高、品质好、高附加值等特点，所以世界上很多国家都出现了以原产地命名商品的做法。1992年7月14日，欧共体第2081／92法令，明确规定保护食品和农产品以“原产地”命名及保护地理标志。1996年6月，欧盟为加强对欧盟农产品的保护，公布了农产品品牌注册名单，凡注册的农产品品牌，只有在“原产地”生产，并严格遵守有关标准的生产者才能使用。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第22条中的“地理标志”，指用来标示原产于某地区并具备由本地区的自然环境和人为要素所确定的特定质量和特色产品的一种商业标记。这里的“某地区”可能是一个国家，如中国陶瓷、法国白葡萄酒，也可能是特定国家中的一个地区，如天津鸭梨、峨山矿泉水，还可能是一地区内更小的地方名称，如龙井茶、景德镇瓷器。地理标志作为一种商业标记，一般是由地理名称和产品通用名称组合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名称，“葡萄干”是商品通用名称。当地理标志的知名度达到一定程度时，往往只取地理名称便可实现整个地理标志的表示功能，如“香槟酒”习惯被人们称作“香槟”。地理标志有三个方面的特征：首先，地理标志是一种地理名称，但它不是一般的地理名称。一方面，地理标志是实际存在的地理名称，其涵盖的地域范围大可以是国家，小可以是省、市、县、镇、村。地理标志就是这特定地域内某种产品的生产、制造、加工者共同使用的一种商业标记。另一方面，地理标志是具有较高声誉的地理名称。一般的地理名称（即商品产地落款或货源标志）经当地某种商品的生产、制造、加工者的长期使用，其声誉不断提高，令消费公众对这种地理名称下的特种商品产生了稳定而又特殊的信任感，这时一般的地理名称就转化成了地理标志。其次，地理标志与其标示的商品的特定质量和特色密切相关。一般的产地名称之所以能发展成地理标志，关键是商品的特定质量和特色是由产地内的自然因素和人为因素决定的。这里的自然因素是指产地内的环境、气候、土质、水源、物种以及天然原料等；这里的人为因素主要指产地特有的产品加工工艺、生产技术、传统配方或秘诀等。上述人文地理条件对地理标志形成的作用是一个历史过程，它可能表现为产地内世代生产者对生产加工工艺、所选原料等生产要素的规律性认识，进而形成稳定的产品质量和特色，也可能表现为消费公众对产品质最和特色的普遍认同，由此形成产品信誉，也可能二者兼而有之。再次，地理标志既是一种质量证书，又代表了产地信誉，因此有广泛的社会影响。这种社会影响就地域而言，可分为世界性地理标志、全国性地理标志和地区性地理标志；就影响的社会主体而言，指达到一定数量范围的消费群体。地理标志的这一特点决定了：地理标志是产地内生产、制造、加工者共有的一项无形财产，是他们参与市场竞争的一种有利手段。

地理标志的属性和功能与商标基本相同。它们都属工业产权的范畴，是商品生产经营者参与市场竞争的一种手段，都有商品来源区别功能。但二者也有很多不同之处：一是地理标志用来区分不同的产地，商标则用来区别同类商品或服务项目的不同生产经营者。同一产地的不同生产经营者可以使用相同的地理标志，但使用的商标却不同。二是地理标志一般只用于商品，而商标使用的范围即可是商品，亦可是服务项目。三是地理标志的质量信誉表示作用取决于产地的人文地理条件，而商标的信誉表示作用则取决于具体生产经营者的经营管理水平。有一点需要说明，依照有关国际公约和我国法律规定，地理标志可以注册为“证明商标”。当然，注册为“证明商标”并非地理标志获得法律保护的唯一手段。

二、地理标志权

通过上文对地理标志涵义的分析，不难得出地理标志权的概念。所谓地理标志权是指产地内特定商品的生产者对其产地名称享有的专有性权利。其中“特定商品”是由具备产地的人文地理条件确定的特定质量和特色的商品，该商品符合真实、稳定的传统条件，在一定地域范围内享有较稳定的信誉。“生产者”指从事特定商品的生产、制造、加工的单位或个人。关于地理标志权的涵义，可以从以下几个方面把握：

第一，地理标志权是一种专有权。如果地理标志被产地内的商会、机关或者团体依法申请注册为证明商标，则由该商会或团体享有该地理标志的专有权；如果地理标志未被注册为证明商标，则地理标志权表现为地方性共有权。地理标志权作为一种专有性的权利，其“专有性”受到一定程度的限制，即原产地名称权既不能转让，也不能许可产地外的单位或个人使用。其理由在于，地理标志的转让或者许可他人使用，都会导致产品出处的混淆和消费者的误认，并丧失地理标志的本质特性。

第二，地理标志权是一种集体性的专有权。地理标志不能为某个人所垄断，即使被有关组织申请注册为商标，也要由注册人依法授权给合格主体共同使用；如果地理标志未被注册为商标，它就表现为一种共有权。这是因为，地理标志作为一种无形财产，是基于产地的特有自然条件和产地内世代劳动者集体智慧而形成的，它当然应当属干产地内劳动者集体所有。地理标志权的集体权利属性决定，产地内的商品生产经营者只要其产品符合相应的传统条件，具有特定的质量和特色，均可使用该地理标志。与之相适应，产地内的商品生产经营者一旦不能按规定的条件从事生产经营，就要丧失使用该地理标志的权利。地理标志所限定的地域范围以外的单位或者个人，无论其生产经营产品的质量、特色是否与该地理标志的特定要求一致，或者是否使用与产地内生产经营者相同的原料和技术，都无权使用该地理标志。

第三，地理标志权没有限定的保护期，它取决于产地特有的人文地理条件。地理标志权具体表现为使用权和禁止权两个方面。作为使用权，它不受时效的限制，可地内的商品生产经营者世代享有，即使某一地理标志在一定期间未被使用，也不能由公众随意使用；作为禁止权，地理标志权的权利主体可以排除产地内外一切不合格主体对其地理标志的非法使用。尤其地理标志的滥用或冒用，会淡化地理标志的识别性，降低其商誉含量，使地理标志权利主体的合法权益受到损害。

第四，《保护工业产权巴黎公约》将地理标志明确列入了工业产权的范畴。地理标志的特有功能使得它成为使用主体的一项宝贵的无形资产，成为特定商品生产经营者的一种重要的竞争手段。也正因为如此，地理标志成为假冒的对象，地理标志侵权现象时有发生。

三、加强地理标志权法律保护在名牌战略中的意义

自20世纪90年代以来，全国各地相继实施名牌战略，启动名牌工程。一提到名牌，绝大多数人会想到商标，尤其是想到驰名商标，与之相适应，对名牌产品的保护，更多的商品生产经营者会想到运用商标法来维护其合法权益。殊不知，名牌产品之名不只是商标的出众，其中还有商号、地理标志等所承载着的信誉。名牌产品的法律保护是一个系统工程，地理标志保护便是其中一个重要的组成部分。

地理标志在名牌战略或名牌工程中的地位主要体现在三个方面的关系上。一方面是地理标志与消费者的关系。消费者以自己的需要和爱好选购自己的商品，这种挑选是对商品最公正的评价，是对商品生产经营者合理的报偿，其结果使商品生产优胜劣汰。消费者对商品的选择，在市场经济日趋成熟的今天，体现在“认牌购物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成为一种社会时尚。而“认牌购物”不能简单地理解为选择商标，其中还有地理标志。如西湖龙井茶、沧州金丝小枣、新疆哈密瓜、绍兴黄酒、赵州雪梨等，人们可能不知道或不太在乎其商标是什么，但对其地理标志格外垂青。可见，地理标志的依法使用是对消费者负责，保障消费者的利益正是名牌战略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理标志与商品生产经营者的关系。商品生产经营者只有从维护消费者利益出发，提供的商品适合人们的实用水平和购买能力，比同行竞争者物美价廉、质量高而又富有特色，才能创出信誉，使自己的产品进入名牌的行列。地理标志之所以能从普通的货源标志演化而来，正是产地内特有的自然条件和世代劳动者的智慧使然，地理标志中凝结着较高的信誉，使其成为名牌的组成部分。反过来，地理标志又可以为商品生产经营者换取可观的收益。上文提到过的法国葡萄酒产品的地理标志已成为当地开发农村地区潜力的有效手段，创出了一系列名牌产品，中国消费者所熟悉的人头马、轩尼诗、马爹利都是夏郎特蒸馏器酿制出来的葡萄酒。再一方面是地理标志与国家的关系。地理标志是名牌的组成部分，而名牌产品的多少标志着国家在国际市场上的竞争能力，显示国家经济实力。在进出口贸易中，我国许多名牌产品因地理标志享誉世界，如中国丝绸、中国瓷器等，它们在一定意义上代表了我国的商品形象。总之，名牌中的地理标志与国家利益、生产经营者利益和消费者利益息息相关，它在名牌工程中具有举足轻重的地位。

地理标志在名牌工程中的重要地位，决定地理标志保护是名牌产品法律保护中的有机组成部分。为了搞好名牌产品的原产地名称保护，本章以下儿节将对地理标志侵权认定、法律责任、制度完善等问题作更深入的探讨，以期能对名牌产品原产地名称保护实践有所借鉴或参考。在此，只对名牌产品地理标志保护的几个观念问题作初步讨论。

笔者以为，做好名牌产品的地理标志保护工作，在观念上应当注意三个联系：

首先，把地理标志的意义同目前市场经济实践和经济体制改革联系起来。地理标志是商品经济的产物，它将随商品经济的发展而发展。随着市场经济的发展，地理标志在市场上作为竞争手段的功能将进一步突出；为健全我国社会主义市场经济体制。维护正常的市场竞争秩序，国家将进一步健全市场管理法，原产地名品适合人们的实用水平和购买能力，比同行竞争者物美价廉、质量高而又富有特色，才能创出信誉，使I‘1己的产品进入名牌的行列。地理标志之所以能从普通的产地标忐演化而来，正是产地内特有的自然条件和世代劳动K的智慧使然，地理标志中凝结着较高的信誉，使其成为名牌的组成部分。反过来，地理标志又可以为商品生产经营者换取可观的收益。上文提到过的法国葡萄酒产

品的地理标志已成为当地开发农村地区潜力的有效手段，创出了一系列名牌产品，中国消费K所熟悉的人头马、轩尼诗、马爹利都是夏郎特蒸馏器酿制出来的葡萄酒。再一方面是地理标志与国家的关系。地理标志是名牌的组成部分，而名牌产品的多少标志着国家在国际市场上的竞争能力，显示国家经济实力。在进出口贸易中，我国许多名牌产品因地理标志享誉世界，如中国丝绸、中国瓷器等，它们在一定意义L代表了我国的商品形象。总之，名牌中的地理标志与国家利益、生产经营者利益和消费者利益息息相关，它在名牌工程中具有举足轻重的地位。

地理标志在名牌工程中的重要地位，决定地理标志保护是名牌产品法律保护中的有机组成部分。为了搞好名牌产品的地理标志保护，本题将对地理标志侵权认定、法律责任、制度完善等问题作更深入的探讨。在此，只对地理标志保护的几个观念问题作初步讨论。

笔者以为，做好地理标志保护工作，在观念上应当注意三个联系：

首先，把地理标志的意义同目前市场经济实践和经济体制改革联系起来。地理标志是商品经济的产物，它将随商品经济的发展而发展。随着市场经济的发展，地理标志在市场上作为竞争手段的功能将进一步突出；为健全我国社会主义市场经济体制，维护正常的市场竞争秩序，国家将进一步健全市场管理法，地理标志作为名牌产品的一种标志，在法律保护上会越来越受到重视；商品质量是地理标志信誉的物质基础，把保护地理标志权同自我监督商品质量结合起来，无论是对保护消费者利益，改善生产经营者的经营管理，还是从放眼未来，地理标志对生产经营者的回报来看，都会有重要的现实意义。

其次，把地理标志管理同社会主义法制建设联系起来。地理标志管理工作的基本任务是：通过对地理标志使用和有关商品质量的监管，保护地理标志权，促使生产经营者重视地理标志的信誉，保证和提高商品质量，增强地理标志下商品的竞争力。可见，地理标志管理的任务同法律保护地理标志权的目的是一致的。把地理标志管理同社会主义法制建设联系起来，旨在明确产地内生产经营者的权利义务，把保护地理标志权放到应有的位置上来，使内部管理与外部保护相结合，依法经营、练好内功与繁荣市场、维护市场经济秩序相结合。

法律管理论文范文第6篇

关键词：缺陷产品召回法律制度

缺陷产品召回．对于中国消费者而言并不陌生，如2004年安徽阜阳奶粉事件、2005年亨氏爆出的“苏丹红”事件、雀巢奶粉案、问题医疗器械事件及“2006年笔记本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保证产品质量、确保消费者的人身及财产安全，我们必须把“说真话．讲真情”的道德呼唤转变为一种法律制度，从而能从制度上保障社会公益和个人权益的实现，缺陷产品召回制度作为产品质量法和消费者权益保护法的结合，其意义正在于此。更为重要的是：缺陷产品召回制度属于一种事前弥补措施，可以有效预防损害的发生。因此，建立我国的缺陷产品召回法律制度已是当务之急。

一、缺陷产品召回制度的概念

1．1缺陷产品召回制度的含义。缺陷产品召回制度是指产品的生产者或销售者等在得知其生产、销售或者进口的产品存在缺陷可能或者已经危害消费者的人身、财产安全时。依法向主管机构报告并及时通知消费者，对缺陷产品进行免费维修、更换或收回，主管机构对整个过程进行监督的制度。

1．2缺陷产品召回制度的特征

第一，缺陷产品召回的前提是产品存在系统性缺陷。即产品召回不是因为产品瑕疵、产品质量不合格，而是在设计、制造、销售过程中由于受到技术水平、设计能力及当时的生产状况等因素制约，导致产品存在着不合理的危险，以致可能危害人身财产安全或造成污染。且这种缺陷是在产品的某一批次、型号或类别中普遍存在的系统性缺陷，而不是个别的、偶然性的缺陷。

第二，缺陷产品召回的义务主体是生产者或产品提供者。这就使责任主体的范围包括了生产者、销售者、进口者、出租者等所有涉及产品流通的市场主体。

第三，政府主管部门在召回程序中依法承担监督和管理职能。在召回过程中，政府一直作为第三方参与整个法律关系。第四，缺陷产品召回制度体现对公共利益的保护。召回制度确立的初衷以对未来危险预防为取向。召回制度还可以有效促使企业不断变革和更新现有技术和管理水平，不断创新和提高产品质量性能。如此循环下来，消费者权益维护和企业自身效益的双重目的能相得益彰，公共利益和社会利益自然也就得到最好的维护。近年来．发达国家把对环境的损害也作为认定产品是否应该召回的标准之一，该制度的社会公益性体现得更为突出。

二、我国缺陷产品召回法律制度的立法现状及存在的问题

2．1我国缺陷产品召回法律制度的立法现状。目前我国没有专门的缺陷产品召回立法，相关内容散见于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、各地消费者权益保护条例及特定行业产品召回制度。具体来讲，就《产品质量法》和《消费者权益保护法》两部全国性法律规范而言，二者虽有缺陷产品的内容，但没有明确提出“缺陷产品召回”的概念。而且二者均存在对缺陷产品召回规定内容过于简单，缺乏可操作性。就地方性法规而言，2002年，上海市颁布了《上海市消费者权益保护条例》，其他省市也纷纷效仿。地方性法规对缺陷产品召回作了较详细的规定，但它们都属于地方性法规，仅适用于特定的地区．适用范围狭窄，效力层次低。而且，将缺陷产品召回作为一项制度．这些规定仍显粗略，不够具体。就特定行业产品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽车产品召回管理规定》第一次在具体的行业制定了完整的缺陷产品召回制度。2007年8月国家质量监督检验检疫总局公布了《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》，这是我国继《缺陷汽车产品召回管理规定》制定后对缺陷产品实施召回管理的又一举措。特定行业产品召回制度只是一个部门规章，只适用于一定的行业，效力层次低且不具有普遍适用性。“三鹿奶粉事件”迫使-中国缺陷产品召回制度出台提速。

2．2我国缺陷产品召回法律制度存在的问题

2．2．1缺乏对缺陷产品召回的基本法律规定，现行规定立法层次过低。虽然我国《产品质量法》和《消费者权益保护法》规定了经营者应承担的义务，但过于笼统，难于操作，很难据此直接要求经营者召回缺陷产品。我国的《缺陷汽车产品召回管理规定》则是一个部门规章，无法对其他部门产生法律效力，也使得与其相关的认证制度缺乏法律基础。而各地消费者权益保护条例中也是仅有几条涉及召回，规定比较粗梳，且仅适用于特定地区。

2．2．2现行规定召回对象类型单一。就我国目前有关召回的规定来看，仅仅涉及到汽车、食品行业，其他行业的产品存在缺陷的(尤其是对于关系国计民生的药品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律责任不明，缺乏威慑力。《消费者权益保护法》仅设定了经营者的相关义务，但违反这些义务是否要承担法律责任、承担多大的法律责任、如何承担法律责任，等等，却没有说明。《缺陷汽车产品召回管理规定》规定的最高5万元罚款，罚则太轻，与西方发达国家在召回制度中制定的罚则相差甚远，难以产生召回动力。

2．2．4相关行政部门职权分工不清，影响政府的管理效力。在我国由于历史原因形成了政府部门职权重叠交叉，在缺陷产品的管理上有很多部门。在缺陷产品召回中．政府部门必须适时介入，可以最大程度地消除数量庞大的缺陷产品存在的安全隐患，还可以减少全社会解决缺陷产品危害问题的管理成本，避免和减少司法诉讼、保险赔偿等经济发展的社会成本。

三、我国缺陷产品召回法律制度的构建

3．1建立我国缺陷产品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消费者权益的保护。

首先，建立缺陷产品召回法律制度，将促使企业不断改进产品质量．使产品的档次不断提高，从而降低造成消费者人身财产安全的危险性。

其次，建立缺陷产品召回制度．有利于消费者权益维护的实现。“消费者有寻求安全的权利即保护消费者生命健康免受危险商品危害的权利。”缺陷产品召回制度的建立无疑将避免消费者合法权益受到大范围的侵害。

最后，建立缺陷产品召回制度，有利于维护我国消费者的国际利益，改观“中外有别”。

另外，我国已经加入了WTO，更多的外国产品进入我国市场。缺陷产品召回制度缺位。中国市场准入门坎很低，将使“洋垃圾”毫无阻碍地进入中国市场。

3．1．2有利于促进企业的发展，规范市场秩序。实现缺陷产品召回法律制度，因其给企业带来巨额的成本代价，因而企业为了避免破产倒闭，必然不断通过改进技术来提高自己产品的质量，这样，自然又使自己的生产率得以提高．降低自己产品的成本，在市场竞争中取得优势，企业规模得以不断的扩大．而规模效益又使得企业的成本再次降低，在市场竞争中再次取得优势，如此循环反复，使得企业不断地发展，做大做强。而企业的这种公平竞争，促使规范正常的市场秩序得以建立。

3．1．3有利于我国环境保护和可持续发展。实行缺陷产品召回法律制度，可以促使厂商改进生产过程，消除或减少问题产品对环境的污染与破坏。同时。召回制度的实施，通过对产品质量的严格检测认定，可以把那些可能污染环境的问题产品拒于市场之外。而对于出现缺陷问题污染生态环境的产品。通过召回可以使其避免继续污染。

3．2建立我国缺陷产品召回法律制度的建议。借鉴发达国家和地区有关缺陷产品召回制度的法律规定，结合我有关该制度的立法现状，对我国建立缺陷产品召回法律制度提出以建议。

3．2．1制定召回法律。完善的经济立法是建立产品召回法律制度的前提。首先，完善已的相关法律。即对我国现有的《产品质量法》和《消费者权益保护法》一些不足，尤其是其中有关缺陷产品召回的内容进一步、完善．使其为科学、合理，更具操作性。此外，对我国现有《缺陷汽车产品召回管规定》存在的一些问题做适当调整和修改。其次，加快缺陷产品召回度的立法步伐。

3．2．2设立独立、公正、权威的监测机构，制定产品质量检测认定准。当前我国缺陷产品管理上的困窘不仅来自立法的空白和执法的区，还在于没有独立公正的监督机构，更无从谈及相关的检测技术段。我们还应制定我们自己的产品质量检测认定标准，这样才能对问产品进行判定和处罚，使厂商强制召回。

3．2．3加大处罚力度，保障缺陷产品召回制度的实施。为了使缺陷产品召回制度顺利实施，一方面要依靠企业对待产品量的清醒认识和对召回制度到的自觉遵守，另一方面要依靠严厉的罚制度对不愿意按照制度召回缺陷产品的生产商进行处罚。很多学者建议，我们应引入英美法系中的惩罚性赔偿，改变我国目前对违反缺陷产品召回的生产商处罚数额过低的现状，加大处罚力度，使企业接受惩戒的成本比召回的成本高，这样，一旦出现缺陷产品，企业必然愿意选择召回。

3．2．4明确政府各职能部门的分工，严格执行监督职能。目前我国在缺陷产品管理上存在有很多部门同时管理，这种职能交叉或重叠增加了召回制度实施的困难。因此，各个政府职能部门之间必须有一个明确的分工。

3．2．5建立缺陷产品召回责任保险制度。由于产品召回成本高昂，单靠生产商和销售商自身的实力难以承受其巨额费用，国外通常的做法是购买召回保险来转嫁风险．即将召回费用转嫁给保险公司。为了减轻缺陷产品召回制度给国内制造企业带来的压力，我们应积极发展产品召回保险。不断通过改进技术来提高自己产品的质量，这样，自然又使自己的生产率得以提高．降低自己产品的成本，在市场竞争中取得优势，企业规模得以不断的扩大．而规模效益又使得企业的成本再次降低，在市场竞争中再次取得优势，如此循环反复，使得企业不断地发展，做大做强。而企业的这种公平竞争，促使规范正常的市场秩序得以建立。

3．1．3有利于我国环境保护和可持续发展。实行缺陷产品召回法律制度，可以促使厂商改进生产过程，消除或减少问题产品对环境的污染与破坏。同时。召回制度的实施，通过对产品质量的严格检测认定，可以把那些可能污染环境的问题产品拒于市场之外。而对于出现缺陷问题污染生态环境的产品。通过召回可以使其避免继续污染。:

3．2建立我国缺陷产品召回法律制度的建议。借鉴发达国家和地区有关缺陷产品召回制度的法律规定，结合我有关该制度的立法现状，对我国建立缺陷产品召回法律制度提出以建议。

3．2．1制定召回法律。完善的经济立法是建立产品召回法律制度的前提。首先，完善已的相关法律。即对我国现有的《产品质量法》和《消费者权益保护法》一些不足，尤其是其中有关缺陷产品召回的内容进一步、完善．使其为科学、合理，更具操作性。此外，对我国现有《缺陷汽车产品召回管规定》存在的一些问题做适当调整和修改。其次，加快缺陷产品召回度的立法步伐。

3．2．2设立独立、公正、权威的监测机构，制定产品质量检测认定准。当前我国缺陷产品管理上的困窘不仅来自立法的空白和执法的区，还在于没有独立公正的监督机构，更无从谈及相关的检测技术段。我们还应制定我们自己的产品质量检测认定标准，这样才能对问产品进行判定和处罚，使厂商强制召回。

3．2．3加大处罚力度，保障缺陷产品召回制度的实施。为了使缺陷产品召回制度顺利实施，一方面要依靠企业对待产品量的清醒认识和对召回制度到的自觉遵守，另一方面要依靠严厉的罚制度对不愿意按照制度召回缺陷产品的生产商进行处罚。很多学者建议，我们应引入英美法系中的惩罚性赔偿，改变我国目前对违反缺陷产品召回的生产商处罚数额过低的现状，加大处罚力度，使企业接受惩戒的成本比召回的成本高，这样，一旦出现缺陷产品，企业必然愿意选择召回。

3．2．4明确政府各职能部门的分工，严格执行监督职能。目前我国在缺陷产品管理上存在有很多部门同时管理，这种职能交叉或重叠增加了召回制度实施的困难。因此，各个政府职能部门之间必须有一个明确的分工。

法律管理论文范文第7篇

【关键词】涉外产品责任法律适用缺陷国际通行规则

随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1]既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。

一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷

产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。

从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。

我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4]德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5]而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6]根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。

其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulativeinjury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时是很难确定哪里是损害发生地的。

再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]

本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。

我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。

最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8]若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9]据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。

此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。

二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则

（一）美国

美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10]因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vestedright），即原告不管在何处，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11]上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的,此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13]的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14]如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。

一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。

从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16]中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17]当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳.道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”

（二）英国、加拿大

在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]

（三）欧洲大陆

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。

德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。

法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]

荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20]虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。

由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。

通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：

总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：

其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。

其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21]后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]

其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。

其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。

三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全

一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。

健全和完善相关立法的途径有二：

其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：

（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。

（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。

（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

（4）该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则（第9条）；第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用（第10条）；第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用（第11条）；第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。

关于中国是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的问题，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从经济科技发展水平相差不远的发达工业国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场；此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体内容如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国目前的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择方法无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济规律；公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益（公约第6条），又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。

笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任法律适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和发展中国家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家企业和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是问题的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或政治上的保护，只能在短期内有效，最终影响我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场经济体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国目前已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。

其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。

为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23]所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益分析等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了理论依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用方法则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院（ForumShopping），往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。

从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。

最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24]其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25]由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围；二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”；二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡；三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26]笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。

【注释】

﹡郁雷，南京大学法学院硕士研究生。

[1]、林燕平：《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》，《法学》1999年第7期。

[2]主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。

[3]我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权；二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权至我国法院，我国法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。

[7]参见（台）马汉宝编：《国际私法论文选集》（下），五南图书出版公司，第117页。

[8]参见《最高人民法院公报》1989年第1号。

[9]李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第205页。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).转引自袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。

[21]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德•吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73－171页。

[24]中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第121条。

[25]中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第112条。

法律管理论文范文第8篇

我们把握和处理国家干预和市场调节之间的"度"和"量"，为我们清理现行经济法理论的混乱状况和重新反思与构筑现代经济法

框架提出了切实可行的理论依据，符合我国目前的国情，具有重要的理论指导意义。

关键词：宏观调控市场调节干预边界

（西北政法大学陕西西安710063）

一、在经济法语境中国家干预的特质

(一)经济法语境下"国家干预"的定性

作为一种强力性、非市场性垄断组织，国家自诞生之日起就介入了社会经济生活。这种介入可用"干预"、"规制"、"管理"等诸多语词来表达。"国家干预"则意为国家公权对私权的渗透状态和对私权主体权益结构的强行改变，是对国家作用于经济的手段与行为的消化与归纳。经济法语境下的国家干预应为:伴随着市场经济体制的逐步建立、发展，为克服市场失灵而对社会经济生活的介入。这种介入不是直接为了建立、促进自由市场机制的自身发展，而是"为了改变、校正其自身的发展"。毋庸置疑，经济法语境中的国家干预，是在市场经济体制下的论证，而非在计划经济体制下的论证，意在反对计划与集权的回归。"背离市场价值的干预，只有导致回到过去那种事实上证明行不通的高度集中的体制上去。"①

(二)经济法语境下国家干预的特质

从某种视角分析，民法、行政法、经济法都是国家公权对私权予以干预的法律。不过，"行政法是关于国家权力的法律，民法是关于市场与人的法律，经济法是关于市场与国家相结合的法律"。要把握好经济法语境中国家干预的特质，还得在民法、行政法、经济法的对比中进行。笔者认为，三部门法中国家干预具有以下三方面的差异性:从干预原因分析，在主张私法自治和市场主体理性的民法中，私权主体滥用权利而对其他民事主体和社会公共利益的侵犯，即为其中国家干预的逻辑起点。②行政法主张国家本位，担忧行政相对人不履行对国家应尽法定义务而施行国家干预。经济法中国家干预源于市场缺陷引起的市场失灵，且为市场机制自身所不能解决的。从干预目标分析，经济法倡导国家干预则是为了维护社会公共利益。从干预理念分析，民法仍倡导人本主义、自由主义，弘扬私权自治而对抗公权对私权的侵犯，国家干预仅限于私权滥用的狭小领域。基于社会本位的经济法在赋予国家公权干预私权的同时，为维护私权的合理存在而控制公权于合理限度。此外，经济法语境下国家干预是双向干预。"国家存在是经济增长的必要条件，但国家也是人为经济衰退的根源。"从某种角度讲，国家干预可表达为国家暴力在"合法外衣"掩盖下对个体和自由的藐视和践踏，国家干预有泛化和异化危险。怎么来防范呢?干预主体不能成为市场利益的竞争者与利益诉求者，"干预者只能作为市场利益关系的外部人与调整者，不是利益的内在者"，让法律限制干预者的利益诉求。

二、国家干预边界之判定

(一)边界定性及界定的必要性

边界是不同事物的界限，是非此即彼的基点。国家干预的边界即为"国家在经济自主和国家统制的边界条件或临界点上所作的一种介

入状态"。干预边界既是克服政府失灵与政府失误、避免国家干预异化和"三位"现象的必要条件，又是经济法基本理念和制度框架的关键性要素之一。实际生活中，边界的过于模糊和弹性致使"市场失灵"成为干预主体恣意干预的借口，从反面印证了国家干预边界判定标准设立的必要性。③

(二)边界判定的标准国家干预的边界内含有干预范围、干预对象、干预程度三层含义。

笔者认为，干预范围意指将国家干预严格限定在市场失灵领域；干预对象意指市场失灵领域仅有部分对象适于国家干预；干预程度意指对适于干预的对象也只能适可而止。国家干预的前提是市场失灵，市场失灵源于市场缺陷。实际生活中，市场缺陷复杂多变，且场失灵与政府失灵交错并存，不易识别。对于市场缺陷，不同学者有不同划分标准。市场固有的缺陷包括理想条件下的市场缺陷和正偏离理想条件下的市场缺陷。鉴于现实市场中不完全信息、不完全市场、不完全竞争为常态，理想条件下的市场缺陷根本不存在，市场固有的缺陷与正常偏离理想条件下的市场缺陷的外延基本一致。④无疑，国家干预的理想范围即为市场固有缺陷或正常偏离理想条件下的缺陷。转型期国家干预范围应严格限定在市场发育不良导致的市场缺陷和正常偏离理想条件的市场缺陷或市场固有的缺陷之内且随着市场的逐步发育与完善，公权应渐次淡出市场发育不全导致的市场缺陷。

三、目前国家干预的现状

国家和市场在一定条件下本可相互替代，但忽略条件限制，强化公权对市场的替代必然导致"全能型政府"的产生。国家的经济职能多异化为追求部门、地区和个人利益"，越位""、错位"、"缺位"现象较为普遍。在具体的经济生活中，政府承载"双重身份"，造成了政府产权与私人产权在行政轨道上运行，采取非正当程序，屡屡侵犯私有产权，既破坏了市场公平竞争的基本原则，又降低了政府在公共服务领域的效率。其缘由为公权代表者"把他们的时间和精力都用在建立和保卫地盘上，而不是在管理上下功夫"。"人们过去的选择决定了他们现在可能的选择。"鉴于"全能政府"固有惯性与既得利益集团的抵抗，国家干预泛化、异化情形还将继续。⑤四、完善国家国家干预体系，提高国家干预水平社会主义市场经济条件下政府国家干预的顺利展开，要依托于有效的国家干预体系。国民经济和社会发展战略、国家经济发展计划、宏观经济政策等相互配合，构成我国社会主义市场经济中国家干预体系的基本内容。通过深化各项改革，逐步完善这一国家干预体系，是保证国家干预的有效性的必要条件。为了进一步完善政府的国家干预体系，健全国家干预手段，提高我们国家干预的水平，中央强调，一是必须进一步深化财政、税收、金融和投资体制改革；二是要注意对症下药，即根据宏观经济形势的变化，不断调整各项宏观经济政策；三是在具体实施时，要注意区别对待，掌握控制好各项宏观经济政策和经济杠杆实施的力度。

五、结束语

十七大报告指出"加强和改进金融监管，防范和化解金融风险。完善人民币汇率形成机制，逐步实现资本项目可兑换。深化投资体制改革，健全和严格市场准入制度。完善国家规划体系。发挥国家发展规划、计划、产业政策在宏观调控中的导向作用，综合运用财政、货币政策，提高宏观调控水平。"构建和谐社会不能没有国家干预，但这里的干预是只是适度干预。它必须遵循以下原则：国家干预和市场两者有机结合起来；干预方向要正确；干预的方式要恰当；干预时机要合适；干预范围要适当，⑥要有所为有所不为，使两者既能互动，又能取得平衡。

注释：

①程宝山著：《经济法基本理论研究》郑州大学出版社2003年9

月第1版

②邱本著：《宏观调控法论》中国工商出版社2002年11月第1版

③漆多俊著：《经济法基础理论》武汉大学出版社2000年版

④戚聿东：《中国现代垄断经济研究》［M］．北京：经济科学出版

社，1999年

⑤王全兴：《经济法基础理论专题研究》，载《法商研究》2001年第

4期

⑥徐增阳：《和谐社会的政治均衡》，《当代世界与社会主义》2005

年1期。

参考文献：

[1]程宝山著：《经济法基本理论研究》郑州大学出版社2003年9

月第1版

[2]邱本著：《国家干预法论》中国工商出版社2002年11月第1版

[3]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，载《法商研究》2001年第

4期

[4]应飞虎：《论均衡干预》【J】，《政治与法律》2001年第三期

[5]《中华人民共和国立法法》

[6]漆多俊著：《经济法基础理论》武汉大学出版社2000年版

[7]漆多俊著：《国家干预法研究》中国方正出版社2002年1月第

1版

[8]薛克鹏.经济法的定义[M].北京:中国法制出版社,2002

[9]戚聿东：《中国现代垄断经济研究》［M］．北京：经济科学出版

社，1999年

法律管理论文范文第9篇

关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。

二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。

法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。

一、法律文化的变迁轨迹

中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。

纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。

（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。

（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。

（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。

总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。

二、法律文化的变迁特征

1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。

新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。

传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。

2．从义务本位观主导到权利本位观主导。

中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。

社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”

当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。

3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。

诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。

九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在实践中不断发展的，人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济基础，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济模式要求，划分公法与私法，建设现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”

4．从单一强化政策文化到不断强化法治文化。

长期以来，中国是一个典型的依靠政策来治理国家的政策社会，法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建设原则。《中共中央关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的批示》指出：人民的司法工作在新的法律还没有系统地以前，应该以共产党的政策及其人民的其他纲领、政令作为依据。党和国家主要领导人也曾说过：“我们基本上不靠那些（指法律，作者注），主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。……法律只能作为办事的参考。”五十年代后期还认为：要人治不要法治，《人民日报》一篇社论，全国执行，何必要什么法律。到了期间，政策文化的专制独尊已经到了登峰造极的地步，法治文化横遭摧残，消声匿迹。

七十年代末以来，中国的改革开放政策孕育的社会巨变再一次实证了中国政策文化的强大力量。然而，改革开放政策在推进中国经济、政治体制变革的同时，客观上却推进了中国现代法治文化的形成和发展。进而在法理学上引发了政策与法律关系的深入讨论。在讨论中，主要围绕两个互相联系的问题展开。一是两者的关系问题，大致有三种观点：法律高于政策；政策高于法律；政策与法律不能分出高低主从。二是政策与法律发生矛盾时应该怎样处理，也有三种意见：应该执行法律，依法办事；应该执行政策，按政策办事；应该对具体情况进行分析，然后再决定按政策还是按法律办事。随着讨论的进一步深入，越来越多的学者认为，执行政策与执行法律在本质上应该是一致的，执行政策必须有利于实施法律，有利于树立法制观念；政策对法律有一定的指导作用，但政策必须受法律的制约，而不能违反法律；在国家和社会生活中，特别是在建立市场经济和民主政治的条件下，“必须从过去主要依靠政策过渡到主要依靠法律办事。”这是市场经济发展的客观要求和必然规律。必须明确发展市场经济民主政治建设，都离不开法制的保障、制约和导向。“依法办事，树立法律至上的权威性，应是法治国家的主要之点。”

政策社会和法治社会的区别、政策文化与法律文化谁居主导的不同，实质上就是政治权威和法律权威的区别，是人治和法治的区别，是法律的工具性和价值性的区别。根本意义上讲，是集权专制和民主共和的区别。这是一个治国理念和治国实践的根本性问题。更深层次的原因还在于，在法律具体运作中，政治结构的不合理，政治权力的无限扩大压抑着法律的正常发挥，权力与法律的争斗交错，法律与政策、法律与党的作用混淆都可能使法律沦为权力的附庸或政策的补充物。

二十多年法治文化的发展和成熟，并没有改变中国现在仍然是一个政策社会的现实，当今中国社会至多是一个纵比建立了比较系统的法律体系的法制社会和政策社会的混合体，而不是法治社会。法律作为政治的附庸的地位并没有得到根本的改变。对超越于法律之上的“道德理想国”的追求和崇拜心理并没有消除。一些与法治国不相符合的法律文化思想并没有清除，许多关系特别是党与政府、党与国家权力机关的关系并没有理顺。因此，要使法治文化走向繁荣，实现政策文化与法治文化的良性互动，尚要经历一个漫长的曲折过程。

5．内隐法律文化严重滞后于外显法律文化发展。

法律文化是一个内容丰富的文化结构复合体，它既包括由法律心理和法律思想体系组成的内隐法律文化（法律意识），又包括由法律制度规范体系和法律组织机构设施组成的外显法律文化。双层结构多个元素的矛盾互动，形成法律文化不断变迁的立体演进形态。改革开放以来，内隐法律文化与外显法律文化都得到程度不同的发展，但前者明显落后并严重制约后者的发展，进而影响到中国整个法律文化的现代化进程。

外显法律文化的载体就是法律上层建筑本身，法律制度是主要标志。在二十多年的改革开放历程中发生了巨大变迁，基本适应现代中国政治经济和社会发展的需要。从立法角度看，党和国家领导人切身感受了期间无法无天给国家和人民带来的深重灾难。“为了保障人民民主，必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种法律”。于是，一场蔚为壮观的立法运动就此在共和国全面铺开，立法速度不断加快，立法数量与日俱增。经过二十多年的努力，已初步构建了社会主义市场经济法律体系框架，从根本上改变了“无法无天”的状况。据统计：自1979年起至1999年8月底，除新宪法外，共和国最高立法机关已审议通过了253件法律、106件有关法律问题的决定。此外，国务院颁布了800多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了7000多件地方性法规，国务院各部委和地方政府还了3万多件规章。共和国重建法制以来，全国人大及其常委会审议通过的300多件法律和有关法律问题的决定中，五届期间为60件，六届期间为63件，七届期间已上升至87件，八届期间更是猛增到117件。1995年2月28日召开的八届全国人大常委会第12次会议，更是创下了共和国立法史上的空前记录，一天就出台了7部法律。据测算：进入20世纪90年代中期后，最高立法机关平均每13天就“生产”出一部法律，国务院平均每6天就制定出一部行政法规。比立法数量更能说明问题的是法制体系的发展水平，经过漫漫二十多年的立法追求和奋斗，一座以宪法为基石、以民事的、刑事的、经济的、国家机构的和诉讼等方面的基本法律为骨架、以各种不同层级的法律法规规章为构件的现代法制大厦基本形成。伴随着法制体系框架的成功构建，一个一度无法可依的国度，终于获得了基本有法可依的新生；从立法技术上讲，也进一步走向成熟和规范，出台了《立法法》，立法“二审制”变为“三审制”，形式上确保了立法的质量和法律的公平性；新的情况“不仅要求制定新的法律，而且也要求创设适宜的机构实施新法律。”现在，法律组织机构也已更加专门化、专业化和精细化，不仅司法部门内部已分工日趋成熟，行政部门亦主要成为政法律法规和规章的而不仅仅是政策和上级指示。随着中国加入世贸组织，中国的外显法律文化将更加理性化、国际化和现代化。

与外显法律文化相比，内隐法律文化属于思想上层建筑范畴，远离经济基础，却与本民族的传统文化盘根错节，因而具有相对的独立性、稳定性和滞后性。尽管社会发展，上层建筑也随着社会经济基础的变化而发生相应变化，但要使内隐法律文化发生变迁，需要经历一个非常缓慢的时间和过程，特别是法律心理层次，它是一个民族千百年来文化传统积淀的产物，经世代相传而取得稳固的地位，形成一种“超稳定形态”，即使受到外来文化的冲击，它也会坚守自己的阵地，采取排斥态度。法律思想体系是内隐法律文化的高级形态，是理论化、理性化、体系化了的法律心理和法律价值观。较之法律心理而言，它与经济基础和政治法律上层建筑有着更多的联系，是一种“亚稳定形态”。但是，法律思想体系的主体一般是一个社会中的法学家，法律工作者及其他各阶层受过系统法律教育的人士和公民，而不可能是全体成员，不能代表整个内隐法律文化的变迁过程；其次，就法律思想体系本身而言，受传统法律思想影响甚大，在许多问题上难有根本性的突破。

不可否认，社会的巨变必然触动内隐法律文化稳态局面，广大民众的学法、守法、用法意识明显增强，广大法律学者的法学研究热情更是进一步高涨，从观念、思想和理论上努力适应中国的法治化进程。但是，由于内隐法律文化的“超稳态”特征，在许多方面又严重阻碍了外显法律文化发展，成为中国法治化建设的反向动力。第一，在治国理念上，“重礼轻法”、“德主刑辅”思想一直贯彻始终，从根本上说是与建设“社会主义法治国家”格格不入的；第二，仇视法、轻视法、不信任法以及“将诉讼同教化相联系”的厌法心理，在广大民众当中仍有深厚的思想基础，这与“法至上”、“法信仰”的法治原则难以相容；第三，法律意识不强和法律素质不高，直接影响到立法质量、法律制度完善和法律体系的构建以及执法守法环境。当前存在的诸多法律频繁修改、法律的不统一、严重的有法不依、执法不严和执法混乱状况就是很好的说明。“一个较为现代的制度性法律文化缺少与之相协调的观念性法律文化的配合”就不可能正常运转。因此，实现法律文化的现代化，仅有外显法律文化的现代化是不够的，从更深层的意义上讲，只有内隐法律文化的现代化才是真正意义上的法律文化现代化。

改革开放以来二十几年的法律文化变迁，除了呈现以上几个鲜明特征以外，还表现为从只承认法律的工具性、民族性和阶级性特征到逐渐认同法律的价值性、共同性和社会性特征的转变。随着改革开放的进一步深入，中国与国际社会的经济、政治和文化交往的日益频繁，中国法律文化在变迁过程中将会有新的特征不断涌现，从而更加全面深刻地印证中国法律文化的现代化进程。

三、法律文化现代化的实现途径

法律文化的变迁过程是一个法律文化现代化的渐进过程，而法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了文化进步的重要意义。正如某位学者评价西方近代法治时说：“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治。”但是，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，文化传统还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须充分认识到法律文化建设的重要性，努力实现中国法律文化的现代化。

（一）进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化。

着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。

首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使社会主义市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。所以，要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。

（二）正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。

法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”

另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”因此,只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。好像吃牛肉，决不会吃了牛肉自己也即变成牛肉的。要是如此胆小，那真是衰弱的知识阶级了……”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变迁，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。尽管中国法律文化有其自身的某些优越性，但没有市场经济和民主政治的天然细胞，移植西方法律文化并使之本土化对完善中国法律制度、提高民众法律素质方面具有重要现实意义。

（三）公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。

所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关切及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的权威性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。

在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。徒法不足以自行，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”

（四）强化法制教育和普法工作

法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，许多人把法律与犯罪相等同，只要自己不杀人放火，似乎法律就与自己无关，根本不关心法律有什么规定，也不关心它是如何规定的。在这样的公民法律文化氛围当中，要想实现法律文化的现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过法制教育和普法工作，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，才能强调公民对法律的忠诚和热爱，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，进而实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。

法制教育特别是学校法制教育是弘扬法治文化、进行法律启蒙、培养法治人才、树立和更新法治观念的重要途径和环节。改革开放以后，中国恢复了高等院校的法学教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在全面展开。通过十多年的全民普法，宪法和国家基本法得到了广泛宣传，依法治国的观念逐步深入人心，广大公民的法律意识明显增强。为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和措施方法上认真加以解决。

中国法律文化的现代化是一个艰难、长期而又复杂的系统工程。它既要经历一个与传统法律文化不断决裂的“继承”过程，又要经历一个相当长的向西方学习的过程；既要以市场经济和民主政治为根基，又要以法制教育和全民普法为依托。但是，中国法律文化的现代化进程是与社会进步相创生的一种客观规律与历史必然。也只有中国法律文化现代化的实现之时，才是中国社会主义法治国家的真正生成之日。

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法律管理论文范文第10篇

关键词：传统知识知识产权保护国内法国际法

一、传统知识是重要的人类知识成果

(一)传统知识的含义。

传统知识(TraditionalKnowledge)，顾名思义是强调人类知识成果的传统来源及传承性，而且此类知识往往与当地自然、人文环境条件相互结合、相互作用，历经世代因袭，深刻影响着现代知识的发展和演变。

对于此类知识的概念表达众多，除传统知识以外，还有诸如土著知识(IndigenousKnowledge)、土著遗产(IndigenousHeritage)、无形文化遗产(IntangibleHeritage)、非物质文化遗产(Non—materialCulturalHeritage)、传统文化表达(TraditionalCulturalExpressions)、遗传资源(GeneticResources)、传统艺术遗产(TraditionalArtHeritage)、民间文学艺术(ExpressionsofFolklore)、乡土知识(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念从不同角度揭示了传统知识的内涵、特点和表现形式，从而也使得对于传统知识的认识与理解更加全面清晰。

一事物区别与他事物的本质特征是对于该事物的准确界定，通过与之相类似的事物进行比较，区分相同与差异，进而把握该事物。传统知识是人类现代知识成果的源头，而现代知识产权正出自这一源头不断地向前奔流。现代知识产权的发展进步离不开传统知识的积累和支撑，正如培根所言：知识就是力量，知识改变了人类的命运，创造了人类社会的繁荣与文明。传统知识构成了人类知识体系的基础。

其构成经历了一个漫长的蜕变，可以说人类历史多长，人类对客观物质世界与自身的认识所形成的知识发展就有多长。传统知识正是赋有更朴素、更直观、更真切特性的人类主观认识及其系统性的知识结构。它来源于人类生产生活的实践，满足人们物质文化和精神文化的双重需求，具有地域性(Corn-munity)、多样性(diverse)、群体性(collective)、传承性(genetic／inheriting)的特点。

(二)传统知识的表现形式。

传统知识带有地理、人文因素影响的浓厚色彩，其中最为典型的表现形式就是民间文学艺术、传统医药，此外还包括生物遗产资源。

民间文艺表达方式繁多，涉及言语(如民间故事或者神话传说等)、音乐、舞蹈、游戏、建筑、手工艺品等，同时也是现代著作权所保护作品的原初表达和雏形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依赖本土自然环境条件和特有的生产方式开发享有着上述文学艺术财产，如同我国各地区优秀的民族文艺成果，也是同样带来了我国艺术文化的丰富繁荣。这些艺术成果常常经由口传心授世代相传，并非为完整的文献资料，其流变更迭比较频繁，使得保存流传难度加大。

传统医药是不同于现代西医的医药知识及疾病治疗方法，例如中医药、韩医、印第安人特有疗法等，包括医学原理、药物学研究、药方、药品、医疗器械及特有疗法(如针灸、刮痧等)，甚至包括身体保健与养生之道等，是人类早期的医药实践活动的经验总结和积累，多数属于生物与物理手段，并且形成了独具特色的地方传统医药文化，有些还带有神秘或者宗教仪式。生物遗传资源是指具有现实或者潜在价值的遗传材料，来自动植物、微生物及其它来源含有遗传功能单位的材料。这类成果关系到生物多样性的保护与研究开发，尤其涉及植物新品种，更是以自然遗传资源为基础的更新繁育，也充分显示出人类生物技术的发达水平和进步。比如，在新疆少数民族聚居的地区有着种类繁多的野生动植物资源，特有的物种长期生存繁殖在这一特定的自然环境中(如新疆野马、野驴、野骆驼、马尾松、红松、雪莲等)。

(三)传统知识的利用。

传统知识为人类的生产生活提供了帮助和便利，并且愉悦和增进了人类精神文化鉴赏。同时也是人类现代知识的有机组成部分，后者与传统知识一脉相承，传统知识是作为现代知识成果创新的基础知识文化资源，而现代知识成果就是于传统知识前提下的革新与智慧创造。

传统知识具有本土、社区抑或个人文化特性(culturalidentity)，基于类似的照管(custodianship)、监护(guardianship)关系，由集体所有并且该集体及其成员赋予恰当保存、利用和传递传统知识的责任感，因此诸如此类的相应主体享有、运用和保护丰富繁多的传统知识，包括与传统社区生存发展关系密切的遗传资源、基于传统而形成的创造性智力成果或者商业标志等。传统知识作为文化财产，具有特殊的历史文化价值，挖掘其中的商业价值进行推广开发，既在一定程度上保留了传统知识遗产，又推动并提升了现代知识成果的创造与利用。

当传统知识被其对应主体以外的法人或者其他社会组织等利用，就必须坚持保护和存留的原则，强调这类主体对于传统知识的恰当利用，即应当以其适当保护为条件。目前各国、各地方大都正式、非正式地表现为习惯、惯例、礼仪、法律等，在于防止不当占有传统知识及不合理侵占和利用。

二、现代知识产权制度对传统知识的法律保护

(一)现代知识产权制度对知识成果的法律保护。

现代知识产权制度是对于人类特定的智力成果设定权利并且加以法律保护的完整制度，以促进科技进步，让知识变成财富，实现社会福利。按照智力成果的不同性质、特点和表现形式，相应建立了专利权、商标权、著作权等法律保护制度。其共同之处均在于保护的对象为人类智力活动的创造性成果，往往是运用既有的知识创造性地开发新产品、新方法，创作设计作品、商业标识，等等。只有为知识产权的创造者提供完善的法律保护，才能鼓励知识成果的研究开发和推陈出新，也才能实现社会的进步和发展。从此意义上讲，正如我们所作出的论断：科学技术是第一生产力，知识产权制度便是保障推动社会前进的原动力的重要制度。

任何一项知识产权都是在前人知识积累和不断完善的基础上获得的，同时又有所突破、有所发展和创新，因此应当承认和肯定传统知识在当今知识产权取得过程中的基础作用和必要意义。为此，现代知识产权又承当起对传统知识的适当保护，规范其合理利用，充分发挥其对于智力成果创新的有益作用。

(二)运用现代知识产权制度实现对传统知识的法律保护。

根据传统知识的不同表现形式，结合知识产权制度的保护内容，就不同的传统知识可以获得并且主张不同的知识产权。其中，民间文学艺术可以成为著作权保护的客体，而这类知识成果的主体往往为集体。因此，这一集体权利应当由本民族或者本社区享有并主张，还可以成立相应的权利主张机构，建立授权机制，便利于民间文艺成果的合理利用与传播，规范此类文化艺术成果的权利行使，保障法定权利主体的应得利益，促进传统文化遗产的完整保存和继承发展。

对于遗传资源的保护，在于保护生物资源及其基因资源的丰富多样性，一方面研究自然界生物物种现有状况水平，另一方面又通过现代生物技术手段培育新品种，所以可以采取获得专利权的方式加以保护，并且还能够申请取得新品种权。相关的知识产权制度必须建立严格的生物技术专利评估标准以及品种权的授权条件规范。比如，传统中医药保护可以采取专利、商标、地理标志、商业秘密等方式加以保护，而且也可依据《中药品种保护条例》申请取得品种权，其不足在于品种独占权仅在国内有效。

三、传统知识的特别法保护

(一)传统知识保护的国际示范法。

人类学关于人类知识与文化的研究认为，传统文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的发展反对“民族中心主义”及“同一化”；另一方面。工业文明发展至今仍然存在无法说明和解决的自身问题。传统不等于腐朽，传统文化在不断发展、变迁的过程中所表现出来的方式是强势文化侵入弱势文化。因此，从人类学的观点来分析，是鼓励相互利用不同文化背景下的知识，并且认可强势文化对于弱势文化的合理使用与欣赏。

基于传统知识的不同表现形式及特点，若干国际组织从组织设立宗旨和目标出发，开展了多项国际公约的制定，均力图谋求对于传统知识的保存、维护和发展，包括世界知识产权组织、世界粮农组织、联合国教科文组织、植物新品种保护联盟、世界贸易组织等，了诸如《罗马公约》(1916)、《保护民间文学艺术防止不正当利用及其他损害的国内示范法》(1982)、《生物多样性公约》(1992)、《文化多样性宣言》(2001)、《保护非物质文化遗产公约》(2003)，等等。其中，世界粮农组织关于植物遗传资源的国际条约中提出并且规定了“农民权利”；世界贸易组织的《多哈部长宣言》声明与贸易有关的知识产权协定理事会致力于传统知识的有力保护；1976年《突尼斯版权示范法》规定：民间文学艺术无保护期限限制，精神权利由主管当局管理；1982年《世界知识产权组织示范规定》作出了关于民间文艺的广义概念解释，提供永久性保护，并且承认提供者的贡献；而且，东盟各国也签署了《东盟知识产权合作框架协定》及《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》；2006年发表的《郑州宣言——国际范围内对于传统知识、传统文化表达和遗传资源的保护展望》也再次表示出对于传统知识保护的关注和努力。

尤其是世界知识产权组织成立了知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术表达政府间委员会，该机构编制了关于保护传统文化表现形式(民间文学艺术)的政策目标和核心原则草案。提出对于传统知识的专门保护不得取代，并且依据其他知识产权法律可以适用于传统知识及其派生形式的任何保护。而有关传统知识的具体概念术语由各国家或者地区自行界定，凡属于创造性智力活动产物，并且具有能够反映一社区独特文化特征及由该社区所发展并维持的传统遗传特性的智力成果，均可作为保护对象。受益人是指土著人民及传统社区和其他文化社区，即依据社区习惯法、惯例保管并保护传统知识的各社区，及作为其传统文化遗产来维持、使用、传统文化表达的社区。涉及权利的管理包括相关主体的主管单位、社区，参照习惯法、惯例、传统决策与管理程序，进行规范权利的立法，制定条例，采取行政措施，内容包括授权申请程序、费用、通知程序、争议解决、授权的条件与条款，等等。保护范围在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有传统知识的减损行为；防止未经授权的公开并随后使用等；相关表演应当保护其精神、经济权利；使用、利用时应当注明来源；商业经营利用应当公平付酬或者实行利益分享。同时确定了如下的若干原则：利益兼顾、均衡相称原则；反映社区愿望的原则；尊重其他国际、地区文书、程序并与之合作的原则；尊重传统文化表达的习惯使用、传播方式的原则；灵活全面原则；保护的有效性、可获得性原则，等等。目标在于承认传统知识的价值，增进相互尊重，满足社区实际需求，赋予社区权力，维护习惯做法，有利于保障传统文化，促进思想文化交流和文化多样性，预防无效知识产权，增强确定性、透明度和相互信任，与保护知识产权互补，尊重相关国际协定、程序并与之开展合作，鼓励社区创新创造，有利于社区发展和合法贸易活动。

对此，发展中国家在传统知识保护方面的原则立场为国家原则、知情同意原则和利益分享原则。强调发展中国家传统文化对于当今知识产权获取的重要基础性价值的维护，要求建立获取资源与惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)机制，保护相应权利主体正当合法利益，并且通过实行遗传资源来源披露制度、来源地标识制度等措施保障发展中国家的文化遗产及其利益。

(二)建立国内法律机制保护传统知识。

传统知识的法律保护制度主要包括权利主体、权利取得方式和程序、权利内容及其救济等，由于表现形式的各异，实践中所采取的保护措施也不尽相同。比如，云南林业科学院建立了关于野生动植物、森林管理等方面乡土知识的乡土专家数据库，实行有偿使用，这些乡土专家是乡土知识的传播载体，这一做法有利于保护和存留宝贵的历史文化传统和丰富的民间知识遗产及遗传资源。

对于遗传资源的保护，由于对外合作中我国民间文艺、农业遗传资源、农耕技艺、特有种子以及传统医药都存在不同程度的流失，缺乏保护意识和必要的防范措施，另一方面，外来物种引进或者其他现代技术成果的吸收借鉴却给社区传统知识带来了不良影响，因此，我们制定了《关于加强生物物种资源保护与管理的通知》(2004)、《全国生物物种资源保护与利用》(2005)、《生物遗传资源管理条例》(2006)，而且在国家知识产权战略中确立了“生物资源知识产权战略”。同时还可以参考美国黄石国家公园的实践做法实现对于生物多样性资源的妥善保护，即通过颁发研究标本采集许可证规范公园内的生物科学研究活动，实行准入制度，拟定涉及研究者、社会公众及公园三方利益的惠益共享方案，签订“合作研究与发展协议”(CRADA)，强调被许可人更多的义务，且许可其有权申请专利，但必须将申请事宜告知资源提供方。

此外，还颁布了《传统工艺美术保护条例》、《民间文学艺术作品著作权保护条例(草案)》等法律文件，云南省、贵州省等地方还制定了《民族民间传统文化保护条例》，这些都是保护民间文学艺术的专门法律规定。

社区在保护传统知识中确定有关权利归属的成功实践表明，拥有传统知识的相关社区在保护此类知识成果中发挥了至关重要的作用，就此也提出诸如关于传统知识的部落或社区权利、)社区知识产权的概念，社区成为传统知识保护中的主要主体，并且通过社区非正式的习惯、惯例、礼仪或者特定仪式实现对传统知识的保留和传播。

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