二手车买卖协议范文
时间：2023-03-02 01:22:32
二手车买卖协议范文第1篇
二手车买卖协议【一】
车 主：____________________________ 买方(承买人)：___________________________
车 主 地 址： 买 方 地 址： ______________
车 主 电 话: 买 方 电 话:
车主根据《旧机动车辆交易管理规定》，与买方就下列车辆的交易达成如下协议：
一、车辆情况
车类型号：___________________________ 车 身 颜 色：___________________________
车牌号码：___________________________ 行 驶 公 里：___________________________
发动机号：___________________________ 燃 料：___________________________
车架号码：____________________________ 初次入户时间：_________________________
二、车辆具备下列证件及备件(在方格里打为示)：
行驶证正、副本 购置税(费)证 路费收据 车船使用税标志(发票)
机动车辆登记证书 定编证(使用证) 营运证 备胎 千斤顶 钥匙
三、确认所购车辆的目前实际状况，不得以车况为由中途退车。
四、车主保证该车的来源合法，手续齐全、真实有效，并承担因该车和手续不合法引起的法律责任。
五、成交价人民币(大写)____________________________元整(_____________________________________元)。
六、付款方式(在方格内为示：)
a) 本协议签订后，买方一性付清全车款;办理车手续。
b) 本协议签订后，买方付购车定金人民币(大写)________________(_______元).在(________天内,
买方付清余款人民币(大写) ______________________元整(___________元)后办理提车手续.
七、办理过户：买方应主动积极按卖方的要求备齐过户所需资料，由卖方协助办理过户手续办，取得过户受理;回执或行驶证(取证时间以车管所受理回执所规定的时间为准，包括顺延时间)。
八、违约责任：
1.卖方在收到买方购车款项后，将积极协助买方办理过户手续，如未能将车辆过户手续办妥(车管部门造
成的延误除外，届时双方协调解决)，买方有权提出退车，但应维持该车交付时的状态，卖方将已付的购车款如数退还给买方。
2.买方应在提车后____日内卖方配合办理过户手续，如逾期未办理，应向卖方支付违约金___元。
3.如买方逾期未交清余款，卖方有权将该车另作处理不须通知买方，所收定金不再退还。
九、该车在200 年 月 日 时 分以前发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由原车主或转让人负责, 该车在200 年 月 日 时 分以后发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由承买人负责。
十、补充条款_____________________________________________
十一、当该车从车方名下过户到买方名下，买卖双方办理完移交手续后，本协议即执行完毕。
十二、本协议地式贰份，买方一份，卖方一份，交易后代表签字盖章后生效。
备注:如需注明车辆营运或非营性质和车辆某一系统或某一部件的质量情况,请在条款中补充说明。
买方： (签章) 卖方： (签章)
年 月 日 年 月 日
地 址： ______________
二手车买卖协议【二】
卖方： 买方：
第一条 卖方依法出卖具备以下条件的旧机动车：
车主名称：
号牌号码：
厂牌型号：
初次登记日期：
发动机号：
车架号：
养路费缴付有效期自20xx年4月27日 至20xx年9月30日。
最近一次年检时间：20xx年8月。
行驶公里数：25万公里。
车辆使用性质：(/ )客运、( /)货运、(是 )出租、( /)租赁、( /)非营运、(/ )其它。
第二条 车款及交验车
车款为(不含税费)11万元;大写 十一万元整 。
买方应于20xx年9月 1 日在买方住所地同卖方当面验收车辆及审验相关文件，并以现金的方式自验收、审验无误之日起当天内向买方支付全部车款。
卖方应在收到车款后当天内交付车辆及相关文件，并协助买方在允许办理车辆过户时30日内办理完车辆过户、转籍手续。车辆过户、转籍过程中发生的税、费负担方式为： 全部由买方负担。
相关文件包括：机动车行驶证、机动车登记证书、税讫证明、车辆年检证明、养路费缴费凭证、道路运输许可证、营业执照正本和副本、改气合格证、收费许可证、税务登记证、车船使用证、社会集团体会员证、保险单各一份。
第三条 双方权利义务
1.卖方应保证对出卖车辆享有所有权或处置权，且该车符合国家有关规定，能够依法办理过户、转籍手续。
2.卖方保证向买方提供的相关文件真实有效及其对车辆的陈述完整、真实，不存在隐瞒或虚假成分。
3.买方应按照约定时间、地点与卖方当面验收车辆及审验相关文件，并按照约定支付车款。
4.卖方收取车款后，应开具合法、有效的收款凭证。
5.买方应持有效证件与卖方共同办理车辆过户、转籍手续。
6.车辆交付后，因车辆使用发生的问题由使用者负责(其中因交通事故发生的费用、养路费和相关罚款等全部费用)。
第四条 违约责任
1.第三人对车辆主张权力并有确实证据的，卖方应承担由此给买方造成的 一切损失。
2.卖方未按照约定交付车辆或相关文件的，应每日按车款 2 %的标 准支付违约金。
3.因卖方原因致使车辆在允许办理期限30日内不能办理过户、转籍手续的，买方有权要求卖方返还车款并承担一切损失;因买方原因致使车辆在允许办理期限30日内不能办理过户、转籍手续的，卖方有权要求买方返还车辆并承担一切损失。
第五条 合同争议的解决办法
此协议未尽事宜双方友好协商，协商未果，任何一方均可向对方所在地人民法院寻求保护。 第六条 买卖双方其他约定事项 车辆自交付之日起，车辆的全部产权归买方所有。
此协议一式两份，买卖双方各执一份，盖章、签字后即生效。
卖方(章) 买方(章)：
二手车买卖协议范文第2篇
车主名称：_________；号牌号码：_________；厂牌型号：_________；初次登记日期：_________；发动机号：_________；车架号：_________；养路费缴付有效期从_________至_________；最近一次年检时间：_________；行使公里数：_________；车辆使用性质：客运、货运、出租、租赁、非营运、其他；车辆上（是／否）存在抵押权。其他状况：_________。
第二条车款及交验车
1．车款为（不含税费）_________元；大写：_________。买方应于_________年_________月_________日在_________（地点）同卖方当面验收车辆及审验相关文件，并以_________（现金、支票、汇票）的方式自验收审验无误之日起___________日内向卖方支付车款的_________％，待办理完过户手续后再即时支付剩余车款。
2．卖方应在收到第一笔车款后_________日内交付车辆及相关文件，并协助买方在15个工作日内办理完车辆过户、转籍手续。车辆过户、转籍过程中发生的税、费负担方式为：_________。
3．相关文件包括：机动车行驶证、机动车登记证书、车辆购置附加费凭证、税讫证明、车辆年检证明、养路费缴付凭证、销售旧机动车委托书、_________。
第三条双方权利义务
1．卖方应保证对出卖车辆享有所有权或处分权，且该车符合国家有关规定，能够依法办理过户、转籍手续。
2．卖方保证向买方提供的相关文件真实有效及其对车辆状况的陈述完整、真实，不存在隐瞒或虚假成分。
3．买方应按照约定的时间、地点与卖方当面验收车辆及审验相关文件，并按照约定支付车款。
4．卖方收取车款后，应开具合法、规范的收款凭证。
5．买方应持有效证件与卖方共同办理车辆过户、转籍手续。
6．车辆交付后办理过户、转籍过程中，因车辆使用发生的问题由使用者负责。
7．_________。
第四条违约责任
1．第三人对车辆主张权利并有确实证据的，卖方应承担由此给买方造成的一切损失。
2．卖方未按照约定交付车辆或相关文件的，应每日按车款_________％的标准支付违约金。
3．因卖方原因致使车辆在约定期限内不能办理过户、转籍手续的，买方有权要求卖方返还车款并承担一切损失；因买方原因致使车辆在约定期限内不能办理过户、转籍手续的，卖方有权要求买方返还车辆并承担一切损失。
4．买方未按照约定支付剩余车款的，卖方有权要求买方承担由此造成的一切损失。
5．_________。
第五条协议争议的解决办法
本协议项下发生的争议，由双方当事人协商或申请调解解决；协商或调解解决不成的，按下列第_____种方式解决（以下两种方式只能选择一种）：
（一）提交_________仲裁委员会仲裁；
（二）依法向有管辖权的人民法院。
第六条其他
1．_________。
2．本协议一式三份，买方一份，卖方一份，备案机关一份。本协议在双方签字盖章后生效。协议生效后，双方对协议内容的变更或补充应采取书面形式，作为本协议的附件。附件与本协议具有同等的法律效力。
买方（盖章）：__________________
住所：__________________________
电话：__________________________
证照号码：______________________
委托人（签字）：____________
身份证号：______________________
电话：__________________________
__________年________月________日
签订地点：______________________
卖方（盖章）：__________________
住所：__________________________
电话：__________________________
证照号码：______________________
委托人（签字）：____________
经纪资格证书号：________________
电话：__________________________
__________年________月________日
签订地点：______________________
二手车买卖协议范文第3篇
关键词：二手车；买卖合同；注意事项
手车车况复杂，加上二手车交易市场鱼龙混杂，导致很多消费者购买到问题二手车。为了防止这一现象，购买二手车时一定要签订好二手车买卖合同，确保不会出现有问题没处找的现象。
1 二手车交易流程
二手车交易流程见图所示。旧机动车市场在车辆过户时实行经营公司制，过户窗口不直接对消费者办理。将车开到市场，有旧机动车经营公司为其完成过户程序：评估―――验车 ―――打票。买卖双方需签订由工商部门监制的《旧机动车买卖合同》，合同一式三份，买卖双方各持一份，工商部门保留一份。经工商部门备案后才能办理车辆的过户或转籍手续。
等评估报告出来后，开始办理过户手续。办理好的过户凭证由买方保留，卖方 最好也保留一份复印件，以备日后不时之需。
2 二手车买卖合同
二手车买卖合同是指政府为规范二手车交易市场设定的适用于买卖双方的，保护双方权益的地方性细节法规。目前，全国越来越多省市已经二手车买卖规范合同。
3 签订二手车买卖合同的注意事项
二手车买卖合同样本之注意事项一：违约责任要细致。
在拿到买卖合同样本时，如果原合同没有明文规定违约责任，消费者应该根据自己的实际情况，将具体要求补充进去，特别是对那些不能及时过户的消费者，更是应该在合同中强调，若交易过程中过不了户，对方无论出于任何原因都应无条件全额退款。
但是要注意，如果消费者考虑到可能通过其他渠道查询到该车属于“问题车”，则应注明相关事项，并尽快提出退车要求。退车时间尽量尽快，如果拖到三个月以上，对方可能就会合理提出扣除折旧费之类的要求，消费者就很难得到全额退款了。
二手车买卖合同样本之注意事项二：车况问题上合同。
建议消费者在拿到买卖合同样本时，将车况问题注明于合同之上。如果对方难以提供详细的车辆状况说明，或者找权威的第三方评估机构进行评定，经过与对方协商后，体现在合同中。亦或者让对方在合同中著名"原车保证无大事故，无大的机械隐患"，并根据协商，在合同中说明，在排除自己使用不当的情况下，对方保证在双方都认可的一段确切时间内，可对原车免费进行维修。
二手车买卖合同样本之注意事项三：车辆手续要齐全。
在较为详细的二手车买卖合同样本中，一般都会有是否交付该车行驶证、购置附加费凭证及发票，路票凭证，车船使用税凭证，年票凭证、原车发票及购买的车辆保修凭证。有一点也不要忽视哦，就是原车钥匙应该有两条，交车的时候应一起交付给购车者，如车行只是提供给购车者一条钥匙，那就应该在合同中明确注明，若是事后发现，可能就会与对方产生不必要的纠纷。
二手车买卖合同样本之注意事项四：合同描述应清晰。
现在有些二手车买卖合同样本原文描述含糊不清，易导致双方理解误差造成买卖纠纷。如某车行提供的一份购车合同：“如在办理该车有关手续时，发现资料与有关部门档案不符及有被盗抢记录或扣车记录、则按购车款及维修费退回总款数，以实际数及单据为准。”这里对“按购车款及维修费退回总款数，以实际数及单据为准”的说明，就极易在退款依据及退款实际数额方面，让人糊涂。特别是“维修费”在实际中难以界定，若消费者就此与车行争论，肯定会出现各执一词的场面，因为类似条款应以书面形式补充在合同上。
4 结束语
二手车买卖协议范文第4篇
合同编号:
甲方(出卖人):
住所: 法定代表人:
身份证号码:
社会信用统一代码或工商登记注册号:
电话号码:
乙方(买受人):
住所: 法定代表人:
社会信用统一代码或工商登记注册号:
身份证号码: 电话号码:
根据《中华人民共和国合同法》、《二手车流通管理办法》等有关法律、法规、规章的规定，就二手车的买卖事宜，买卖双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订本合同。
第一条 车辆基本情况
1.车主名称或姓名: ;
厂牌型号: ;
车架号/VIN码: 。
2.车辆 (是或否)因为质量问题而进行过更换、退货或主要零部件的维修、更换，原因是 。
3.二手车技术状况表见附件一。
4.车辆相关凭证见附件二。
第二条 车辆价款、过户手续费及支付时间、方式
1.车辆价款及过户手续费
本车价款(不含税费或其它费用)为人民币: 元
(大写: 元)。
过户手续费为人民币: 元(大写: 元)。
2.支付时间、方式
合同签订之日，一次性付清车款;
合同签订之日，交付订金 元(大写: 元)，
个工作日内付清余款 元(大写: 元);
其它支付方式，如使用汽车消费贷款等支付方式以补充合
同形式另行约定。
过户手续费由乙方承担;
过户手续费由甲方承担;
过户手续费由乙方承担 %，即 元(大写:
元);甲方承担 %，即 元(大写: 元)。
车辆过户时将过户手续费支付给双方约定的过户手续办理方。
第三条 车辆的过户、交付及风险承担
过户手续办理方应于本合同签订之日起 个工作日内，办理完成过户、转籍手续。
甲方应于本车过户、转籍手续办理完成后 个工作日内在(地点)向乙方交付车辆及相关凭证(见附件二)。
在车辆交付乙方之前所发生的所有风险由甲方承担;在车辆交付乙方之后所发生的所有风险由乙方承担。
第四条 双方的权利和义务
1.甲方应按照合同约定的时间、地点向乙方交付车辆及相关凭证。
2.甲方应保证合法享有车辆的所有权或处置权。
3.甲方保证所出示及提供的与车辆有关的一切证件、证明及信息合法、真实、有效。
4.乙方应按照合同约定支付价款。
5.对转出属地的车辆，乙方确认已经了解注册地对于迁入机
动车限制性规定，确认该车辆符合当地注册登记标准。如果因非
甲方原因导致乙方无法在当地注册登记的，乙方自行承担责任。
第五条 车辆质量与质量保证
1.甲方为法人的或通过法人机构委托销售、拍卖的，应按照
附件一提供二手车技术状况表，作为合同的一部分。
2.车辆完成交易后，甲方向乙方提供 个月的质保，质保范围为 。
第六条 违约责任
1.甲方向乙方提供的有关车辆信息不真实或甲方故意隐瞒相关车辆信息，包括三包记录、维修记录、改装记录等，乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿因此造成的损失。
2.甲方未按合同的约定期限将本车及其相关凭证交付乙方超过 日的，乙方有权解除本合同，并由甲方逾期每日按本车价款总额的 。(最高不超过合同总价款的 %)向乙方支付违约金。
3.乙方未按照合同约定期限支付本车价款的超过 日的，甲方有权解除本合同，乙方逾期每日按本车价款总额 。(最高不超过合同总价款的 %)向甲方支付违约金。
4.因甲方原因致使车辆不能办理过户、转籍手续的，乙方有权解除本合同，要求甲方返还车辆价款并承担相应损失;因乙方原因致使车辆不能办理过户、转籍手续的，甲方有权解除本合同，并要求乙方返还车辆并承担相应损失。
5.其他违约责任:
第七条 合同争议的解决方式
因本合同发生的争议，由当事人协商或委托第三方调解解
决;协商或调解不成的，按下列第 种方式解决:
1.提交 仲裁委员会仲裁
2.依法向 人民法院。
第八条 合同的生效
本合同一式 份，经双方当事人签字或盖章之日起生效。
第九条 其他约定
甲方: 乙方:
(签章) (签章)
甲方开户银行： 乙方开户银行：
帐号: 帐号:
户名: 户名:
签订地点:
签订日期: 年 月 日
2017车辆买卖协议书范本【二】
合同编号：
甲方(卖方)：
住所地：
法定代表人： 联系电话：
电子邮箱：
乙方(买方)：
身份证号： 联系电话：
联系地址：
电子邮箱：
甲、乙双方依据《合同法》及其他有关法律、法规的规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，就买卖汽车事宜，签订本合同。
第一条 车辆明细
1.1经乙方挑选，甲方向乙方出售的车辆明细如下：
品牌名称
型号
颜色
数量
生产厂家
发动机号
基本配置
甲方赠送项目
单价(元)
总价(元)
车辆的详细配置另附配置表(如有)并以该表为准，该配置表作为本合同的附件之一，与本合同具有同等法律效力。
1.2前款约定车价不含乙方需要另行承担的为车辆办理上牌手续、保险及车辆抵押等所需之各种税费。除非双方另有约定，乙方不再承担任何加急费、手续费、运费、出库费及其他费用。
第二条 质量要求
2.1本合同约定的车辆，其质量必须符合国家汽车产品标准，并符合生产厂家出厂检验标准，符合安全驾驶和说明书载明的基本使用要求。
2.2本合同约定的车辆，必须是经国家有关部门公布、备案的汽车产品目录上的产品或合法进口的产品，并能通过管理部门的检测，可以上牌行驶的汽车。
2.3双方对车辆质量的认定有争议的，以经国家授权的汽车检验机构(天津辖区内)出具的书面鉴定意见为处理争议的依据。
2.4甲方必须保证汽车为新车，保证汽车的外观没有任何损坏，不得出现掉漆、磨损等现象。如为特殊车辆，请注明：
2.5甲方保证向乙方出售的车辆，在交给乙方使用前已作必要的检验和清洁。
第三条 付款时间方式
3.1定金
合同签订之日，乙方向甲方交纳定金 元，如乙方不按约定履行本合同约定的义务(包括但不限于按时足额付款、提车等)，则无权要求返还定金，甲方不按约定履行本合同的，应当双倍返还定金。定金日后抵为车款，但定金数额不得超过车款总额的20%。
3.2乙方选择下述第 种方式付款，并按该方式所定时间如期足额将车款支付给甲方：
3.2.1一次性付款方式
乙方于 年 月 日前，支付全部车款，计人民币 元，大写： 。
3.2.2汽车消费贷款方式
乙方于 年 月 日前，支付全部车款的 %，计人民币 元，大写： 。余款计 元，大写： ，由乙方通过银行贷款方式予以支付(支付时间最迟不得超过 年 月 日)。
乙方可通过双方共同确定的金融机构办理汽车消费贷款支付余款。若乙方未能在以上规定时间内办妥有关汽车消费贷款事宜并实际发放贷款的，乙方应当将余款按时自行补足支付。
3.2.3分期付款方式
乙方于 年 月 日前，支付全部车款的 %，计人民币 元，大写： ;
乙方于 年 月 日前，支付全部车款的 %，计人民币 元，大写： ;
乙方于 年 月 日前，支付剩余车款，计人民币 元，大写： 。
3.3乙方可以通过现金、汇款、支票等方式支付车款，通过汇款方式的，甲方指定的收款信息如下：
户名：
开户行：
账号：
第四条 交车时间、地点及提车方式
4.1交车时间： 年 月 日之前。
4.2交车地点： 。
4.3提车方式：〇乙方到甲方营业地自提
〇甲方送车至乙方指定地点：
4.4交车时，汽车里程表数不得超过 公里。
4.5甲方在向乙方交付车辆时须同时提供：
〇销售发票
〇海关进口证明及商品检验单
〇质量服务卡或保修手册
〇车辆使用说明书或用户使用手册(中文)。
〇随车工具及备件清单
〇其他：
第五条 车辆交付及验收方式
5.1车辆交接时当场验收，乙方应对所购车辆外观和基本使用功能等进行认真检查、确认。如对外观有异议，应当场向甲方提出。
5.2乙方验收车辆无误后，甲方向乙方交付汽车及随车文件，双方签署车辆交接书，即为该车辆正式交付。
5.3自车辆正式交付之时起，该车辆的风险责任由甲方转移至乙方。
第六条 售后服务
鉴于该车辆为平行进口车辆，无法按照4S店销售的车辆提供售后服务，乙方对此明知且表示接受，并同意按照下列方式解决车辆售后服务问题：
6.1当出现下列情形之一时，乙方有权要求甲方予以退车：
6.2 当出现下列情形之一时，乙方有权要求甲方更换新车：
6.3对于车辆售后维修保养事宜，乙方同意免除甲方的维修保养义务，并自行解决。
第七条 违约责任
7.1甲方迟延交车的，每日支付车款的 %作为违约金，迟延超过 日的，乙方有权解除合同，并要求甲方支付 元违约金，定金双倍返还。
7.2乙方迟延付款或迟延提车的，应每日按照迟延部分车款 %的标准向对方支付违约金。迟延超过 日的，甲方有权解除合同将车辆另行销售，并要求乙方支付 元违约金，定金不予退还。
第八条 双方特别约定
8.1经双方协商，乙方委托甲方为乙方：
〇代办保险
〇代办按揭
〇代办上牌服务
代办上述服务双方另行签订委托服务协议书。
第九条 免责条款
9.1由于不可抗力造成的部分或全部不能履行本合同的，互不承担违约责任。
9.2因不可抗力而不能正常履行合同的一方，应在3 日内将事件的情况以书面形式(包括但不限于传真、电子邮件、手机短信、微信等形式)通知另一方。
9.3不可抗力发生后，受不可抗力影响的一方应当采取必要的合理措施防止损失扩大，否则应就扩大部分的损失承担赔偿责任。
第十条 争议解决
10.1因本合同所发生之纠纷，甲乙双方可协商解决，若未能协商解决或任何一方不愿意协商的，双方约定采取下列第 种方式解决:
(1)向 仲裁委员会申请仲裁。
(2)依法向本合同签订地有管辖权的人民法院。
10.2违约方应当承担守约方为进行仲裁/诉讼而支出的相关合理费用，包括但不限于律师费、仲裁/诉讼费用、差旅费等。
第十一条 通知与送达
11.1甲乙双方确认以本合同首部载明的地址、电话、邮箱等作为合法有效的联系方式，若一方联系方式有改变的，应在变更之日起3日内书面通知对方，否则，对方仍可以按照原有联系方式进行送达。
11.2以直接递交方式送达的，被送达方签收时视为送达。以电子数据方式送达的，自文件内容到达对方服务器或接收载体时视为送达。以快递方式送达的，交邮后第 日视为送达。
第十二条 其他
12.1本合同自双方签字、盖章之日起生效。
12.2本合同一式两份份，双方各执一份，具有同等法律效力。
12.3本合同签订后，将代替此前双方所有达成的口头或书面协议或类似文件，本合同的变更或未尽事宜，由双方协商一致后以书面方式予以确认方为有效。
(以下签署页，无正文)
甲方(签章)： 乙方(签章)：
签约日期：
二手车买卖协议范文第5篇
案情：张某在购进一批建材时，将刘先生的货车借去使用。结果在运货途中一拐弯处将路边一骑车人李老汉撞成植物人。经公安交警现场认定，张某属于无证驾驶，应负此次事故的全部责任。除保险公司在机动车“强险”内赔偿后，仍有10余万元费用需要赔偿。而张某的生意刚刚起步，根本无力承担。李老汉的家属找到刘先生要求其承担车主赔偿责任。刘先生认为自己虽然是车主，但肇事的是张某，完全是张某的过错造成的，自己不应当承担赔偿责任。这种情况，车主应该承担损害赔偿责任吗？
分析：依照法律规定，刘先生应当承担相应的过错赔偿责任。根据《侵权责任法》第49条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。但应注意的是，此责任是相应的责任，而不是主要责任。
2.肇事者逃逸，保险公司赔偿否？
案情：不久前，一个雾天的傍晚，李宏伟在行车途中，因自己的轿车急需加水，将车停在公路边，去一农户家打水，待他回来时，发现他的价值16余万元的轿车被一大货车撞下路边的沟中，花掉修理费近20000余元。而那辆破旧的货车几乎将报废，远不够抵偿李宏伟的损失，车主肇事后弃车逃逸，经交警部门追查至今无下落。有人告诉李宏伟说，这种情况只能自认倒霉，对吗？
分析：此说法没有法律根据，保险公司应在机动车强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。首先，李宏伟要弄清肇事的大货车是否办理了机动车强制保险。正常情况下，依照法律规定，机动车都应当有机动车交通事故责任强制保险，因为这是法律强制性的规定。如果该货车有此保险，那么，依据《侵权责任法》第53条规定：机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。此外，2009年10月1日实施的《保险法》第65条也规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”依照上述规定，李宏伟完全可以向该肇事大货车投保的保险公司要求赔偿。
3、卖车没过户，出售人有赔偿责任吗？
案情：个体户魏宝贵花15000元，从盘锦某化工公司购置一台二手车。过户时，因化工公司一时没提供齐全的相关材料而未办理过户手续。货车交付使用不久，魏宝贵在一阴雨天行车运货时，因湿滑路面行车过快而翻入路边深沟，除魏宝贵重伤外，同时搭乘此车的2名装卸工一死一伤。知道魏宝贵赔偿能力有限，在某律师的指点下，二装卸工便找到盘锦某化工公司，要求该公司承担其车主应负的赔偿责任。对此，机动车出售人有赔偿责任吗？
分析：机动车买卖时未过户，买车人在使用中发生交通肇事的，原车主不承担赔偿责任。依据《侵权责任法》第50条规定：当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车，但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。由此可见，本案应承担赔偿责任的一是保险公司，但前提是该车办理了机动车强制保险；二是肇事者魏宝贵。
4、购买即将报废机动车，事故责任谁承担？
案情：1月初，马玉明将自家使用多年的一台面包车以3000元的价格转让给了陆某，未办理过户手续。达成买卖协议时，马玉明将该车已经达到报废标准这一事实告知了陆某，陆某无异议。6月初的一天夜里，陆某在驾驶该面包车时，因对面行驶车辆强光照射，陆某一时看不清前面路况，将一骑自行车的中年人撞成重伤，造成经济损失共计26000余元。对此，原车主马玉明是否应承担责任？
二手车买卖协议范文第6篇
[关键词] 不对称信息 信用评级 监管 激励约束 次贷危机
中图分类号:F83712•59 文献标识码:A文章编号:1007-1369(2010)3-0063-10
美国次贷危机的爆发是出乎绝大多数人意料之外的,危机之前几乎毫无预兆,且来势汹汹, 其深度和广度远超出人们的想象。痛定思痛,究竟是什么原因导致次贷危机的爆发,又是什 么原因使危机的破坏性如此之大,今后如何才能防范和化解危机,成为目前摆在各国政治家 、经济学家和金融从业人员面前的重要课题。本文将从不对称信息的角度剖析美国次贷危机 的成因和传导机制,并就危机的预防提出建议。
引言
不对称信息是指,买卖协议的双方对于影响协议达成和实施的重要信息掌握的程度不同,其 中一方具有更多的信息,并能由此占据信息优势地位。协议双方知道彼此之间存在不对称信 息,只有当不对称信息没有影响到协议的达成,信息优势方才有可能将信息优势转化为经济 利益,如果信息劣势方因感自身面临的风险太高而放弃达成协议,信息优势则不能给信息优 势方带来利益。不对称信息是买卖协议能否达成的重要障碍,因此,信息劣势方需要考量这 种信息劣势会产生什么影响,有多大的影响,达成协议是否值得;与此同时,信息优势方要 设想信息劣势方的处境,考虑怎样才能使对方明知处于信息劣势的情况下仍愿意达成协议, 自己可以采取哪些措施来消除对方的疑虑。
以往在金融领域研究不对称信息主要是在银行和借贷人之间进行分析的。比如在斯蒂格利茨 (Stiglitz)和魏斯(Weiss)的模型中, Stiglitz J, Weiss A. Credit Rationing in Markets with Imperfect Information. Am erican Economic Review, 1981,71:393-410银行不会用提高贷款利率的方法 来调节贷款需 求,因为贷款利率的上升会导致借贷人提高贷款项目的风险,从而危及贷款安全,因此,银 行宁可选择控制贷款总量的方法。而要研究美国次贷危机,则不仅要看银行和借贷人之间的 不对称信息,更要看卖方银行和买方银行之间的不对称信息,因为银行和银行之间的传导才 是次贷危机的重要特征。
从不对称信息角度研究次贷危机的成因和传导机制可分为三个层次 :第一,卖方银行和买方银行之间存在怎样的信息不对称问题,为什么它们最终能达成买卖 协议;第二,正是由于银行和银行之间的买卖协议,次贷危机由银行向银行传递,信息不对 称问题为什么没有有效地解决;第三,今后怎样才能防止这类银行体系内的风险传递。
信贷资产衍生品交易中的不对称信息及其解决方法
金融衍生品,特别是信贷资产证券化是次贷危机公认的一个原因。信贷资产衍生品本身具有 多种功能,买卖双方的需求不尽相同。购买者可能是出于投机和套利的动机,也有可能是用 于风险管理。比如保险公司本身不具有发放贷款的资质,但可以通过购买银行的信贷资产证 券来进行多种资产组合的风险管理,克服保险类风险的单一性。出售信贷资产的银行既可能 出于风险管理的目的,也可能出于降低存款准备金的考虑,因为根据“巴塞尔协议Ⅱ”的规 定,银行必须留有存款金额的8%作为存款准备金。通过出售信贷资产使这部分贷款重新变为 可支配的资金,并用于发放新的贷款。但近年来信贷资产证券化的主要目的是为银行创造更 多的利润。
信贷资产衍生品有许多种类,它们的交易条件和特点各有不同,买卖双方承担的责任和风险 也不尽相同。本文将以资产支持证券(Asset Backed Securities,ABS)为例分析其交易中 的不对称信息问题。 本文将只讨论借助ABS证券的贷款风险剥离的情况,银行出售的不是贷款本身,而是贷款的 风险。资产支持证券属于固定收益证券的范畴。和其他固定 收益证券一样 ,资产支持证券最大的风险来自于破产风险,在这里表现为贷款坏账风险。如果给借贷人的 贷款最终无法收回,那么资产支持证券的购买者就将蒙受损失。这是由ABS的证券设计所决 定的。银行将其所持有的贷款卖给一个专门用于发行资产支持证券的机构,即Special Purp ose Vehicle(SPV)。 为简化分析,本文将发放贷款的银行和SPV都作为ABS证券的发行人,即买方来考虑,忽略S PV的中间作用。SPV用于购买银行贷款的资金来源于其发行资产支持 证券的收入。 资产支持证券的购买者今后获得的利息和本金就来自于这个由银行贷款组合而成的资产池。 特殊之处在于,资产池中的贷款组合一般先进行分级再发行出售。最高一级称为优先级(Se nior Tranche),资产池产生的资金流总是先满足优先级持有人的需求,因此它也是最安全 的一级,这一级的售价也是最高的。最低的一级则被称为股权级(Equity Tranche),其持 有人的需求将在其他各级持有人都得到资金流后才能得到满足,但往往因为资产池里的若干 贷款坏账,到最后已无钱支付股权级持有人的利息和本金了。因为股权级承担的风险最大, 所以售价也最便宜。可以看出,构造资产支持证券的方法就是一种把贷款资产进行组合和分 级的技术。这种技术的核心在于,将不同的贷款放在同一个资产池中符合金融学的资产组合 理论,其目的是分散风险;而将资产池再进行分级是为了满足不同风险偏好的投资者需求。
当交易资产支持证券时,买方银行所面临的信息劣势在于,买卖协议成交前它们并不知道资 产池里的贷款是否都是高风险的贷款,以及在协议执行中它们不知道卖方银行和借贷者行为 的变化。卖方银行是放贷银行,它们对于借贷人信誉和贷款项目的优劣自然拥有比买方银行 更多更全面的信息,因此买方银行完全有理由认为,虽然可能有其他动机的存在,但卖方银 行出售贷款资产的主要原因是这些贷款坏账风险高。当这类高风险的贷款资产借助资产 支持证券卖出后,卖方银行出于监管成本的考虑可能会对借贷人疏于监管,因此也会造成贷 款的坏账率上升,使得原本相对低风险的优先级都可能面临贷款坏账风险。由于这两种信息 不对称问题的存在,资产支持证券将可能会滞销。而实际的情况是,资产支持证券的交易量 非常高,不对称信息几乎完全没有影响到买卖双方达成协议。这是因为有不少手段可以减轻 双方的信息障碍。
1.释放信号
由卖方采用某种方式来使买方信服出售商品的质量是化解信息不对称的重要途径,资产支持 证券市场也通常采用这种“信号”手段。具体做法是,卖方银行在出售其他分级的同时自己 保留风险最高的股权级不卖,也就是说,一旦资产池里的某些贷款出现坏账,卖方银行将首 先承担风险。通过这种方式,卖方银行向买方银行传递这样的信息,在资产池中的都是优质 的贷款。德马佐(DeMarzo)系统地阐述了这一问题。 DeMarzo P. The Pooling and Tranching of Securities:a Model of Informed Inte rmediation. The Review of Financial Studies,2005,18:1-35他比较了三种形式的 出售方式:单 一贷款出售、纯资产池方式出售以及资产池加分级方式出售。卖方银行在出售单一贷款时可 根据这一贷款的优劣决定出售和自我保留的份额,越好的贷款自留的份额越多,出售的越少 。买方银行看到这个“信号”,就会愿意出更高的价格来购买。每一个贷款卖方银行都能够 充分利用私人信息来确定出售的份额,从而使利润最大化。但问题是,风险高的贷款将很难 卖出去。在以纯资产池方式出售时,卖方银行将不能有效利用私人信息,因为买方银行将以 资产池中贷款的平均质量来出价。从这个角度上看,资产池起到了“消除私人信息”的作用 ,而对于追求利润最大化的卖方银行而言,单一贷款出售就要优于纯资产池方式出售。但德 马佐自己也承认,在考虑资产池的分散风险的作用后,纯资产池方式也可能会优于单一贷款 出售方式。第三种资产池加分级方式就是ABS证券的主要发行方式。要评价这种方式的优劣 ,就取决于资产池分散风险功能和“消除私人信息”功能的大小。当分散风险的功能大于“ 消除私人信息”的功能时,资产池加分级方式则是最优的出售方式。而分散风险的功能取决 于资产池中的贷款风险的相关性,贷款风险越是负相关,且贷款个数越多,分散风险的功能 就越大。这也是在实践中我们看到卖方银行总是尽量将不同地域和不同行业的贷款组合在一 起放入资产池里的原因。
通过贷款组合降低整个资产池的风险,保留风险最高的股权级不卖进一步显示资产池的优质 ,卖方银行用这种方法来消除买方银行对于贷款质量的疑虑,以期达成买卖协议。而这也同 样有助于缓解买方银行对于协议签署后卖方银行行为改变的担忧。戈顿(Gorton)和彭纳基(P ennacchi )就从理论上研究了这类道德风险的解决办法。 Gorton G,Pennacchi G. Banks and Loan Sales:Marketing Nonmarketable Assets.Journal of Monetary Economics,1995,35:389-411贷款一旦卖出, 卖方银行就不 再承担贷款坏账风险,因此它们也无须对借贷人以及贷款项目仍然认真地监管,从而减低监 管成本,但缺乏监管的贷款其坏账率将大大上升,进而危及买方银行的利益。因此卖方银行 自我保留股权级的行为,使买方银行相信其不会疏于监管。资产支持证券市场大都采用由卖 方自我保留高风险的股权级的方式,同时解决了逆向选择和道德风险的问题。
2.信用评级
大多数情况下,资产支持证券的交易都会有第三方参加,即信用评级公司。信用评级是非常 典型的信息产品,其主要目的就是进一步消除信息不对称问题。目前世界上主要有三家信用 评级公司,两家大型公司标准普尔(Standard & Poor's)和穆迪(Moody's)以及一家相对 小型公司惠誉(Fitch Ratings)。一般发行证券都需要至少两家评级公司的信用评级。信 用评级不仅缩小了买卖双方的信息不对称性,也节省了买方搜集、整理和评估信息的时间和 精力,而且信用等级直接影响到买卖价格。一般来说,优先级可以得到最高的AAA等级,因 此价格也最高。正由于这一点,买卖双方都对评级非常重视。评级公司向卖方银行索取相关 的贷款资料作为评级的依据,而卖方银行一般都会持合作的态度,因为如果不向评级公司提 供它们所需要的资料,那么评级公司将从最差的情况出发来评级,这对于卖方银行是不利的 。另外,评级公司不仅在买卖前,而且在整个协议期间都将跟踪考查,一旦出现不利消息和 情况,将适时调整信用等级。
3.声誉
虽然声誉是一种非物质财产,但银行等金融机构非常重视维护自己的声誉,因为好的声誉往 往与高额的售价是密切联系的。在一次性的买卖交易中,卖方完全可以提供劣质商品而不顾 将来的后果。但在现实中,人们往往都希望招来“回头客”,这就需要卖方以质量取胜,凭 借良好的声誉不断扩大交易量。从博弈论的原理上看,在一次性博弈中采取投机行为是合理 的,但在重复博弈中,人们则应遵循规则行动。不仅卖方银行需要顾及自己的声誉,信用评 级公司也十分看重自己的声誉,虽然评级市场存在双头垄断现象,但良好的声誉仍然是信用 评级公司生存的关键。
4.中国墙(Chinese Wall)
国外金融界用“中国墙”原译是长城,但金融界习惯在这里译为中国墙。 一词来描述一种机构内各部门互相隔离、不通信息的结构关系 。在这里是说,卖方银行中的放贷部门和出售信贷资产部门之间架起了一道屏障,两部门不 互通信贷的关键信息。放贷部门掌握贷款质量好坏的信息,但它们并不告知出售信贷资产的 部门,也就防止了只是质量差的贷款被卖出去的情况发生。而出售信贷资产的部门也不将最 终是哪些贷款被卖出去的信息传递给放贷部门,这就避免了放贷部门对于那些已经被售出的 贷款资产疏于监管的行为发生。
不对称信息问题在实践中未能有效解决的原因
以上四种方式是解决买卖双方信息不对称的主要途径,特别是前两种方法起到了决定性的作 用,正因为卖方银行自我保留了风险最高的股权级,再由信用评级公司进行信贷资产证券评 级,使得买方银行认为其信息劣势不足为虑,达成协议是有利的。在次贷危机爆发前,不论 在理论上,还是在实践中,对于信贷资产证券化多是褒奖,虽然也有学者和金融从业人员提 出过质疑,但毕竟只是少数。随着次贷危机的爆发,危机由一个银行向另一个银行蔓延,自 美国向欧洲等地扩散,从金融领域向实体经济发展,人们开始逐步反思,原本令人称道的信 贷资产证券化这一金融创新究竟哪里出了问题,为什么在信息不对称问题得以缓解的情况下 ,银行等金融机构还是买了那么多的次贷,是信息不对称问题其实并没有解决,还是其他环 节出了问题?
1.发放贷款环节
银行信贷资产证券化作为银行体系最重要的金融创新之一,在很大程度上改变了传统商业银 行 的商业模式。以往的银行其主要业务就是吸收储蓄和发放贷款,利润也主要来源于贷款利息 和存款利息的息差;而自从信贷资产可证券化后,银行在放贷后又有了买卖信贷资产证券的 营销业务,且由此产生的盈利逐渐成为银行的重要收入来源。其实不仅住房贷款可以证券化 ,许多种类的贷款都被证券化了。次贷危机是因为美国房地产市场下跌和美国国内利率上升 而爆发的,受冲击的是银行住房贷款证券化的那部分。本来房地产市场泡沫破灭在历史上也 不是没有发生过,而利率的波动更是常事,但以往受影响的只是个别银行,其损失也有限。 而这次次贷危机不仅波及面广且损失惨重,究其原因就是信贷资产证券化的传递性,不单是 从银行A到银行B的传递,更多的则是继续向其他银行C、D……的传递。这就意味着,简单 的买卖双方之间的信息不对称不足以完全解释信贷资产证券交易中的信息问题。大多数买方 银行并不想自己保留买下的信贷资产证券,而是将其与其他信贷资产进一步打包组合后再分 级卖出,从而导致风险的传递。在这种情况下,买方银行并不真正关心所买资产的风险,因 此,其与卖方银行之间基于信贷资产质量的信息不对称可能就不是交易的主要障碍。信息不 对称虽然存在,但被夸大了它的影响力。正因为这样,卖方银行不必担心买方银行对于信贷 资产质量的疑虑,这就直接导致卖方银行在放贷时的没有对借贷人的还贷能力进行认真的评 估。在当时美国房地产市场持续升温的环境下,银行不用担心房贷问题,因为即使无法收回 贷款,银行依法拍卖房屋的所得仍然能完全补偿损失,而当时较低的利息率也降低了借贷成 本。这两个外部条件加速了银行信贷的发放规模,信贷资产证券交易量也随之成倍增长,这 反过来又进一步刺激银行放贷量的扩大,导致很多原本没有还贷能力的人也能从银行获得房 贷,使房贷质量大幅下降。一旦房价下跌,利率上升,房贷坏账立刻显现,且所有持有房贷 资产证券的银行和其他金融机构都因此受到冲击。
2.信用评级环节
信用评级公司在信贷资产证券市场上起到了重要的信息支持作用,但危机爆发后,评级公司 一再修正原有评级结果,原来许多得到AAA评级的证券都被降低评级,评级公司落后的评级 手段,特别是以历史数据为主要评级参数的方法广受批评。作为调节买卖双方信息不对称的 重要手段,评级公司的中立性也令人质疑。在提供评级信息上,评级公司必须不偏不倚。如 同著名的“二手车市场”的例子,卖车人往往提供由有资质的汽车检验部门出具的车辆质量 和安全证明,来打消买车人疑虑。而进行检验的部门则必须在体制上和经济利益上是独立的 。在信贷资产证券市场上,卖方银行支付用于评级的费用,而给信贷资产衍生品评级也成为 评级公司的重要利润来源。为与卖方银行形成良好的长期合作关系,评级公司往往直接参与 到信贷资产池的分级过程中来,指导卖方如何将资产池有效分级出售。这就造成事实上是, 评级公司自己来评价自己的分级结果,其客观公正性也就难以保证。甚至不排除评级公司与 卖方银行的合谋行为。黄纯纯,周业安.金融危机的行为和制度特征.中国人民大学 学报,2009(5)
3.二次交易环节
信贷资产证券在第一次被出售时,卖方银行是占据信息优势的一方。而该市场异常火爆的原 因之一就在于其具有很高的流动性。买方银行无意长期持有全部所购证券,在该证券被第二 次买卖的时候,它们就成了卖方银行。这就意味着,此时的买卖双方实际上都不拥有评价证 券优劣的“私人信息”。另一方面,在第一次买卖时的买方银行往往不是简单地出售所购证 券,而是将它与其他证券再一次打包后出售,造成资产池的组成结构异常复杂,不仅使二次 买卖时的买方,而且也使信用评级公司对此缺乏有效手段进行评估,诸如“CDO平方”等衍 生品就属于这种情况。
4.交易之后环节
在信贷资产证券交易时,卖方银行需要将风险最高的股权级自我保留来补偿买方的信息劣势 ,并起到对卖方银行的激励作用,促使其继续对贷款进行有效监管。在实践中,卖方银行之 后常常将股权级暗自卖出,而最大的买主就是对冲基金。对冲基金不受监管,以追求高杠杆 ,获得高额利润为目的。易宪容.“影子银行体系”信贷危机的金融分析.江海学刊 ,2009(3)特别要指出的是,卖方银行没有将这种事后行为向买方通报的 义务,因此造成的信息不对称又将买方重新推到信息的劣势地位,但此时已是买卖协议达成 之后,所以其带来的恶果更加严重,这也是许多金融机构和经济学家在危机爆发后非常惊讶 的原因。原本理论上完全可行的显示信息机制因为股权级的卖出而失灵。
5.风险决策环节
在最终决定交易的时候,另一种基于不对称信息的激励问题也起到了重要作用。在现代公司 理论中,公司内部各方具有不同的信息地位和利益取向,会造成它们的目标和行为的不一致 性。这不是参与信贷资产证券买卖的金融机构才具有的特征,但却回答了人们这样的疑问: 为什么许多银行在市场上既是卖方又是买方,如果它们知道进行交易的证券质量低劣,卖出 可以理解,但为什么又会买入呢?这就要从金融机构经理人的薪酬奖励机制上寻找答案。由 于经理人的薪酬和其业绩挂钩,这就会导致他们追求高杠杆高风险,因为这能带来高收益, 但显然不符合公司所有者的利益。而评判经理人业绩的主要指标是其短期业绩,信贷资产证 券的风险则往往要在几年之后才能显现,这就造成经理人的短期高风险偏好。虽然在危机爆 发后,银行陷入困境,直接影响到银行经理人的饭碗,但需要指出的是,一旦出现如此严重 的危机,银行很难逐个追究经理人的责任,即便他们被解雇,他们也能找到其他工作。当欧 美国家深陷危机之时,许多中东和东南亚国家都在积极抢夺欧美国家的金融人才。换句话说 ,银行经理人的行为本身不是危机的原因,而关键是激励经理人行为的机制出了问题。正是 这种机制造成经理人在最终决定信贷资产证券交易时更多的是考虑自身能否从中获益,而不 是整个银行的长期利益。
另外,银行在整个经济中的特殊地位也使银行有“大而不倒”的心理。单个企业的倒闭带来 的只是该企业员工的失业问题,而一家银行的倒闭能影响到大批企业的资金供应和许多存款 人的利益,因此,银行倒闭将是灾难性的,政府是要极力避免的。往往银行遇到危机,政府 将出面干预。正因为这样,银行有恃无恐,敢于钻监管的漏洞。从次贷危机爆发后各国政府 的措施上看,也的确验证了银行的这种心理预期。
结论与启示
从以上的分析可以看出,信息不对称问题原本是信贷资产证券交易的主要障碍,其实长时间 以来,不少经济学家认为,信贷资产是不可以买卖的,因为它同时涉及到逆向选择和道德风 险问题。但在理论上能够解决这两种问题的手段提出并运用于实践中后,信息不对称问题就 不再是信贷资产交易的阻力了,特别是信贷资产衍生品能够给银行带来巨额利润的同时,在 相当长的一段时期内市场上没有出现较大的风险,所以导致其在房贷领域过度运用,甚至是 为了发行信贷资产证券而去放贷。事实上,解决信息不对称问题的手段并没有像理论上一样 得到很好的实施,反而因为这一问题的表面解决使得整个市场的参与者对此都有些掉以轻心 ,最终酿成恶果。那么,今后要预防这类危机的发生,最重要的就是从体制机制和监管上着 手。
必须采取监管措施,监督卖方银行保留股权级,不得将其出售,这是保障买方利益的重要措 施,甚至可以要求卖方银行保留股权级之外更大的比例,以杜绝其侥幸心理。另外还要谨慎 评估风险,预留足够的资本。针对次贷危机暴露的信贷资产证券化所存在的问题,巴塞尔委 员会于2009年7月了《新资本协议》修订稿,我国银监会也于2009年12月了《商业 银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》,进一步规范该市场的交易行为,特别对不同 情况下的监管资本的计提做了明确的要求。
鉴于许多国家没有建立对信用评级公司的监管机制,且目前国际市场上的两家大型评级公司 具有事实上的双头垄断地位,所以改革相当困难,但又是必须进行的,因为评级公司的信息 支持作用是不可替代的。既可以成立新的评级公司以增加市场竞争,也可以考虑建立国际的 监管机构或加强国际合作,对评级公司的商业运作进行监督。谭燕芝.基于契约经 济学的金融衍生品监管分析.学海,2009(3)短期内建立新的评级公司 并在市场上立足没有政府的力量是做不到的,因此首先要解决的是现有评级公司的监管问题 ,改变其既参与分级又进行评级的现状,并对其评级的方法和结果进行跟踪监督。
二手车买卖协议范文第7篇
内容提要: 《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则,只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。尽管善意要件的证明有一定难度,但通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重,证明该要件是完全可能的。立法论上关于这一问题的讨论,需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素,以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。
一、问题的提出
按照我国《物权法》第106条，善意取得的成立需要符合三个要件：受让人善意，交易价格合理，不动产登记或者动产交付。三要件中，后两个要件具体而明确，其法律适用相对简单。唯第一个要件，因涉及受让人的主观心理状态，其证明究竟遵循何种原则和标准，不仅在司法实务中乱象丛生，学说上亦不乏纷争。
（一)实务中的乱象
实务中的混乱状态，从以下几个案例中可以清晰地看出： [1]
案例1：a将其所有的房子交给侄子d长期居住，而d将该房转卖给了h。a诉至法院，要求确认与h二人之间签订的房产转让协议无效；h主张其对房产构成了善意取得。法院判决原告胜诉，判决书中写道：“被告h辩称自己作为善意第三人有理由相信该房屋归被告d所有，因双方签订协议时，没有向其交付任何有关该房屋的手续，而h又无证据证实该房屋系d所有，因此，h以善意购买该房屋的辩解，证据不足，本院不予采信。” [2]
案例2：y与t原为夫妻。离婚后，y向h借款，并以t名下的轿车与h签订了质押担保。后y逾期未返还借款，h请求法院确认其对小轿车的占有构成善意取得动产质权。一审驳回了h的诉讼请求。一审判决生效后，检察机关提起抗诉，抗诉理由之一是原审判决由原告h负担其为善意的举证责任，系适用法律错误。再审法院接受了这条意见，却仍维持了原判。再审判决中写到：“本案车辆质押合同的效力仍需衡量h占有该车辆时是否出于善意，即h不知道y无处分权，且无重大过失则构成善意取得。在判断h是否为善意，理论上虽应采取推定的方法，应由t对h占有该车辆时的恶意进行举证，但是，本案中的有效证据显示，y向h交付轿车时，机动车登记证书明确载明车辆所有权人是t，即使h不知道y与t离婚之事实，h也仅能推断该车辆系y与t的共同共有财产，在未经t同意的情形下，y不得单独对该车辆作出处分。根据在案证据已可证实h未尽一定程度的注意义务……” [3]
案例3：j与z原系夫妻关系。z在其与j的离婚诉讼期间，将其本人名下的一套房产卖给了w。j诉至法院，称该房产系其与z的夫妻共同财产，要求法院判令z与w签订的房屋买卖合同无效。被告则主张其对该房产的占有构成善意取得。在一审过程中，原告j提交了其所属单位的电话本3份，以证明被告w知道原告和被告z是夫妻关系，并可能知道原告和被告正处于离婚诉讼期间。一审法院认为j的证据不足以证明w买房时系恶意，驳回了j的诉讼请求。j不服判决，提起上诉。二审维持了原判，判决书中写道：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人j上诉称被上诉人w购买房屋时并非属于善意取得，对该主张，因其未能举出有力的证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。” [4]
反映在上述判决中的有关善意要件之证明的混沌不明之处，大致可以归入两个问题：一是善意取得制度中善意要件的证明责任如何分配，二是善意要件在具体案件中如何证明。就善意要件的证明责任分配，第一份判决看上去认为第三人应当就其善意负证明责任；第二份判决明确指出，就第三人的善意，理论上应采推定的方法，由原权利人证明其恶意；第三个案件相对复杂，但从判决书的论述逻辑来看，法官似乎认为共同财产所有人应当就第三人接受财产转让时的非善意负证明责任。[5]就善意要件的具体证明，三份判决也都作出了详略不等的说明。
（二)学说上的分歧
就善意要件的证明责任分配，学者间存在明显分歧。尽管多数民法学者认为，就善意要件的认定应当采取推定的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为非善意的原权利人就受让人的恶意或者重大过失负举证责任； [6]晚近发表的两篇专论却持不同观点。[7]在对现行法进行法解释学阐释时，两篇专论一致认为，善意要件应由主张善意取得的受让人(第三人)负担证明责任。不过，就导致这种证明责任分配方法的条文设计是否合理，二文之一却提出了激烈的批评。[8]在该文看来，我国目前的制度设计使得第三人不得不证明实际上很难证明的“消极事实”，这将严重限制善意取得制度的适用，甚至让这一制度的规范目的落空。在逻辑上，这种批评以善意证明的难度否定第三人负担善意证明责任的制度安排，我们看到，这种逻辑在其他民法学者那里也有体现。[9]这提醒我们：在讨论善意要件的证明责任分配时，实际上无法回避该要件究竟如何证明的问题。
本文拟就善意取得制度中善意要件的证明问题展开讨论，以期澄清呈现于上述判决、学说上的混乱和纷争。引言之后，第二部分从法解释学的角度，分析《物权法》第106条中蕴含的证明责任分配规则第三部分讨论善意要件的证明可能性及其实现策略；在结束司法论的考察之后，第四部分从立法论的角度分析未来该问题立法需要考量的内外因素；结论部分归纳本文主要论点，并就本研究的方法论意义稍作阐发。
二、善意要件的证明责任分配：法解释学的分析
所谓证明责任，即争议事实真伪不明时一方当事人的败诉责任。通说认为，证明责任规范在性质上属于实体法，应当主要从实体法规范中寻求和发现。[10]我国《物权法》第106条规定了善意取得，与善意要件直接相关的则是该条第一款后句。这样，我国善意取得制度中善意要件的证明责任分配问题，主要就转化为该条规范的解释问题。
（一)语义解释
立法者一般不会在实体法中直接规定证明责任分配，但通过分析实体法规范的文义和结构，从中发现证明责任规范却是可能的。依其表述方式和规范结构，罗森贝克将实体法规范分为权利形成规范、权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范，其中，权利形成规范是从正面规定权利成立的规范，后三种规范则是从反面规定权利消灭或者受阻的规范。由于每方当事人都要主张和证明对自己有利的法律规范，主张权利存在的当事人就对权利形成规范负担主张和证明责任，否认权利存在或主张权利消灭、受阻的当事人则对后三种法律规范负担主张和证明责任。[11]这就是关于证明责任分配的规范说。[12]考虑到规范说直接诉诸实体法规范表达方式的特点，人们有理由把这种学说看作实体法语义解释的一种。[13]尽管规范说已经遭到不少批评，但主流观点大多认可其基本框架，所谓修正只反映在一些细节； [14]更重要的是，无论在德国、日本，还是我国台湾，规范说都仍是法官司法实务中通行的学说。[15]究其原因，是因为由这种学说确立的证明责任分配标准清晰、稳定而统一，易受职业法律人的青睐。[16]因此，这里仍从规范说开始我们对《物权法》第106条的证明责任意义上的法律解释。
考虑到在诉讼中，主张权利存在的当事人一般需要援引权利形成规范作为攻击手段，主张该权利不存在的当事人则要援引权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范作为防御手段，这两类规范之间的关系可以用“基本规范”与“相对规范”来界定。[17]由此出发，关于《物权法》第106条第一句的解读方式就有两种：一种是，将前半句关于追回权的规定看作基本规范，而将后半句看作其相对规范；另一种是将后半句本身看作基本规范。在前一种解读方式中，《物权法》第106条后半句关于善意取得三要件的规定属于(追回权的)权利妨碍规范；在后一种解读方式中，该规定则属于(善意取得的)权利形成规范。但无论采用哪一种解读方式，关于该条证明责任分配方法的结论都是相同的，[18]即主张善意占有的当事人应当就该条列举的所有三个法律要件负证明责任——其中自然也包括善意要件的证明。我们看到，其他学者对《物权法》第106条的解释也得出了同样的结论。[19]
（二)体系解释
针对规范说的一个批评是，仅从法律条文的文义和构造中寻求证明责任分配规则，是不合理的。[20]一方面，立法者在设计实体法规范时可能并没有考虑证明责任的分配问题；另一方面，立法者的立法意图常常也不是通过单个条文来表达的。仅仅从一个法律条文出发，机械地运用规范说，可能会得出与立法者意图相悖的证明责任分配方法。现代法律解释理论认为，法条不是孤立的，而是存在于一定的“意义脉络”当中。[21]这要求法律适用者在对一个法条进行解释时，除了关注这个法条本身的文法和语义，还要考虑它所处的位置以及它与其他法条的关系。[22]在法律的意义脉络和逻辑关系中理解一个法条，这就是所谓体系解释。具体到善意取得制度中善意要件的证明责任规则，上一小节的语义解释给我们提供了一个暂时的起点，在此基础上需要进一步考察：体系解释是否会带给我们不同的解释结果?答案是否定的。
首先，在《物权法》第106条的意义脉络中，善意取得是作为无权处分法律效果的例外情形规定的。[23]从证明责任分配的角度，这种体系安排背后的逻辑是：如果我们认为主张无权处分者应当证明其所有权及无权处分，那么作为与这种法律效果对抗的砝码，善意取得的主张人自然应当就其是否符合善意取得的三个要件进行证明。
其次，根据相同概念相同解释的法律解释规则，[24]关于《物权法》第106条中的“善意”概念的解释，应当尽量与民法中的其他法律制度保持一致。我们看到，在《合同法》的表见制度中，同样存在“善意”的概念。[25]就概念内涵，两种情形下的“善意”并没有太大区别；[26]就规范目的，物权法对于善意第三人的保护与合同法对于善意相对人的保护亦无本质不同。[27]而《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同相对人主张构成表见的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有权。” [28]考虑到最高人民法院司法解释在我国司法实践中的效力，如果没有相反理由，就《物权法》第106条中善意要件的证明责任分配也应作相同的理解。
（三)目的论解释
法律规范的语义确立了法律解释的起点和边界；在此边界内，体系解释让法律规范的语义更加清晰和丰满，因此不妨看作是一种延伸了的语义解释。而无论语义解释还是体系解释，目的都在于探寻立法者的规范意图。在对规范说进行反思、批判的过程中，已有学者提出应在证明责任的分配基准中引入利益衡量或者实体法旨趣之类实质性考量的观点。[29]姑且不论这类观点是否成立，仅从法律解释的角度，如果基于规范说得到的证明责任分配结论与《物权法》第106条的规范意图明显冲突，那么这种结论至少是值得怀疑的。
就《物权法》第106条的立法意图，学者的观点存在分歧。一位学者认为，《物权法》第106条通过将善意要件作为法律成立要件规定的方式将该要件的证明责任加诸第三人，体现了一种优先保护所有权的立法意图。[30]在另两位学者看来，如此规定只会限制善意取得制度的适用，导致《物权法》第106条规范目的——即保护交易安全——落空的严重后果。二位学者更明确指出，不能想当然的以为，物权法作此规定是为了更好的保护所有权；这只不过是法条设计不当的结果而已。[31]
在笔者看来，第一种观点更有说服力。首先，将保护交易安全界定为善意取得制度的目的虽然没有错，却不能把保护交易安全看作这一制度的唯一目的。正如拉伦茨所言，“一项法律规则常不只要实现一个目的，毋宁常以不同的程度追求多数的目的。”[32]尽管善意取得制度的确立表明法律在总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场，但对财产所有权的保护无论何时、何地都具有基础性的意义。因为这一点，多数国家选择了兼顾财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全的“中间法立场”，而非原则上不承认善意取得或者对善意取得的范围基本不加限制的“极端法立场”。我国《物权法》亦不例外。[33]?从这个角度，我国善意取得制度的规范目的并非单纯保护交易安全这一种利益，而毋宁是在所有权保护与交易安全保护这两种利益当中寻求平衡。[34]
其次，在与德国、日本等大陆法系国家相比的意义上，说我国《物权法》第106条偏重保护所有权并不牵强。如前所述，在我国《物权法》中，善意取得是被放在无权处分的法律效果——原所有权人的追回权——之后，作为其例外而规定的。这种立法体例在大陆法系其他国家并不多见，与德国法相关规定更形成了鲜明对比。[35]《德国民法典》第932条第1款规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第条所为的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外。”而根据《德国民法典》第929条第1句，“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意”。[36]学者指出，我国《物权法》第106条彰显了物权行为有因性的立法原则，《德国民法典》上的善意取得制度则以第929条确立的独立的、无因的物权行为逻辑起点。[37]也就是说，第929条确立了“满付与合意两个要件即带来所有权转移之法律后果”的规范，第932条第1款则将这一规范的适用范围从有权处分拓展到了无权处分。与这种明显旨在保护交易安全的立法例相比，我国《物权法》第106条无疑更倾向于保护所有权。
其实，这种倾向在我国《物权法》中多有体现。比如，我国《物权法》没有规定取得时效制度，对占有制度的规定也相当粗陋。考虑到取得时效以及占有保护均构成对原所有权的限制，现行法对这两类制度的消极态度，可以说进一步反映了立法者对于所有权保护的偏爱。
以上分析表明，《物权法》第106条在规范意图上的确偏重保护所有权，而将善意要件的证明责任施加给主张善意的第三人，正是这种规范意图的体现。退一步讲，即便我们承认“保护交易安全”是我国善意取得制度的主要规范目的，第三人负担善意要件的证明责任的立法例也并不会使这一规范目的落空。从原则上不承认善意取得，[38]到承认善意取得并且将善意要件的证明责任施加给原所有权人，我国《物权法》第106条的设计位于中间。这种立法例与那种将善意要件的证明责任施加给原所有权人的立法例相比，差别仅仅在于第三人善意与否真伪不明的那一部分案件；对于那些能够证明其善意的第三人而言，交易安全利益仍然得到了有效的保护。
（四)比较法解释
比较法不能作为解释现行法的直接依据，但可以为我们理解现行法提供间接参考。实际上，在对一种法律制度尚未形成稳定的法解释学共识之前，引入比较法资源经常是法律解释者不得不为的选择。我们看到，民法学者以推定解释善意要件的证明责任分配，无疑受到了日本和我国台湾民法学著作的影响； [39]而徐涤宇、胡东海对现行法的批评，则是因为德国法提供了不同的立法例。[40]比较法上的这些反例，是否可以成为本文解释结论——特别是基于规范说的语义解释结论——的依据?在笔者看来，答案是完全否定的。
首先，日本法、我国台湾地区的规定不构成对上文分析的反驳。一个不言自明的逻辑是：作为一种确定证明责任分配基本原则的理论学说，规范说仅适用于法律没有就证明责任分配作出规定的场合。[41]《日本民法典》第192条规定，“通过交易行为平稳且公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。” [42]表面上看，善意在这里似乎是权利成立规范的要件事实。但问题是，就善意的成立，《日本民法典》第186条第1款已经规定：“占有人，可推定为以所有的意思、善意、平稳且公然地占有之人。” [43]《日本民法典》第186条实际是一条假推定之名的证明责任分配规范，[44]立法者通过这个规范，将善意要件的证明责任直接分配给了就占有人的善意提出异议的人。由于第186条的存在，规范说被排除在了第192条的解释之外。差不多相同的规定也出现在我国台湾地区“民法典”第条。[45]这大概就是为什么在台湾民法学者的论述中，善意要件的证明责任总是被从反面、以恶意证明的方式赋予原权利人。[46]
其次，德国法同样不构成对上文分析的反驳。就《德国民法典》第932条第1款，拉伦茨认为，“在有人对取得人的所有权提出疑问时，取得人只需要证明根据第929条所有的让与行为，而毋需也证明他在取得所有权之时是善意的。对取得人的所有权提出疑问的人，才必须对取得人的非善意提出证明。” [47]按照罗森贝克的理论，通过“……除外”这样的表达方式，立法者赋予第932条第1款以权利妨碍规范的性质。[48]主张该规范以妨碍基于第932条前半句主张善意取得者，需要就该规范负担证明责任，即证明取得人为非善意。[49]与我国《物权法》第106条将善意要件作为取得人的权利成立要件规定相比，德国法第932条代表了另一种立法例。但这两种立法例都可以被纳入同一种解释工具，即规范说。
最后，上述立法例都可以在其本国善意取得制度的规范目的中得到解释。关于善意取得的规范目的，上一节已有简单涉及。这里以德国法为例，提供进一步的论据。在德国民法典第一立法委员会拟定的草案当中，善意的证明责任其实是被交给取得人的，因为当时的起草者认为，占有的公信力无法与不动产登记相提并论。但在第二次立法委员会那里，交易安全利益压倒了所有权保护利益。[50]结果，保护交易安全的立法意图在证明责任环节也获得了优先考虑，立法者将善意要件的规范形式由之前的权利形成规范改成了现在的法律妨碍规范。[51]这个故事告诉我们：第一，在立法上，将善意要件作为善意取得的权利成立要件和将其作为权利妨碍要件来规定都是可能的；第二，选择哪一种立法模式，起决定作用的是立法者的价值判断。就立法技术的运用而言，两种立法模式并无不同，即都是通过规范表述方式的选择，达到在当事人之间妥当配置证明责任的目的。
综上所述，尽管日本法、我国台湾地区的规定和德国法关于善意要件证明责任分配的立法与我国《物权法》不同，但这只是各国(地区)善意取得制度不同立法意图的反映。一旦引入立法意图的因素，比较法上的不同立法例就变得可以理解，也不再有优劣之分。上述立法例不仅没有证伪，反而从方法上进一步证成了前文关于《物权法》第106条的解释结论。
(五)普适的德国法
徐涤宇、胡东海二位先生的《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第条之批评》一文(以下简称徐文)，从证明责任角度对《物权法》第106条提出了激烈批评。徐文从《德国民法典》第932条出发，认为该条确立的善意要件证明责任分配规范有利于保护交易安全，在比较法上具有普适性；反观我国《物权法》第106条，则由于立法者缺乏通过实体法分配证明责任的意识，有规范目的落空之虞；这一缺陷已经无法通过解释论弥补，而必须借助“超越法律的续造”来补救。[52]就该文部分观点及论据，前文已有零星反驳，此处不赘。唯“德国法的普适性”一点，因在徐文中具有方法论的基石意义，仍需进一步澄清。
首先可以指出的是：即便最粗糙的比较法考察，也不能得出《德国民法典》第932条具有“普适性”的结论。在大陆法系，日本法、我国台湾地区法、瑞士法的法条结构与德国法均不相同；在英美法系，美国法更是提供了完全相反的判例。[53]不需要更多的考察，对于“德国法具有普适性”的判断，有限的几个反例就已经足够了。更重要的是，即便我们看到很多国家采用了德国法的立法例，因此在概率的意义上姑且承认德国法具有一定程度的“普适性”，但这一判断对我们评估中国法也不具有直接的意义。立法者面对的社会情景不同，需要达到的立法目的不同，为此可以选择的立法技术也不同。评价一个国家的某个立法妥当与否，只能看这一立法在立法目的的设置上是否顺应了这个国家社会、经济的需要，以及立法者是否通过立法技术的运用，妥帖地实现了这一立法目的。从这个角度，仅仅因为德国法的“普适性”而批评中国《物权法》第106条设计不当，这本身就是武断的和不公正的。
在笔者看来，徐文的关键问题在于：发现了德国法与中国法的区别，却没有深入分析导致这种区别的原因，而是将其简单归咎于立法者的疏忽；接受了德国法学者关于《德国民法典》第932条的分析，却没有看到，这种分析只是对德国法的法解释学阐释——而这种阐释恰恰不具有“普适性”。[54]法解释学的终极目的是探寻本国现行法的真义，为做到这一点，只能从本国法规范的语义出发，参考本国法的体系和逻辑，探寻本国立法者的立法意图。德国学者如此，中国学者也应当如此。从这个意义上，德国法的规定，以及对这些规定的评注都不能成为解释、批评中国的直接依据。而本文迄今为止的分析表明在忠实反映立法者规范意图这一点上，我国《物权法》第106条做得并不比其他大陆法系国家差；到目前为止，我们并未发现启动“超越法律的法的续造”的充分理由。[55]
三、善意要件的证明之道
依前所述，从证明责任分配的角度，《物权法》第106条第一款只能解释为第三人负担善意要件的证明责任。不无争议的是，善意要件是否能够证明?如果答案是肯定的，那么又应通过哪些方法来证明?这类问题如果不能得到圆满回答，第一节的分析也许难免遭遇“概念法学”的非议。
(一)无法证明的善意
一个经常看到、但却很少得到充分论证的观点是，作为一种否定性事实，[56]善意要件很难从正面被证明。比如，叶金强认为：“由于第三人不知真实物权状况为一消极事实，要求第三人证明其不知，在逻辑上难于成立，而且占有具有推定力，第三人可以将占有人视为真正权利人，所以，在无证据证明第三人知道真实物权信息的情况下，即应推定第三人为善意。可见，原权利人如果要否定善意取得的构成，需要举证证明第三人知道事实真相。” [57]陈华彬认为：“因无过失为常态，有过失为变态，且无过失为消极事实，依民事诉讼的一般举证责任分配原则，占有人应无须就此常态与消极事实负举证的责任。” [58]徐涤宇、胡东海认为：“受让人若要成功证明自己的善意，却并非易事。此所谓善意是指不知让与人无处分权而言。因而，‘善意’是一种否定性事实或消极性事实。此类事实，虽非证明责任理论中的消极事实说认为的‘消极事实不能证明’，却也是很难证明的，加之‘善意’是一种主观内在状态，其证明难度更大。” [59]甚至郑金玉也认为，由第三人自证其善意，将会给司法实践带来难题。[60]在笔者看来，这类观点的价值主要不在法解释学，而在法政策学。在法解释学层面，如果上文的分析成立，那么，即使真如论者所言——善意要件很难被证明，解释者也只能认为，立法者本来就是要通过证明难度的增加而将善意取得制度的适用限制在很小的范围。[61]但在法政策学层面，如果这种论点成立，立法者在设计善意要件的证明责任规则时就不应对其视而不见。但是，善意要件真的无法证明吗?或者至少，善意的证明难度要远远大于恶意的证明吗?无论从理论还是实务的角度考察，对这些设问的回答看上去都是否定的。
首先，作为这一论点理论基础的否定事实说，早已被证明为是不妥当的。否定事实说认为，只有肯定的事实能够证明，否定的事实是不可能证明的。这一学说早已被德国法学家抛弃。德国研究证明责任的所有权威学者——从最早的罗森贝克[62]，到晚近的莱波尔德[63]、穆泽拉克[64]、普维庭[65]，都一再指出，否定事实说原则上是错误的。肯定事实与否定事实的区分，从来不是决定证明责任分配的关键因素，甚至不是重要因素。即使是立法者经常会在立法上避免否定事实的证明，也不能改变这一结论。[66]在英美法系，该理论自十九世纪末就被学者抛弃。[67]尽管有判例从“否定性事实不易证明”的角度分析证明责任的分配，但正如学者指出的，在这些案件中，决定证明责任分配的关键因素其实是公共政策考量。在普通法中，同时大量存在要求当事人证明否定性事实的例子；就这类事实的证明，并不存在一个原则性的标准。[68]在我国，学者也采取了类似的立场。[69]在笔者看来，否定事实说之所以会被抛弃，主要是因为否定事实与肯定事实的划分非常模糊。[70]部分地因为这一点，否定事实是否难以证明，就成为一个不能一概而论的问题。一个事实要件究竟是从否定的方面更容易证明，还是从肯定的方面更容易证明，只能具体问题具体分析。[71]
其次，具体到善意取得制度中的善意要件，从正面证明善意未必比从反面证明恶意更难。善意取得制度中的“善意”是指第三人的“不知情”，即不知道并且不应该知道处分人对于财产没有处分权；所谓“恶意”，则是指第三人知道或者应该知道处分人对于财产没有处分权。陈华彬先生认为：“占有人是否以善意加以占有，因属其个人内心之事，难以举证证明，故在善意占有抑或恶意占有的事实不明时，推定为善意占有。” [72]?这一论断的前半句并无不妥；但问题在于，“恶意”同样是“个人内心之事”，没什么证据表明证明“恶意”比证明“善意”容易。实际上，无论善意证明还是恶意证明，都必须运用一些特殊的证明策略才能完成。[73]既然如此，善意证明的难度如何就能成为善意要件证明责任分配的依据呢? [74]
最后，中国法院的司法实践告诉我们，证明“善意”是完全可能的。如果说以上分析只是理论上的“假说”，那么中国法官的实践则为这种“假说”提供了大量证据。在《物权法》颁行后的审判活动中，中国法院频繁作出认定善意要件成立的判决。只需稍举数例： [75]
1、“白存忠持有宅基地使用证书，该使用证书上非原告名字，马正省征询了村委意见，签订协议时包括小队长在内的多名中间人参加，故马正省购买白存忠的房屋时没有恶意，是善意的。” [76]
2、“第三人李某运作为房屋的卖方持有原告韩某的房产证、身份证复印件、房屋钥匙，与被告王某签订了房屋转让协议，该房屋转让协议合法有效。被告王某购买了该房屋，并支付了合理对价。房屋买卖协议签订后，被告王某实际占有、使用该房屋已数年，原告韩某一直未提出异议。第三人李某运虽无权处分该房屋，但被告王某有理由相信第三人李某运有权处分。被告王某购买该房屋是善意取得。” [77]?
3、“被告候某、万某间系夫妻关系，被告候某十多年来对其房产不闻不问，其漠视自己所有权的行为，显然有悖生活常理。被告朱某有理由相信被告候某知道或应当知道该房已出售他人，被告万某也具有出售房屋的权，被告万某实施的出售房屋的行为，系被告候某、万某的共同意思表示。因此，被告朱某善意有偿取得房产，其合法权益应予保护。” [78]
4、“因涉案财产原所有权人群翊公司在设定所有权保留时未依法进行登记，亦未通过其他方式向合同外第三人进行公示，合同外第三人雅新线路板公司不可能知晓设备出让人系无权处分，其受让财产应属善意。” [79]
5、“在本案中，藏东菊将五间房作价8000元抵偿给了王国忠，是藏东菊的真实意思表示，王国忠接受该五间房屋予以折抵藏东菊的欠款是善意的，且藏东菊已经将该五间房屋交付给了王国忠，王国忠即取得了该五间房屋的所有权。” [80]?
6、“本案中，被告袁铁旦取得争议房屋的权利前，出卖人在此长期居住，原告却没有在此居住，被告袁铁旦和出卖人经协商达成协议，袁铁旦支付了合理对价，出卖方交付了房屋的相关手续，在被告袁铁旦居住后，又自建了房屋，厂方没有提出异议，原告徐其岭事前事后经过该房，明知后也未提出异议，被告袁铁旦有理由相信出卖人对该房屋有处分权。” [81]
7、 “本案被上诉人张开欣于2005年12月4日经中介公司居间介绍，凭当时的房产现有资料(经济实用房的申购人、购房合同签订人均为薛兴国)直接与薛兴国本人签订‘房产买卖协议书’及‘补充条款’。交易时购房合同及购房发票原件交付张开欣保管，房产也交付张开欣入住，张开欣主观上显然是善意的。” [82]
8、“原告张晓娜购买该房屋时，是经中介公司中介购买，购买时诉争房屋登记的原产权人为袁铁路且登记上未显示有异议登记，故作为受让人的原告在购买该房屋时是善意的。” [83]
尽管上述判决就善意证明的阐述详略不等，将它们放在一起，却足以给我们这样一个印象，那就是善意要件的证明难度并没有给中国法官带来太多困惑。尽管笔者没有就善意取得的司法判决做一个系统的统计分析，尽管我们同样可以举出大量认定“善意”不成立的案件，但笔者相信，上述判决对于打消那种“因为善意要件证明责任设置不当而导致《物权法》第106条规范意图落空”的担忧，已经足够了。
（二)善意要件的证明策略
作为一种涉及人的主观认知状态和心理状态的事实要件，善意的证明与一般客观事实的证明的确有所不同。这本是不言自明的。笔者相信，不会有哪个法官会用认定一般客观事实的策略和方法来对善意要件进行调查和认定。但这里仍打算对善意要件的证明策略稍作探讨。因为，这种讨论不仅可以为上述结论提供进一步的支持，而且对类似证明难题的解决也具有方法上的参考意义。
1、间接证据的运用。如前所述，善意取得制度中的“善意”是指“第三人不知道并且不应当知道处分人对财产无处分权”。也就是说，主张善意取得的第三人不仅需要证明其“不知情”，而且需要证明其“不应当知情”——即“非因重大过失而不知情”。[84]其中，前者涉及第三人在交易时的主观认知状态；后者则是法律对第三人不知情的原因的评价，在实践中经常可以转化为第三人是尽到必要注意义务的问题。[85]?
在证据法理论上，知识、意图、意愿这类存在于人类精神领域的事实被界定为“内在事实”，而与存在于外部世界、能够被人类通过五官感知的“外在事实”区别开来。这种区别的意义在于：对于后者，直接证明至少在理论上是可能的；而对于前者，多数时候只能通过间接证据来证明。[86]与善意要件相关的“知情与否”就属于内在事实。对该事实，严格意义上的直接证据只有一种，即第三人本人的声明。而考虑到第三人在诉讼中所处的地位，这种声明对法官事实认定的意义非常有限。第三人为证明其“不知情”，还要就此声明进行更具体的事实主张和证据提出。比如，第三人可以提供证人证言，证明他曾经在特定场合谈到过他要与出卖人进行交易，并且从言辞中可以得知他并不知道该出卖人对财产没有处分权。更常见的情形是，第三人可以提供证据，证明出卖人在交易中展示的权利表征让他有理由相信其对财产有处分权。比如，对于不动产，出卖人提供的不动产登记中确实显示了其本人姓名；对于动产，出卖人对财产的占有在具体情景中看上去是持续、稳定的。第三人为证明这些事实提供的证据，在性质上都属于间接证据。对这类证据，法院首先应当审查其关联性，即审查间接证据与证明对象之间是否存在必然联系。对那些经过审查，被认为对证明主题的确有效力的间接证据，法院应当从整体上进行综合判断。也就是说，要将这些证据作为一个整体，看它们是否足以证明案件的主要事实——即第三人的不知情。[87]
为了证明“无重大过失”，第三人应当就交易的主体、时间、地点、内容和过程提供信息，以证明他在当时的情景中，已尽到了一般人应当尽到的注意义务。[88]在逻辑上，“无重大过失”的证明发生在“不知情”的证明之后，并以前者为基础。但在实践中，对这两个证明对象的证明经常是不分彼此、交织进行的。比如，当第三人就交易场景以及他在交易中的表现提供证据时，这些证据一方面是证明其“无重大过失”的直接证据，另一方面，又不妨看作证明其“不知情”的间接证据。
上述思路对中国的法官来说并不陌生。我们看到，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。” [89]其中体现的证明逻辑，与上文的阐述并无实质区别。
2、经验则的援引[90]。所谓经验则，简单的说，就是“从经验中归纳得到的关于事物的知识或法则”。[91] “在经验则这个概念下，人们可以想到的除了通过观察具体事件得到的一般生活经验，还有交易生活、商业、贸易，甚至艺术、科学和技术中的一般性规则、原则和知识。” [92]在善意要件的认定过程中，经验则具有特别重要的意义。如前所述，对于善意的证明经常只能通过各种间接证据来完成。比如，在关于二手车的争议中，第三人提供证据证明：他是在法定的二手车交易市场上与出卖人完成交易的；他之前并不认识出卖人；他就该二手车支付了合理的对价。这些证据本身没有任何一个可以直接证明第三人是善意的，但将它们放在一起，却可以初步证明这一点。之所以如此，是因为法官在这里运用了一个经验则——即：在上述情形下，第三人有理由相信出卖人对财产有处分权。在上文引用的第4个判决书中，法官也援引了一个经验则：对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道。可见，在间接证据与证明结论——第三人的善意——之间，经验则实际充当了一种桥梁或者纽带的角色。
应该注意，不同类型的经验则，其盖然性并不相同。有些经验则只具有较弱的盖然性，只能作为法官对案件事实进行综合判断时的参考；而另一些经验则具有高度的盖然性，构成了“典型生活过程”，以至于可以直接发生表见证明的效果。[93]另外还要看到，经验则是对证据与争议事实之间关系的一种盖然性说明，就这种说明，对方当事人总是可以通过反例来。比如在上述第四个案件中，原权利人就可以提出第三人实际上知道处分人没有处分权的事实，来反驳“对于没有登记并且没有通过其他方式向社会公示的所有权保留，合同外的第三人不可能知道”的经验则。
3、对方当事人的事实主张义务的加重。[94]在善意要件的证明过程中，第三人并不需要就其主张的所有间接事实进行举证；对于对方没有反驳的间接事实，法官毋宁是直接确认为真。[95]而权利人对第三人主张的间接事实，也不能是简单地否认了事。考虑到善意要件本身的特征，如果简单地否认声明就足以第三人的事实主张，那么法官几乎很少能对争议事实形成心证。善意要件证明的特征要求权利人在否认第三人主张的间接事实时，必须提出足以该间接事实的相反事实。举例言之，如果第三人主张其不认识处分人，这时权利人就不能简单地反驳说，“第三人其实认识处分人”。他必须就第三人与处分人之间的关系提出更加具体的事实。比如他可以指出，第三人与处分人曾在某一特定时期同学。又例如，在对上文判决4中提到的经验则进行反驳时，权利人就不能仅仅说，“即使没有公示，第三人也有可能知道其所有权保留的事实”。这一陈述尽管在理论上完全成立，但作为对本案证明的反驳却是不够的。为了动摇法官的内心确信，他必须提出能够表明第三人知道处分人无处分权的具体事实。一旦权利人提出了足以反驳第三人事实主张的具体事实，接下来就应由第三人就这些事实的不存在进行举证了。第三人的证据只要能够达到上述反驳事实的程度，就算完成了证明。[96]
就证明难题的解决，还能想到一些别的策略，比如法官的事实推定、证明标准的降低，等等。一来为篇幅所限，二来考虑到这些策略的适用范围与前述三种策略多有重合，其概念内涵亦不乏争议，这里不拟展开讨论。之前的阐述已经表明，尽管善意的证明有一定难度，但现代民事诉讼早已发展出一系列解决这类证明难题的策略。只要法官妥善运用了这些策略，多数情况下是可以就第三人善意与否获得心证的。需要特别警惕这样一种简单化的思维：一旦将证明责任施加给了一方当事人，这一方当事人就将在整个诉讼过程中出于非常不利的地位，而对方当事人则可以高枕无忧。不仅法官不会认同这种思维，从学理的角度，以这种方式理解证明责任显然也是浅薄的和片面的。实际上，对大陆法系民事诉讼中的法官而言，[97]证明责任规范的价值主要体现在两个环节：一是在事实调查开始时，由哪一方当事人首先针对争议事实提出证据；二是在事实调查程序终结而法官无法对争议事实形成心证时，判决哪一方当事人败诉。而在这两点之间的漫长诉讼过程中，法官不仅可以，而且应当运用多种手段，从双方当事人那里尽可能多地获取相关信息，以便对争议事实形成心证。对于法官的审理活动而言，作为真伪不明之时的裁判规则的证明责任规范固然重要，但为了避免适用证明责任规范而发展出来的诸种证明策略同样重要——如果不是更重要的话。
四、立法论上需要考量的若干因素
此前的论述已表明了笔者对《物权法》第106条的基本评价，那就是：从司法证明的角度，这一条文是可以解释的，也是可以适用的。但这只是一个解释论上的中立判断，它并不意味着笔者“喜欢”这个条文，更不意味着笔者否认这一条文有被修改的可能。这种可能性是否，以及何时出现，取决于立法者的法律政策考量。当然，立法者的法律政策考量也应当有章可循。就善意要件的证明责任立法，以下两类因素是立法者必须关注的。
（一)影响证明责任立法的实质性因素
按照德国学者的观点，法官对于证明责任分配规则的运用只能从实体法出发，而不能在此过程中掺入实质性考量。因为那样的话，法官实际上篡夺了立法者的权力，法律的安定性将荡然无存。[98]但是，对于立法者而言，进行这类实质性考量却是可能的，有时候甚至是必要的。按照普维庭的归纳，这类实质性原则主要有：抽象的盖然性衡量、证明接近、社会保护思想、宪法上地位、进攻者角色、危险增加、消极性证明，等等。[99]不过，对于善意要件的证明，真正需要思考的只有进攻者角色、盖然性衡量和证明接近。
1、进攻者角色。进攻者角色原理的基本要求是，要求改变现状的当事人应当就其主张的事实负担证明责任。在普维庭看来，这一原理在各实质性依据中具有中心地位，因为它与保护占有、权利安定性、社会秩序保护、对现存事实状况的保护和禁止私力救济等基本法律价值密切相关。[100]实际上，作为证明责任分配理论通说的规范说与进攻者角色原理基本上契合；或者换句话说，进攻者角色一定程度上构成了规范说的实质性依据。[101]表面上看，在善意取得制度中，进攻者角色理论有利于支持让原权利人负担证明责任的观点。不过，这一论辩的价值非常有限。就善意取得所涉及的财产，在不同时期实际存在两个不同的占有：一个是原权利人基于所有权的占有，一个是第三人基于无权处分的占有。固然，基于第三人的视角，我们可以说原所有权人处于进攻者角色；但基于所有权人的视角，又不妨说第三人处于进攻者角色。进攻者角色原理本身并不能告诉我们究竟应该选择哪一种视角。起决定性意义的只能是立法者的价值判断，或者说，是立法者对所有权保护和占有保护这两种利益进行衡量的结果。
2、盖然性衡量。盖然性衡量理论要求立法者在配置证明责任时，衡量真伪不明时事实“为真”与“为伪”的概率，并据此制定证明责任分配规则。比如，就善意取得制度中善意要件的证明责任分配，立法者就应当衡量，在现实生活中，究竟第三人为善意的概率更大，还是其为恶意的概率更大。如果第三人为善意的概率更大，那么在真伪不明时判原权利人败诉看上去更具合理性；相应地，在立法上，将善意要件的证明责任分配给原权利人就是较为妥当的选择。由于引入了概率概念，这一理论比较具有科学性的外观，因此被许多学者所接受。但是，这一理论对于立法者的参考价值却很有限。主要问题在于对于一个要件事实真伪不明之时“为真”或者“为伪”的概率，实际上很难衡量。以善意要件的证明为例，这一衡量首先涉及人们对于当前社会诚信状况的判断。如果一个社会的诚信状况较好，人们也许可以说，由原权利人证明第三人恶意是较好的选择；反之，则由第三人证明其善意更优。但是，这种判断很大程度上是个见仁见智的事情。更重要的是，究竟哪些案件会被认定为“真伪不明”，最终取决于法官的判断；而法官的判断又受到其证据调查能力、裁判习惯等一系列因素的影响。将所有这些因素纳入盖然性衡量的范畴，看上去已经超出了这一理论所能容纳的范围。因此我们看到，就德国民法典第932条中的证明责任分配规则，德国学者通常认为，其实质性依据并非盖然性衡量，而是立法者的价值判断———即对占有人信赖利益的保护。[102]??
3、证明接近。按照证明接近原理，立法者在设计证明责任分配规则时，应当尽量让距离证据较近的一方当事人提出该证据。基于有利于查清案件真实和节省司法资源的考量，证明接近原理有其合理性，并且在现代产品责任法、医疗责任法等领域已经得到了广泛的体现。不过，作为一种主要着眼于克服证明困难的实质性依据，证明接近理论的意义不宜夸大。为了克服证明困难，现代证据法已经发展出了一系列的制度和理论，比如间接证明、表见证明、对方当事人的事实提出责任，等等。由于这些策略的存在，许多时候，即便某些证据不在负证明责任的当事人一方，也不影响其对相关要件的有效证明。在证明困难的情况下选择这类策略，而不是根据证明接近原理重新设计证明责任分配规则，是因为这些策略大体都可以归入“证据评价”的范畴，其运用并不会改变证明责任分配的一般原则；而人们实在有太多理由坚持证明责任分配的一般原则，比如，前文刚刚提到的进攻者角色原理。进攻者原则的一个基本要求是：即使证据不在我这一方，但如果我希望改变一种法律关系的现状，通常情况下我就要负担证明责任，因为我不能让他人无端地忍受讼累。因此，尽管证明接近原理表面上有利于支持现行法——即有利于支持让第三人负担证明责任的立法例，但我却不愿强调这一论据。
（二)影响立法者利益衡量的外部因素
以上分析几乎都指向了一个结论，那就是，最终决定善意取得制度中善意要件证明责任配置方式的只能是立法者的利益衡量。换句话说，就是在所有权保护与交易安全保护这两种利益里面，立法者更偏重于保护哪一种利益。事实上，这也是笔者在之前的法解释学分析中反复强调的观点。但立法者生活在一定时空之中，其价值判断从来不能超脱于其所处的历史与社会之外。与上一节阐述的实质性因素相对，这种来自历史和社会的变量构成了影响善意要件证明责任配置的外部因素。这里不可能全面考察这些因素，只挑出三个方面略加阐述。
1、公示方式与交易习惯。善意取得制度的理论根基在于物权变动公示的公信力，一般而言，物权的公示方法即不动产登记和动产占有。有学者指出，不动产登记和动产占有的公信力存在重大差别：对于不动产，只要受让人信赖了登记，就是善意的，除非其明知登记错误，否则无需考虑交易环境等因素而对于动产，由于占有的公信力较低，受让人就不能仅仅凭借占有的事实当然地相信处分人具有处分权，因而在判断受让人是否具有信赖利益时，还必须考虑其他一系列因素，比如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。[103]也就是说，基于不同的物权公示方法，关于受让人善意的证明要求也会有所不同。为了弥合这种差别，立法论上似乎可以考虑：对不动产善意取得中的善意要件，由原权利人从反面证明受让人为恶意；对动产善意取得中的善意要件，则由受让人从正面证明其善意。[104]
但上述建议很大程度只是理论演绎的结果，它在实践中的合理性，还要结合当前中国民间的交易习惯进行具体分析。比如，我们看到，在我国农村地区，不进行不动产登记的房屋买卖大量存在。基于这样一种现状，立法者如果只是简单强调不动产登记的公信力，结果就有可能导致(在具体情境下)有失公平的案件处理结果。这个例子提醒我们，在考量善意要件的证明责任分配方式时，对民间交易习惯的调查具有重要的参考意义。
2、诉讼程序的实际运作。如前所述，实体法关于一个事实要件证明责任分配方式的不同选择，反映了立法者对对立利益进行衡量的不同结果。但是，即便是同一种证明责任的立法例，其在各个国家的实际效果也未必相同。之所以如此，是因为证明责任分配方式只决定了真伪不明之时败诉风险负担的大致框架，而在这个框架之内，这种风险究竟以多高的频率出现，很大程度却取决于一个国家诉讼制度的运作情况。比如说，在一个当事人提出证据的手段匮乏，法官化解各种证明难题的能力不足的诉讼环境中，证明责任负担对当事人而言就意味着巨大的风险和压力；而在这两个因素都相对乐观的情况下，证明责任负担带来的压力则会小很多。另外，影响证明责任分配规则实际效果的还有法官的裁判习惯。比如，法官究竟是倾向于作出证明责任判决，还是倾向于回避作出证明责任判决?在后一种情况下，证明责任分配规则的实际意义相对较小，因为它被适用的频率本来就很小；而在前一种情况下，证明责任分配规则的影响则较大。考虑到善意本身就是一个主观性较强、证明起来有一定难度的事实要件，立法者在考量其证明责任分配方式时，对上述因素不能不察。
3、法律政治的考量。法律不止是对既有社会生活状态的确认和保障，在许多时候，它还承担着引导公众的行为方式，塑造某种立法者期望的社会生活状态的功能。因此，在一定时期，法律有可能成为立法者推进社会变革的手段和工具。如前所述，现行法对所有权给予更多保护，而对交易变动施加了较多限制。就此制度安排，不妨认为，其背后隐藏着一种“目前社会上的交易行为不尽谨慎”的预设。随着社会的发展，这种前提性预设被修正甚至抛弃都是可能的。另一方面，目前这种制度安排对于经济生活的实际影响是：财产所有人可以以较为随意的方式行使所有权的权能，而受让人则需要在交易中多加谨慎。假如将此看作一种法律政治的考量，这种考量在某个特定的历史阶段，同样有可能朝着有利于受让人、有利于交易便利的方向变迁。立法者在对善意要件的证明责任进行配置时，应当对此有着清醒的自觉。
五、结论
经由第二到第四部分的论述，就引言提出的问题，主要得出了以下结论：
1、《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则，只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。
2、通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重，善意要件是可以被证明的。
3、立法论上关于善意要件证明责任分配的讨论，需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素，以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。
此外，本文附带批评了徐涤宇、胡东海二位先生关于善意要件证明责任分配的分析。在笔者看来，尽管徐文的材料、观点均不无偏颇，其最致命的缺陷却在方法。将一个外国法上的命题“普适化”，拿来解释和批评中国法，这种研究方法在中国法学界相当流行。关于这种方法的谬误，前文已有揭示；至于此种谬误的避免，则可以提出以下建议：
首先，在分析中国法时，坚守作为解释者的中立立场。由于历史原因，我国现行法在周密与精致程度上与德国、日本，甚至我国台湾地区法制相比，仍有明显差距；这种差距，又因为上述国家和地区相对丰富的法解释学研究成果而被进一步放大。但是，一种外国法律制度在逻辑周延性、体系自洽性上的优势，并不能成为我们放弃现行法的理由。正因为我们的现行法相对粗糙，才更需要法律人去悉心呵护。只有法律人怀着一种“护法者”的敬畏之情，以最大的耐心去为现行法探寻可能的解释和适用空间，这法律才能在我们的手中获得生机。
其次，在批评中国法时，更多关注中国法的运作实践，而不是仅仅关注中国法与外国法的文本差异。文本比较只能说明有限的问题。特别是在我国法律文本相对简单、粗陋的背景下，拿其他国家成熟的法律制度和理论来衡量它，很容易就得出关于我国法的负面评价。但这种评价并不公正，也没有太大意义。一方面，文本比较揭示的“问题”在实践中可能根本就不存在。另一方面，法律文本的粗陋可以通过解释者的努力弥补，而这正是法学家的职责所在。
注释:
[1] 为节省篇幅，案情介绍以反映案件主要争议为限，判决书引用则限于与善意要件的证明直接相关的部分。三份判决均来自“北大法宝”，有兴趣的读者自可下载阅读全文。
[2] 判决书全文，见《(2009)郑民初字第963号判决书》。
[3] 判决书全文，见《(2010)浙杭商提字第1号判决书》。
[4] 判决书全文，见《(2010)郑民二终字第537号判决书》。
[5] 在实务中，法官很少使用“真伪不明”的字眼，对于肯定之外的事实判断，一般只是笼统表述为“证据不足，予以驳回”。从理论上，这意味着法官可能就该事实形成了为“否”的内心确信，也可能是该事实仍处于“真伪不明”的状态。另一方面，中国现行法上的“举证责任”，与德国、日本以及我国台湾民事诉讼法学理论上的“证明责任”或者“举证责任”概念并不完全相同。由于这些因素的存在，就上述判决究竟采纳了哪一种证明责任分配方案，实际上很难准确判断。这里的归纳是笔者细读三份判决文本之后得出的结论，其中，法官的表达方式和论理逻辑尤其受到了重点关注。笔者深知，这种归纳不完全精确，但为了研究的开展，眼下也只能满足于这种只具有大致可靠性的判断了。
[6] 比如王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第269－267页；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失》，载《法律科学》2004年第5期；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第287页；程啸：《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》，载《法商研究》2010年第5期。尽管上述论著中的某些发表在《物权法》颁布之前，但并没有证据显示这些论著的作者在《物权法》颁行后改变了观点。
[7] 参见徐涤宇、胡东海：《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计——〈物权法〉第106条之批评》，载《比较法研究》2009年第4期；郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。
[8] 参见上引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[9] 参见前引[6]，叶金强文；前引[6]，陈华彬书，第550页。
[10] leo rosenberg，die beweislast auf der grundlage des bürgerlichen gesztzbuchs und der zivilprozessordnung，5.aufl．münchen：c.h.beck， 1965，s 82；hans prütting，gegenwartsprobleme der beweislast，münchen：c.h.beck 1983，s 20.；adrian keane，the modern law of evidence，butterworths，1996，p 69；江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第185页(该章为李浩教授撰写)。
[11] 上引[10]，leo rosenberg书，第100页以下；高桥宏志：《民事诉讼法：理论与制度深层分析》，法律出版社2003年版，第440页。
[12] 通说有时又被称为法律要件分类说，比如李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第114页。笔者认为，尽管法律要件说与规范说并非完全相同的概念，但代表性论述的内容基本一致。因此，这里不对这两个概念作刻意的区分。
[13] 关于规范说直接诉诸法律文义和规范构造的特点，参见前引[10]，hans prütting书，第283－284页。
[14] 比如，在德国，学者基本上都已放弃罗森贝克理论中的“权利受制规范”这一规范类别，vgl gottfried baumgärtel/lhans－willi laumen/hanns prütting，handbuch der beweislast：grundlagen，aufl 2.carl hezmanns verlag，2009，s 146 f.在日本，有学者主张在证
明责任分配标准中引入“实体法旨趣”之类的实质性考量，比如新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第398－399页。关于日本学者批评观点的更多介绍，参见前引[11]，高桥宏志书，第441－448页；张卫平：《诉讼构架与程式：民事诉讼的法理分析》，清
华大学出版社2000年版，第292－295页；王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2010年版，第172－174页。
[15] 关于规范说(或者法律要件说)的通说地位，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第258页；前引[14]，张卫平书，第305页；前引[12]，李浩书，第128－129页；毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第181－185页。另外，上述中国学者都赞成在中国以规范说作为证明责任分配的基本原则。
[16] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引???，王亚新书，第174页；前引???，毕玉谦书，第244－245页。
[17] 前引[10]，leo rosenberg书，第100页。
[18] 一个规范究竟是基本规范还是相对规范，主要取决于当事人在具体诉讼中援引该规范的时间和场合，而对证明责任分配并无影响。关于基本规范与相对规范之间关系的相对性，又见前引[10]，leo rosenberg书，第102页。
[19] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文；前引[7]，郑金玉文。
[20] 前引[10]，hans prütting书，第283－284页；前引[14]，新堂幸司书，第398－399页。
[21] 参见卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204－207页。
[22] 卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第88页。
[23] 梁慧星指出，物权法上的善意取得制度，与《合同法》第51条规定的无权处分制度构成了特别法与一般法的逻辑关系。参见梁慧星：《中国民事立法评说》，法律出版社2010年，第186页。
[24] 关于这一解释规则，见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第75－76页。
[25] 《合同法》第49条并没有出现“善意相对人”的字眼，这一条只是规定，“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”但无论在学理还是在实务中，这里的相对人通常都被称为“善意相对人”。
[26] 即都以第三人不知道并且不应当知道特定事实为内容。
[27] 即都在于保护第三人的信赖利益。
[28] 《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。
[29] 参见前引[11]，高桥宏志书，第244－248页。
[30] 参见前引[7]，郑金玉文。
[31] 参加前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[32] 前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第209页。
[33] 参见前引[6]，陈华彬书，第282－283页。
[34] 关于善意取得制度平衡这两种利益的功能，又见谢在全：《民法物权》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第221页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第471页。
[35] 《德国民法典》关于善意取得的规定主要体现在第932－934条，以第932条最为基础，第932条又援引了第929条。相关法条的逻辑关系，见迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第326页。
[36] 《德国民法典》(第三版)，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第334、335页。
[37] 参见前引[7]，郑金玉文。
[38] 比如挪威、丹麦等国。参见前引[6]，陈华彬书，第281－282页。
[39] 从论者的知识背景和参引文献中不难发现这一点。
[40] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[41] 参见前引[12]，李浩书，第138页；前引[15]，陈刚书，第256页。
[42] 渠涛编译：《最新日本民法：日本民法典》(2006年新版)，法律出版社2006年版，第45页。
[43] 同上书，第44页。
[44] 推定之名的证明责任规范，见前引[10]，leo rosenberg书，第204页以下。
[45] 见《“中华民国”民法典》第944条。这一条排除了规范说对于该法第948条的适用。类似的规定还出现在《瑞士民法典》引言部分的第3条。按照该条规定，“当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。”这条规定同样排除了规范说对于《瑞士民法典》第933条的适用。
[46] 参见前引[34]，谢在全书，第221页；王泽鉴书，第486页。
[47] 卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第38页。又见vgl.jürgen oechsler，in：münchenerkommentar zum bgb，5.aufl.c.h.beck，münchen 2009，s 1069；othmar jauernig(hrsg.)，bgb－kommentar，5.aufl.c.h. beck，münchen 2009，s 1293；前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第223页；palandt/bassenge，bgb，69 aufl.，c.h.beck，münchen2010，s 1504.
[48] 前引[10]，leo rosenberg书，第126－127页，脚注5。
[49] 德国有民法学者认为，善意是善意取得的权利形成事实，只因其认定采推定的方法，因此须由反对方负担证明非善意的证明责任。比如鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册)，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第396页；曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴
越、李大雪译，法律出版社2004年版，第257页。但这并不是真正意义上的推定。因为，就善意的成立，法律并未规定基础事实；关于恶意的证明是主证，而不是反证，见前引[47]，othmar jauernig书，第1293页。
[50] 前引[47]，jürgen oechsler书，第1069页。
[51] hans－joachim musielak，die grundlage der beweislast im zivilprozess，walter de gruyter，1975，s 379；前引[48]，othmar jauernig书，第1293页。
[52] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[53] see，e.g.，oscar gruss＆son v.first state bank，582 f.2d 424，432(7th cir.1978)；natural resources，inc.v.wineberg，349 f.2d685，688 n.8(9th cir.1965)；albee tomato，inc.v.a.b.shalom produce corp.，155 f.3d 612(2d cir.1998).早期的一个述评， see evidence－burden of proving bona fide purchase，the university of chicago law review，vol.4，no.1(dec.，1936)，pp.146－148.所有这些判决和述评都一再指出，在美国法上，多数判例认为主张善意取得的受让人应就其善意负证明责任。
[54] 在笔者看来，徐文之所以出现这些问题，是因为作者预先接受了《德国民法典》第932条的证明责任分配方法以及德国学者关于该条文立法技术的论述；因为对这种“前见”缺乏必要的自觉，当二位作者开始观察我国《物权法》第106条时，实际上已经无法做到作为一名解释者所应有的客观、中立。
[55] 关于“超越法律的法的续造”，参见前引[21]，卡尔•拉伦茨书，第286页以下。
[56] 有时又被表述为消极事实。考虑到这主要是译名选择的不同所致，本文对这两个概念不作区分。
[57] 参见前引[6]，叶金强文。
[58] 参见前引[6]，陈华彬书，第550页。
[59] 参见前引[7]，徐涤宇、胡东海文。
[60] 参见前引[7]，郑金玉文。
[61] 罗森贝克指出：“证明困难并非证明不可能……如果认为对否定加以证明是没有必要的，那就意味着必须修改实体法。”否定事实是否需要证明，“仅仅取决于法律是否将该否定规定为法律效力的前提。如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力的人，同样必须就该否定承担证明责任。”前引[10]，leo rosenberg书，第332、333页。
[62] 同上书，第330页以下。
[63] dieter leipold，beweislastregeln und gesetzliche vermutung，berlin：dunker＆humblot 1966，s 47.
[64] 前引[51]，hans－joachim musielak书，第371、376页。
[65] 前引[10]，hans prütting书，第259页。
[66] 前引[10]，leo rosenberg书，第333页； 前引[10]，hans prütting书，第259页。
[67] 黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载氏著：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第126页。
[68] see rupert cross/colin tapper，cross on evidence，buttersorths，1990，p124.
[69] 参见前引[12]，李浩书，第128页；前引[14]，张卫平书，第281－282页；折衷的观点，见前引[15]，毕玉谦书，第41－50页。
[70] 前引[14]，张卫平书，第281－282页。
[71] 关于这一问题的专门研究，见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版股份有限公司2008年版，第1－56页。
[72] 前引[6]，陈华彬书，第550页。
[73] 下一节集中讨论这些证明策略。
[74] 笔者认为，日本法和台湾法中有关占有的善意推定在性质上属于占有推定的内容，导致这种立法的是法律政策的考量(即对占有公信力的确认和保护)，与善意的证明难度并无直接关系。
[75] 出于篇幅考虑，仅引用判决书中认定善意要件成立的部分。完整的案情和判决，请参考判决书原文。所有判决均来自“北大法宝”。
[76] 《(2010)焦民二终字第196号判决书》。
[77] 该判决在二审中被改判，但改判的理由是不动产没有登记，而不是第三人非善意。参见《(2009)商民终字第120号判决书》。
[78] 《(2008)崇民一(民)初字第3149号判决书》。
[79] 《(2007)苏中民三初字第0094号判决书》。
[80] 《(2009)新中民四终字第504号判决书》
[81] 《(2009)川民初字第0972号判决书》。
[82] 《(2007)厦民终字第2115号判决书》。
[83] 《(2009)驿民初字第2324号判决书》。
[84] 关于善意的内容，民法学界有不同观点。笔者认为，从现行法出发，将善意解释为包含不知情和非因重大过失不知情较为妥当
[85] 前引[34]，王泽鉴书，第486－487页。
[86] 前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第309页.
[87] 关于间接证据的整体性审查，参见前引[14]，gottfried baumgrtel等书，第320页
[88] vgl gottfried baumgärtel/lhans－willi laumen/hanns prütting，handbuch der beweislast：bgb sachenrecht(§§854－1296).aufl 3. carl hezmanns verlag，2010，s 224.
[89] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)》。
[90] 这里之所以使用“经验则”，而不是更流行的“经验法则”一词，是因为，这一概念显然来自德语的erfahrungssätze一词，而这个由erfahrung(经验)和sätze(句子)构成的德文单词，并不包含“法则”一词的含义。另外，如果我们把erfahrungssätze译为“经验法则”，在翻译与denkgesetz(思维法则)、naturgesetz(自然法则)并列的erfahrungsgesetz一词时就会遇到困难，因为，这才是真正意义上的“经验法则”。
[91] 前引[11]，高桥宏志书，第29页。
[92] stein/jonas/leipold，kommentar zur zpo，22.aufl.tübingen 2008，s 640.
[93] 不同类型的经验则，见前引[10]，hans prütting书，第106页以下。
[94] 德国学者将此称为“证明相对方事实主张具体化义务的加重(gesteigertel substantiierungspflicht des beweisgegners)”，见前引???，gottfried baumgärtel等书，第358页以下。
[95] 罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，法律出版社2007年版，第830页。
[96] 参见前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第360页。
[97] 这里之所以限定于大陆法系民事诉讼，是因为英美法系的证明责任概念在构成上与大陆法系存在明显差别，因此不能直接套用大陆
法系的相关理论。关于这一点，可参见黄国昌：《阶段的举证责任论——统合实体法政策下之裁判规范与诉讼法观点下之行为规范》，载黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第123－134页。
[98] 前引[10]，hans prütting书，第256页。
[99] 前引[10]，hans prütting书，第257页以下。
[100] 前引[10]，hans prütting书，第263－264页。
[101] 前引[10]，hans prütting书，第259页。
[102] 前引[10]，hans prütting书，第204页；前引[14]，gottfried baumgärtel等书，第223页。
[103] 王利明：《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期。