担保法论文范文
时间：2023-03-02 18:18:09
担保法论文范文第1篇
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
在一些担保中，抵债可以作为变卖的替代性方法。担保权人虽然不能出售但可以通过抵债取得担保物的所有权。这就意味着担保权人无权以担保物不足以偿债为由继续向债务人讨债，但也没有义务返还担保物价值超过债务价值的部分。
担保法论文范文第2篇
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。
1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
［3］日本学者近江幸治认为，设定人不能处分让与担保的标的动产，不过，当已被处分时，第三人根据即时取得得到保护。我国学者梁慧星先生在抵押人处分权的限制上亦持类似观点，认为对于动产抵押，限制抵押人处分抵押物的权利，与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益具有十分重要的意义。参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，第264页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第895页。
担保法论文范文第3篇
在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
在一些担保中，抵债可以作为变卖的替代性方法。担保权人虽然不能出售但可以通过抵债取得担保物的所有权。这就意味着担保权人无权以担保物不足以偿债为由继续向债务人讨债，但也没有义务返还担保物价值超过债务价值的部分。
担保法论文范文第4篇
关键词 纳税担保 不足 完善
一、纳税担保法的内涵
税收是债的一种特殊形式，税收之债的担保也可以称之为税收担保。《中国百科大词典》对纳税担保的含义归纳为：“纳税担保是从事临时经营的纳税人向税务主管机关提供的如期履行纳税义务的保证，是税务机关为促使纳税人在发生应税行为后保证履行纳税义务所采取的一项税源控管措施。”我国学者刘剑文、熊伟则将纳税担保制度定义为税务机关同意确认，纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证纳税人依法履行纳税义务，保障国家税款安全入库的一种手段。笔者借鉴相关理论，将纳税担保定义为：税收义务人以自己或第三人的财产或实物为担保或以第三人为保证人来确保国家税收的及时足额入库的一种税法上的担保制度。
二、纳税担保制度设计上存在的问题
目前《税收征管法》和《税收征管法实施细则》对纳税担保的定位不够清晰且未形成体系，致使我国在相关立法与实践中存在诸多问题。
（一）我国纳税担保法律制度的法律属性不明确
关于纳税担保法律制度性质界定的问题，我国的《税收征管法》及其实施细则没有给出明确的答复。例如在《税收征管法》第40条中规定了纳税担保人逾期缴纳所担保税款的，经县以上税务局局长批准，征税机关可以采取强制措施。这个条款明显的倾向于把纳税担保定性为行政措施。然而从其《实施细则》的第61条和第62条规定的税收担保关系的确立程序上分析，它又体现出民事合同的相关性质。
（二）纳税担保适用情形狭窄
纳税担保的适用范围过窄主要表现在两个方面：其一，从纳税担保的“适用主体”看，只有在行政复议中，扣缴义务人、纳税担保人才可以成为申请主体，其他情况适用主体的范围则相对较窄，通常只有纳税人。其二，从适用主体的“行为”看，只有当纳税人主观上有意逃避缴税或不缴税，并且客观上有明显转移、隐藏其应纳税物品的行为以及欠税人的法人代表等离境时才可以适用。对于像欠税、延期纳税等则并没有明确的规定可适用纳税担保。
（三）纳税担保人的追偿权无法得到保障
担保法中对追偿权的相关定义是，追偿权也被称作求偿权，它是指担保人所享有的，于履行保证责任后，向债务人请求偿还的权利。纳税担保人和纳税人之间只能是私法上的关系，保证人不可能因为其代位权而取得征税机关的公权力，也不可能通过行政处分实现转移的税收债权。我国现行纳税担保制度更多的倾向于保障国家的税收债权，规定了税务机关的强制执行权，却忽略了纳税担保人对纳税人的追偿权，造成了立法上对纳税担保人合法权利保护的空白。
（四）纳税担保法律制度程序法方面的漏洞
（1）缺少纳税人主动要求提供担保的相关法律规定。不管是出境前的离境清税担保还是税收保全前的纳税担保，税收担保并不是由纳税人基于自己的需要而主动发起的。（2）行政复议纳税担保是否停止执行没有明确。假如税收义务人是先提供担保继而申请复议的，那么此时应如何处理缴纳税款是继续还是暂停的问题。我国法律并没有相关的规定。（3）纳税人参与协商的权利无法律保障。通过我国相关纳税担保制度法律法规的表述来看，大多采用了单方决定的表达方式，在这种立法模式的引导下要使纳税人参与协商的权利得到保护并不容易，并且也不能体现纳税担保的私法属性。
三、纳税担保法律制度的完善措施
完善纳税担保制度，不仅在理论上丰富我国税收法律关系的内容，而且实践中能够更好的保护纳税担保人和纳税人的合法权益，为税收的及时足额入库做出重要的贡献。
（一）明确纳税担保法律制度的法律属性
基于税收法律关系的公法性质及其权益的公共性，把纳税担保制度的性质界定为“以公法为主，公私兼顾”更符合其当初的目的。“以公法为主”指的是纳税担保制度首先体现其公法属性，征税机关可以行使国家赋予的自力执行权等强制措施来确保税款的征收。“公私兼顾”则说明纳税担保制度在优先实现国家公共权益的同时应照顾到对纳税人、纳税担保人权益的保护，不能无限制的扩大征税机关的权利而使税收义务人完全处于劣势地位。
（二）拓展纳税担保的适用范围
我国应从多方面来拓展其实施的范围。首先，应将数额较大的欠税纳入到纳税担保的范围。其次，应将延缓纳税归入纳税担保的范围。此外，我们还可以设置阻止税务强制执行之纳税担保来更好的保障纳税人的利益。
（三）增加规定纳税担保人承担担保责任后的追偿权
纳税担保人承担了担保责任后，在纳税担保人和纳税人之间建立起一种追偿的法律关系，而这种权利是作为私法权利存在的，纳税担保法也应在其制度中予以规定。
（四）纳税担保法律制度程序方面的完善
（1）规范纳税担保的操作流程。解决纳税担保制度的程序薄弱问题，要把握好纳税担保合同的每个细节，并贯彻“以程序带实体”的理念。征税机关在法律规定的范围内合理运用自己手中的权利来对程序进行有效的控制，增加征税机关工作的透明度和纳税担保制度的可操作性。（2）允许纳税人主动提出担保请求和明确纳税担保后行政复议停止执行。在税收义务人已经提供担保为国家的税款征收提供保障后，为了给予税收义务人同样的延缓缴纳税收合理期间的保障，我国应在相关法律法规中明确此期间应停止缴纳税款的执行。（3）建立确保相对人参与协商的机制。我们在完善纳税担保法律制度时，应完善纳税人、纳税担保人在与征税机关订立担保合同或者变更担保合同时参与协商的相关权利的规定，并且应当能明确这种参与协商的权利在何种情况下才受到限制，否则不允许征税机关随意剥夺税收义务人的此项权利。
参考文献：
[1]傅晓军.纳税担保研究[D].2005年苏州大学，硕士专业学位论文.
[2]黄俊杰.纳税人之权利保护[M].北京大学出版社，2004：2.
担保法论文范文第5篇
抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，本文从被担保债权、担保物、抵押关系当事人三方面方面论述抵押权的效力，研究抵押权的效力问题具有深远的理论与现实意义。
【关键词】
担保债权；担保物；抵押权人；抵押人
抵押权的核心是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权人在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押人之间发生一定的权利义务关系。所以，抵押权的效力涉及三个方面的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事人的效力。
一、抵押权对被担保债权的效力
抵押权所担保债权的范围，是指抵押权人实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。一般而言，抵押权效力所及的范围遵从当事人意思自治，以其约定确定。但是在当事人没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费用。
（一）主债权
主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效力所及自不待论。
（二）利息
此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适用法定范围，它属于违约责任的一种形式，应当归入损害赔偿金的范围。我国《物权法》明文规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权人是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。
（三）违约金
违约金并非是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事人对违约金做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记方可生效作为抵押权担保的范围。对此，各国民法一般要求，违约金作为主债权的附随性债权也属抵押权效力所及，但必须经登记；未经登记的违约金，不得就抵押物优先受清偿。
（四）损害赔偿金
损害赔偿金是一种合同责任。其本质是交换的反映。对此，国外民法尚无明文规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。我国法律规定，违约金与损害赔偿金应属于法定抵押权担保的范围，他们是主债权遭受侵害时的转化形式。
（五）实现抵押的费用
实行抵押权的费用，是指抵押权人向法院或其他机构申请拍卖抵押物时所花费的费用，如申请费、拍卖费等。此项费用，除当事人约定不归债务人负担外，当然包含于抵押权担保债权的范围，执行法院应由拍卖金额中先予扣除。从各国民法规定看，实行抵押权的费用无须登记乃为抵押权效力所及。
二、抵押权效力之担保物范围
根据物权法的基本原理，并参照各国及地区立法例，抵押权的效力除了及于抵押的财产外，还及于抵押财产的从物、从权利、扣押孳息和代位物。抵押权的效力及于设定抵押权时的主物自不待论。
（一）从物
抵押权的效力是否及于抵押物的从物，学说上有不同看法。《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”抵押权的效力能否及于抵押权设定后产生的从物？我们认为，抵押权的效力及于抵押权设定后所生的抵押物的从物，不仅有违当事人设定抵押权时的真实意思，更会伤害一般债权人的利益。因此，不承认抵押权的效力及于抵押权设定后所产生的从物。
（二）从权利
从权利是相对于利而言的，一般认为抵押权的效力及于抵押物的从权利，如抵押物为房屋等地上建筑时，其基地使用权应为抵押权的效力所及。《担保法》第36条确立了从权利的抵押权效力范围，抵押权的从权利不需要登记公示，即可归人抵押标的物之列，债权人享有优先受偿。
（三）附和物
附合物一般指动产并合于不动产上，附合物的动产附合于不动产上失其独立性，与不动产连为一体，成为该不动产的构成部分，此时，不动产所有人取得了该动产的所有权。所以各国民法一般规定，抵押权的效力当然及于附合物，而且无须登记，无论附合发生于抵押权设定之前还是之后。
（四）抵押物扣押后至抵押权实行完毕前的孳息
孳息，是指原物所生之收益。抵押权设定后由抵押物所生的孳息收取权归抵押人，抵押权的效力并不当然及于孳息，抵押权之及于孳息是有条件的，即抵押权仅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我国《担保法》第47条对此有明确规定。
（五）抵押物的代位物
代位物，是指抵押物灭失或其他原因致其价值转化为其他物质形态的物。抵押权为价值权，注重于抵押物的交换价值，从而决定了抵押权具有物上代位性。对此，各国民法都是认可的，只是对代位物的范围规定不一。我国《担保法》把抵押物的代位物限定为抵押物因灭失、毁损或被征用时的保险金、赔偿金或补偿金。
三、抵押权对抵押权人的效力
抵押权人的权利主要有以下几项：
（一）优先受偿权
优先受偿权是抵押权效力的核心内容，债务人届期不履行债务时，抵押权人无须经抵押人同意即可就抵押物拍卖或变卖的价金优先于无担保的普通债权人受债权清偿。如果同一抵押物设定两个以上抵押权的，各抵押权人均有优先受偿权，只是关于抵押权人优先受偿的次序问题，中外民法规定略有不同。
（二）保全抵押权的权利
抵押权的成立不以抵押物的移转占有为要件，抵押物始终为抵押人自己占有、使用、收益和处分。抵押权人对抵押物不能实际控制，这样就可能发生对抵押权的侵害行为，从而影响抵押权人的利益。因此，各国民法均规定，当抵押物有受非法侵害之虞而导致其价值减少时，抵押权人有保全抵押物价值完整之权利；即使侵犯行为导致抵押物价值的减少不影响抵押权人债权的清偿，亦不影响其保全请求权，这是由抵押权的不可分性所决定的，抵押物的任何一部分都有担保全部债权实现的价值。
对非归责于抵押人的事由引起的抵押物价值减少，抵押权人是否有权要求抵押人在受损害赔偿的限度内，负提供担保的责任，学者有不同的看法。持肯定说者认为，若抵押物价值减少非可归责于抵押人原因，抵押人不予赔偿，其风险负担由谁承担，抵押权人的利益损失如何保护，值得探究。持否定说者认为，抵押人无过失时应减轻他的赔偿责任，否则对抵押人有失公平。又有学者认为，抵押权设定行为属物权行为，设定后抵押物价值减少，无论是否可归责于抵押人，不发生债权法的危险负担问题。
（三）抵押权的处分权
抵押权是抵押权人的非专属性的财产权利，抵押权人有权对其享有的抵押权进行处分，这种处分包括：抵押权的转让、用作债权的担保等等。
1、抵押权的转让
由于抵押权是一种财产权，且不具有专属性，因此可以让与。又因为抵押权从属于主债权，因此我国《物权法》第192条规定，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让。
2、用作债权的担保
抵押权可以与债权一并作为其他债权的担保，此时，成立附随抵押权的债权质。设定债权质权，须以书面形式，将债权证明文件交付质权人，并同时通知债务人，通说认为还应当办理质押登记。
抵押权人在享有上述权利的同时，也承担相应的义务，主要是返还抵押物价款超出债权额部分价金于抵押人。
四、抵押权对抵押人的效力
根据担保法和《担保法解释》的规定，抵押人享有以下权利：
（一）一物数押权
所谓一物数押，是指抵押人就一物设定抵押权还可就同一物设定另一抵押权。由于抵押物不移转占有，而且抵押权仅系对债权的担保，所以当债权因清偿或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭，这就为抵押人在同一物上设定数个抵押权担保提供了可能性。从国外民法规定看，一物数押是允许的，而且无价额的限制。但在我国民法虽允许一物数押，然而抵押担保的债权总额不得超过抵押物的价额。如《担保法》第35条第2款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”
（二）设定用益物权的权利
设定抵押权后，抵押人可以就同一财产再设定用益物权。所设定的这些权利并不影响先行存在的抵押权，只有在这些权利足以使抵押权财产的价值减少，或者影响抵押财产的交换价值，以致拍卖所得价金不足以清偿所担保的债权时，抵押权人方可向法院申请除去这些负担，以抵押财产无负担的方式予以拍卖，进而使买受人所买得的抵押财产无任何负担存在。
（三）抵押物出租权
抵押权设定后，抵押人仍可出租抵押物而获得收益，但原则上说，抵押人出租抵押物不得损害抵押物的价值。《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产己抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产己抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”
（四）抵押物处分权
抵押人虽以其财产设定了抵押权，但并没有因此丧失抵押财产的所有权，因此仍可以转让其抵押财产。我国《担保法》第49条规定抵押人履行通知抵押权人和告知受让人的义务后，可转让抵押财产，未履行这些义务的转让行为无效。不过根据抵押权人的追及效力，规定了受让人享有涤除权和追偿权。我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为。”我国《物权法》规定抵押物转让后提前清偿或提存价款的制度，否定了抵押权人对抵押物的追及效力。
抵押人在享有上述权利的同时，主要承担以下义务：（1）妥善管理抵押物的义务；（2）提前清偿债务或者提存的义务
五、抵押权对第三受让人的效力
抵押权转让对第三人的效力，主要研究的问题是：若是债务到期得不到清偿，抵押权人采取措施追求抵押权的实现，必然会影响到第三受让人利益的实现。在次情形下，如何保护第三人的合法权益？即第三受让人取得的所有权如何对抗抵押权。
抵押物的第三取得人如何对抗抵押权的行使，立法例规定有三种办法：1、瑕疵担保请求权。抵押物的第三取得人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权。2、代价清偿。抵押权人以抵押物的买卖代价为满足而为请求时，第三取得人可以支付价金而使抵押权消灭。3、涤除权。抵押物的第三取得人估定抵押物的价值，对于抵押权人为清偿，而使抵押权消灭的权利。抵押物的转让和抵押权的行使所可能发生的冲突，势必影响抵押权人和第三取得人的利益平衡。
我国《担保法》第49条的规定，在这个方面作了一定的尝试。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押物的转让价金，由抵押人支付给抵押权人或者为抵押权人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的负担的间接效果。抵押权人的权利在已为支付的抵押物转让价金之限度内，相应消灭。这种规定不仅有利于抵押权人利益的保护，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保护。特别是，抵押物的第三取得人在抵押权人已受抵押物转让价金支付的范围内，得以对抗抵押权人对抵押物的优先受偿请求。
但是为救济抵押物的第三取得人的利益，我国法律规定忽视了抵押权具有追及效力这一固有理念，对抵押人的约束较为苛刻，是否得以真正起到救济抵押物的第三取得人的作用，值得怀疑。
参考文献：
[1]田士城，宁金城.担保制度比较研究，河南大学出版社，2001.
[2]王利明.物权法研究，中国人民大学出版社，2002.
[3]史尚宽.物权法，中国政法大学出版社，2004.
[4]徐明月.抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍.现代法学，2006（2）.
[5]张义华.抵押权效力研究.2006年郑州大学硕士论文.
[6]杨继锋.抵押权效力若干问题研究.2007年上海社会科学院研究生学位论文.
[7]祝洪华.论抵押权的效力-以抵押关系利益平衡为中心.2007年吉林大学硕士学位论文.
担保法论文范文第6篇
Abstract:the bill pawns, because is one kind which the right pawns, therefore the guarantee law may make the adjustment to it, also in view of the fact that the bill particularity, at the same time the negotiable instruments law makes the adjustment to it, like this, the bill pawned becomes effective the important document to present the conflict in the legal rule. What the bill pawns (pawnee) to obtain by the endorser was the nature power, the bill obligee was still the endorser (nature person), was also different with the potency which in the potency the transfer endorsed; (By endorser) to be realized how about the pawnee the nature power, should have distinguishes realizes in the common nature power is clear, but specific stipulation.
关键词:票据担保质押背书
Key word:bill guaranteePawningEndorsing
质押是指债务人或第三人将其拥有的动产或权利凭证移交债权人占有, 以该动产或权利作为债权的担保, 当债务人到期不能履行债务时, 债权人可以就该动产或权利通过折价、变卖等方式优先受偿。质押分为动产质押和权利质押, 二者在性质上相同。票据质押是权利质押的一种, 是将票据权利作为质押的标的物, 在性质上属于担保法调整的权利质押的范畴。票据作为有价证券, 有其特殊性, 所以票据质押在受担保法调整的同时, 又受到票据法的调整。正是由于两个法的同时调整, 在我国法律规定上, 票据质押的生效要件出现了矛盾。
一、票据的性质――代表一定权利的物
票据是记载了一定财产权利的载体,它的基本作用在于支持该种财产权利的运行。它不是单纯的证据证券,在通常情况下,即使通过其他方法能够证明权利的存在,也不能行使票据权利;它也不是单纯的资格证券,因为它出了证明权利人的资格以外,本身也代表一定得权利;它也不是一般的金额证券,它并不能像人民币一样直接作为金钱的代用物,而只代表一定的财产性权利。票据作为有价证券的自身属性来说,它应该属于一种物化的权利。因此,票据根据其票面记载的内容,它代表一种债权;另一方面,作为一张证券,其本身是具有一定财产价值的物。
二、票据质押的法律效力
下面,分别论述票据质押适用《担保法》和《物权法》时的法律效力以及票据质押适用《票据法》时的法律效力。
(一)适用《担保法》和《物权法》设定票据质押的效力
1.出质人的权利
对于出质人而言,适用《担保法》和《物权法》的规定设立质押的,票据只是作为一种有价值的物出质,票据所代表的权利内容并没有随之转移,因此,出质人享有全部的票据权利。但是由于票据权利的行使与票据不可分离,而票据由于出质行为而由质权人占有,因此,出质人无法行使票据权利,正因为如此,票据所代表的财产内容才不会因为出质人单方面的行为而丧失,才能有效的对债务进行担保。
2.质权人的权利
对于质权人而言,此时取得的票据仅相当于一般的有价值的动产。(1)质权人不取得票据权利。在票据到期时,质权人只能要求出质人行使票据权利,由出质人要求票据付款人付款,以所得价款提前清偿债务或要求出质人将所得价款提存。(2)质权人享有转质权。动产质的质权人可以依法将质物转质于第三人,这是民法理论的共识和民事立法的通例,因此,质权人得将票据转质。(3)质权人享有保全票据价值的权利。票据质押中,票据如果被拒绝承兑或被拒绝付款、票据付款人或者承兑人破产或者死亡、下落不明,票据权利诉讼时效已过等,票据价值就会受到损失,质权的担保功能就会受到削弱,此时,质权人可以根据《担保法》第70 条的规定要求出质人提供其他担保,以确保票据价值得以实现。
(二)适用《票据法》设定票据质押的效力
以《票据法》规定设定质押的,出质人的持票人应该严格依据《票据法》中有关质押的规定,在票据背面或者粘单上记载“设定质押”或者“质权”字样,并在完成签章后交付给被背书人即质权人。通常认为,质押背书行为完成后,产生的效力包括:①设定质权权的效力,②权利证明的效力,③抗辩切断的效力,④权利担保的效力。值得探讨的是,在适用《票据法》设定质押背书后,质权人能否将票据再背书转让?笔者认为,在主债务履行期限届满,债务人即出质人未能按时履行债务时,质权人可以以背书的方式将票据转让,以实现质权。
参考文献:
[1] 曾月英著. 票据法律规则[ M] . 北京: 中国检察出版社, 2004 ,(11)
[2] 郑孟状著. 票据法研究[M] . 北京:北京大学出版社,1999 , (6)
[3] 汪世虎著. 票据法律制度比较研究[M] . 北京:法律出版社,2003 ,(8)
担保法论文范文第7篇
本文是从四个方面来阐述的。第一、《担保法的溯及力》。《担保法》的溯及力又称《担保法》的溯及既往的效力。讨论这个问题的法律意义在于《担保法》与《民法通则》及最高人民法院的有关规定就保证人所承担的保证责任之类型及保证期间，由保证人主张权利的方式及法律后果作出了不同的甚至是完全相反的规定。如对担保法溯及力的认识不当，则会导致法律依据适用错误，造成大量的冤假错案。第二、担保人的界定。担保人是担保关系的主体，对担保关系合法有效与否有决定意义。我国《担保法》仅在保证一章笼统的规定：具有清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人以及一些不能充当保证的法人。对保证人充当的具体条件和其他担保人均无涉及，人民法院因为没有统一的断案标准，对担保无序现象只能行使“自由裁量权”，又造成司法的不统一。基于此，正确对担保人作为界定是十分必要的。第三、保证责任的期限。保证责任期间的计算，关键是正确确定保证期间的起点和终点。若对这两点把握不准，则会出现两种不同的甚至完全相反的司法判决，很可能既违反保证合同的从属性原理，又使得保证人履行义务后失去了对主债务的追偿权。损害保证人的合法权益。于保证人极为不公。第四、抵押登记的效力。关于抵押登记的效力，我国学者有两种观点。一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件，抵押登记不是抵押权的必须程序，抵押登记只具有公示效力。抵押登记与否不影响登记抵押权的成立，但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。笔者同意第二种观点。
所谓担保制度，是指以第三人的信用或特定财产上设定的权利来确保特定债权人实现的法律制度。担保制度是一项重要的民事法律制度。它是确保债权实现的法律手段，是维护社会主义市场经济秩序的有效措施。
我国《民法通则》和其他法律法规对担保制度都作了规定。《担保法》的施行。确定了以保证、抵押、质押、留置和定金为核心的担保制度，为审理担保纠纷案件提供了统一的法律依据。然而由于现行担保制度自始就存在一些矛盾和漏洞。法律对此又无明确的界定，造成实际担保混乱和法律判决的冲突。综合诸多争议，本文拟就我国现行担保制度存在的问题进行剖析，并就解决这些争议提出以下肤浅的建议。
第一章、《担保法》的溯及力
《担保法》的溯及力，又称《担保法》的溯及既往的效力，是指担保法实施以后，能否适用于其生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为。如果能够适用，担保法就是有溯及力；否则，就没有溯及力。讨论这个问题的法律意义在于，《担保法》与《民法通则》及最高人民法院（1994）8号《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）就保证人所承担的保证责任之类型及保证期间，由保证人主张权利的方式及法律后果作出了不同的甚至完全相反的规定。例如，《规定》第7条规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务，强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务，由保证人承担赔偿责任。”《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”两法条对照可得，就当事人没有约定保证方式或约定不明确时，按《规定》保证人应承担一般保证责任，依《担保法》保证人应承担连带保证责任。如对担保法溯及力的认识不当，则会导致法律依据适用错误，造成大量的冤假错案。
就一般意义而言，《担保法》的溯及力问题采取的是法不溯及既往原则。即在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定：“如果当时没有规定的，可参照《担保法》规定。在《担保法》颁布后发生的担保纠纷案件则适用《担保法》”。因为当事人是根据已有的法律订立担保合同，设定彼此间的民事权利义务，也是根据已有的法律预见不履行相应的民事义务所应承担的民事责任，他们不可能对将来的有关担保作出如实的预测，知道哪些是可作为的，哪些是不可作为的，自然也不能用担保行为以后才实施《担保法》来调整此前所成立的担保合同当事人的权利义务。
对《担保法》生效前订立的在其生效后仍发生法律效力的担保合同，《担保法》的溯及力问题应作具体分析。如果《担保法》生效前订立的保证合同中的权利义务在该法生效后没有发生改变的情形下，仍采用法不溯及既往原则：倘若保证合同生效后，发生了影响担保人承担担保责任的法律事实。而该法律事实又是在《担保法》生效后发生的。《担保法》便具有溯及力。前者在于虽然担保纠纷是在《担保法》颁布后发生或者审判，但担保的产生，设立等法律事实是依《担保法》之前的有关法律为基础。《担保法》不具有溯及力；后者在于《担保法》生效前订立的保证合同因特定法律事实发生变化，这一变化是以《担保法》的有关规定为前提，故《担保法》在此情形下具有溯及力。
关于《担保法》的溯及力可以归纳为：（一）《担保法》对该法生效前订立并审判的担保合同无溯及力；（二）《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务未发生变动的担保合同无溯及力；（三）《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务发生变动的，担保合同有溯及力。
第二章、担保人的界定
担保人为担保合同的债务人，在不同担保方式中的称谓各异。保证中的担保人称作保证人，抵押和留置中的担保人分别为抵押人和留置人，定金中的担保人为定金交付人。担保人是担保关系的主体。对担保关系合法有效与否有决定意义。由于个体实际的差异，并非所有人都能充当担保人，为数不少的不具备担保资格的人为规避法律和谋取私利。往往“虚假担保”“假担保”，使担保关系日益无序。我国《担保法》仅在保证一章笼统的规定具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人以及一些不能充当担保的法人，对保证人充当的具体条件和其他担保人均无涉及。人民法院因为没有统一的断案标准，对担保无序现象只能行使“自由裁量权”。又造成司法的不统一。基于此，正确对担保人作为界定是十分必要的，笔者下面将对担保人的界定作具体分析：
第一、担保人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。这是担保人成立的前提条件。我国《担保法》仅在第七条对保证人作了此项规定。而对抵押人、留置人，定金交付人的成立无针对性规定，可以说是我国担保立法上的严重不足。担保人无担保能力，担保合同便是一纸空文。在人的担保即保证上，体现为保证人本人能够代为清偿债务。在物的担保即抵押、留置、定金上表现为担保物的价值不小于债务所抵的价值。严格审查担保人的担保能力，对减免“无担保”“虚设担保”有重大意义。
第二、担保人必须具备相应的民事行为能力。这是担保合同成立的必要条件，关于担保人的民事行为能力，法律未作明确规定，应依其是公民还是法人分别考察。
公民作担保人，应当具备完全民事行为能力，依照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力人只能是独立实施纯受利益的民事行为。而担保人并不是纯受利益。因而无民事行为能力人不能作担保人，限制民事行为能力人，可以独立实施与其认识能力相应的民事行为。但因担保合同最终涉及对担保人的财产处分，也不是担保人生活必需的，因而限制民事行为能力人也不能为担保人。特别要注意的是，担保人与签订担保合同当事人并不一致，签订担保合同当事人既可以是担保人本人也可以是担保人的人。担保人由人代订担保合同的，担保人在关系中是被人，亦即本人，是担保合同的当事人一方。人虽是订约的当事人，但不是担保合同的当事人，担保合同是对被人发生效力。因而人代订担保合同，人不仅要有完全民事行为能力，还须有被人的委托授权。
法人作担保人的，其民事行为能力有何要求，在各国的法律上规定不一。有的规定公司以外的法人不得为保证人，公司除经营保证业务外，不得为任何保证人，我国台湾地区则作此种规定。有的规定，除法律禁止性规定外，法人可作为保证人，我国便如此。我国《担保法》第8条至第11条，《公司法》第60条、第214条之规定都是原则性规定：国家机关法人一般不得担任保证人、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。公司不得为个人提供担保。我国法律原则性规定远远不能满足审判实践的需要。法人作担保人，除了法人资格的审查是重点和难点外，以下两个方面也是十分重要的，遗憾的是它们常被忽视或误解。（1）关于公司企业经营期限届满之后注销登记前提供担保资格。依我国现行法律，公司企业在注册登记依法取得法人资格后，在不违反禁止性规定下便取得担保人资格，公司企业在经营期限届满后注销登记前，其法人资格仍在存续。但其法人资产或移转或流失，公司企业的归属处于未然状态，公司企业的实际担保能力受到威胁，从理论上说，公司企业的担保责任可由合并后新设或派生的法人或主管部门承受。但实际上正确认定承受担保义务的新的法人是不容易的，而且新的法人常常推诿责任、使得担保关系“名存实亡”，债权人权利得不到实现，因此，对公司企业在经营期限届满之后注销登记前取得担保资格作限制性规定是很有必要的。（2）关于有担保资格的法人、其他组织为他人担保的效力，依我国现行法律，公司董事、经理以公司的财产为公司的股东或者其他个人提供担保的，担保应为无效。不管名义上是为个人还是法人，组织作保，只要实质上是为个人债务担保，该担保无效。公司董事、经理以公司资产为他公司或者单位债务提供抵押担保是许可的，因此而订立的抵押合同是有效的。但是，因为抵押权的实现结果是要使抵押物的产权转移，公司财产牵涉到众多个人的利益，尽管为他公司作担保的抵押人得依物上保证人的地位行使追偿权，也难以避免其利益不受损失。因此，对公司为他公司或单位担保的行为，应当有所限制。一是建立集体研究，民主决策程序，担保决定权不能够由法定代表人“一言堂”，应经集体决定与监督。二是建立担保申报审批制度，国有企业的担保应当报企业主管部门和国有资产管理部门审批。
第三、担保人应当对担保物具有处分权利。这是担保关系成立的物质要素。最高人民法院在《意见》第113条中规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物，应当认定抵押无效。”非财产所有人或者无权处分人，如租赁人、承运人、财产人是不能充当担保人的，以自己无权处分的财产设定担保的，担保合同也应是无效的。法定人可否为被人代订担保合同呢？例如：父母是未成年子女的法定人，父母对子女的财产有经营管理权。又有担保能力，可否以未成年子女的财产设定担保呢？对此有不同的看法，一种观点认为，父母非为子女利益而以子女的名义承担他人债务及为他人提供担保的，该行为无效。另一种观点认为，该行为对第三人仍应有效。但父母依委托的规定，对子女负损害赔偿责任。笔者同意第一种观点，父母不是为了子女的利益而以子女所有的财产设定担保的，不论是为何人担保，以何人名义订立的合同，担保合同都应是无效的。因为，如父母是以自己的名义订立担保合同的，则由于其不是为了子女利益。而构成权的滥用。
第四、担保人必须有明确承担保证责任的意思表示，这是保证人资格的核心，担保是担保人以自己的信用或财产作担保，直接关系到双方当事人的人身，财产利益。如果某一第三人只向债权人表示“债务人有足够的清偿能力”或者向债权人表示“担保债务人有可靠的信用，能清偿债务”或者“我担保债务人在期限届满之日时能偿所借款项，”而并无以自己的信用或财产作担保的意思表示，则该第三人不为担保人，这样的文书称为资信证明而非担保合同。资信证明只是一种证明材料，是第三人向经济合同当事人出具的证明一方当事人资产、信用、资金、帐户等情况文书。证明方不负担保责任。但证明方因过错出具虚假或错误的资信证明致他方受损的，应承担赔偿责任。
第三章、保证责任的期限
保证期限是合同约定或法律规定的保证人承担保证责任的期限，其影响到保证人保证义务的存废。保证人可与债权人在保证合同中约定保证期限。当事人约定保证期限的保证。一般称为定期保证，保证人仅于保证期限内承担保证责任，逾期则不负责任，当事人未在保证合同中约定保证期限的，一般称为无期保证，无期保证的保证人并非无期限的承担保证责任，依《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”在保证责任期间，应着重把握保证责任期间的计算。
保证责任期间的计算，关键是正确确定保证期间的起点和终点，这些都应从保证具有从属性这一根本特征入手。保证具有从属性，保证合同为主合同的从合同。保证债务为主债务的从债务。保证以主债务的存在为前提，并于主债务续中从属于主债务人。《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定。当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”可见，保证合同的功能是主债务人期满未履行债务时，通过保证人的履行保障主债权的实现。在主合同约定的债务履行期间，仅主债务人仍未履行或不完全履行，始发生保证人承担保证责任。因此，保证期间的起点只能是主债务履行期限届满时，保证责任是基于主债务的存在而存在，主债务消灭，保证责任亦同时消灭，而债务消灭之终点为主债务超过诉讼时效。通常说来，自主债务履行期限届满之日经过2年，若主债权未向主债人主张权利或主债务人未自动履行，主合同之债便成自然之债，不受法律保护，此时若仍要求保证人承担责任，既违反了保证合同的从属性原理，又使保证人履行义务后失去了对主债务人的追偿权，于保证人极为不公。因此，保证期间的终点是主债务诉讼时效届满之日，即保证期限不得超过主债务诉讼时效。
当事人约定的保证期间与约定的连续发生债权的时间一致的，能否认为当事人约定了保证期间呢？例如，对贷款债权保证合同约定，贷款最高额为100万元，贷款期间为1995年7月1日至12月31日；保证期间为6个月，自1995年7月1日至12月31日，这里约定的6个月的保证期间是否为保证期间呢？笔者认为，这一期间并不是保证期间，这种“保证”期间与债权发生的期间是一致的，实际上属于保证责任范围的决算期或确定期，当事人作这种约定等于在合同中未约定保证期间，此时的保证期间按法律规定为1995年12月31日之日起6个月内。
第四章、抵押登记的效力
我国《担保法》对抵押登记的效力作了统一的规定，依照该法规定，抵押登记依抵押物的性质不同而不同，具体说来可以分为以下两种情况，（1）必须办理抵押登记，抵押登记是抵押合同的生效要件。依《担保法》第41、42条之规定，凡以第41条规定财产作抵押物的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”也就是说，以上规定之财产作抵押物，必须进行登记，如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因此，登记是抵押权成立的必要条件和必经程序。（2）可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件。《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。“当事人以《担保法》第41条规定之外财产作抵押的，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，这完全取决于抵押人自己的意愿，抵押合同自签订之日起生效而非登记之日起生效。但是，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人，抵押登记具有对抗第三人的效力。
对于抵押登记的效力，我国学者有两种观点，一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。笔者赞同第二种观点，认为抵押登记是抵押权的对抗要件而非成立要件。理由是：（1）从法律规定看，《担保法》第41条、第42条以及第43条分别规定了必须登记是抵押和可以登记的抵押，前者自登记之日生效。后者自合同签订之日生效。（2）从逻辑上讲，办理抵押登记时，当事人必须提交抵押合同。如以登记为抵押的成立要件，此时的抵押未发生效力，没有法律意义，以一个没有法律意义的合同作为登记的依据之一，去成立另一个有法律意义的法律关系在逻辑上讲是行不通的。（3）以抵押合同与抵押登记的作用上论，抵押合同是约束抵押人与抵押权人双方当事人的，而抵押登记侧重保护债权和善意第三人的利益。因为抵押权不以移转标的物的占有为要件，抵押权缺少公示方式，而抵押登记制度的建立弥补了该不足，使抵押物明确化、公开化，使抵押得到有序化、法律化。（4）从时间上看，抵押合同的签订与抵押登记之间一般是要有一定的时间间隔，以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前随时都可以任意地否认抵押合同，而不承担任何责任，这是有悖于真实信用原则的。
值得强调的是，抵押登记因错误、遗漏、误解被注销时，其效力如何呢？这个问题实质上涉及抵押登记的公示效力。在日本法上，因抵押权具有公示的效力而无公信力，在抵押当事人之间以及对于第三人的关系上，只有真正权利关系才有其效力，其与实质不符的登记，应为无效。但主张登记内容不真实的，应当负举证责任，依德国法如抵押权登记错误被注销，则第三人取得无负担的所有权，可取得前于该抵押顺序的抵押权，登记具有公信效力。按照我国《担保法》的规定，登记有的是抵押合同生效的要件，当然也是抵押权成立的要件，对这类抵押权，如抵押物上无登记，则第三人当然取得无该抵押权负担的物权，有的登记不是抵押合同的生效要件，也不是抵押权成立的要件，而是抵押权对抗第三人的要件。对此类抵押权应按真正的抵押关系处理。但对第三人的关系上，应承认抵押登记的公信效力。因相信登记而取得抵押物物权的善意第三人同样应受到保护。当然，抵押权人因此而受到的损失，应当由造成抵押登记错误、遗漏或被注销的过错方承担赔偿责任。
以上论文是我通过二年来对《担保法》的学习，思考而对我国现行担保制度存在的一些问题所进行的剖析，并提出的肤浅建议，因本人学习《担保法》不系统不全面，相关参考资料不齐全，所提出的问题和建议，不当或者错误的地方，在此，诚恳地接受指导老师的批评指正。
参考文献资料：
1、《中华人民共和国担保法全书》
主编：孙礼海、蒋乐民 副主编：姚红、郑贤尧、张立平
法律出版社 1996年1月第1版
2、《中华人民共和国公司法》
主编：徐晓松
中国政法大学出版社 2002年1月第1版
3、《中华人民共和国民法通则》
中国法制出版社 2001年3月第1版
担保法论文范文第8篇
论文关键词:知识产权;权利质押;中小企业;融资
论文摘要:中小企业尤其是科技型中小企业融资难是一个普遍存在的难题。科技型中小企业一般都是依托某个知识产权建立起来的,一般有无形资产但缺少有形资产。在我国现有的金融体制下,以无形资产做担保在银行进行抵押贷款基本是行不通的。因此,积极探讨将知识产权质押引入信贷实践,为企业融资开辟新途径,具有非常重要的现实意义。
一、知识产权质押融资的概念
现代《民法通则》认为,质押是指债务人或第三人将其财产移交由债权人占有,以其作为债权担保的担保方式。质押的本质特征在于转移占有,这是区分质押与抵押的根本标准。在1995年的《担保法》中,质押被确立为一种担保方式,并规定了动产质押和权利质押两个质押种类。
权利质押是指以特定权利作为担保物的质押形式。作为权利质押标的的只能是财产所有权以外的具有交换价值的财产权。知识产权质押是权利质押的一种形式,我国《担保法》第79条规定:“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”知识产权质押作为担保物权的一种重要形式,在现代社会中发挥着越来越重要的作用,它不仅是知识产权自身价值的体现,同时,从整个担保与融资市场上来看,它还具有担保价值与融资价值。
二、我国知识产权质押贷款现状及制约因素
多年以来,为加快经济发展,扶持技术含量高、经济效益好的知识产权项目,促进先进技术的实施转化,一些地方纷纷出台了知识产权质押管理办法、知识产权质押贷款操作办法,有关部门还制定了《专利权质押合同登记管理暂行办法》、《商标专用权质押登记程序》、《著作权质押合同登记管理暂行办法》等,专门调整知识产权质押登记管理,增强《担保法》规定的知识产权质押的可操作性。但由于知识产权质押贷款受其本身的特点和现行法律、政策和体制的制约,还远未能成为一种重要融资手段。
(一)知识产权质押立法体系不完善
一是目前我国知识产权制度对知识产权的保护尚不完善,存在知识产权的权属争议和权利的不稳定性。同时,由于我国知识产权登记制度原因,存在知识产权实际权利人的权益不确定性。
二是我国知识产权质押管理方面的法律法规仅仅有《担保法》及三部主要知识产权分支部门法,而关于专利权质押、著作权中的财产权质押、可以转让的商标专用权质押的具体操作规则,主要是一些部门规章或地方的管理办法。这些管理办法大都仅具有操作的程序性规定,对于知识产权质押如何进行法律保护则少有涉及。
三是《担保法》对知识产权质押特征的界定一定程度上限制了担保实践的发展。《担保法》规定,“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以质押,但我国的知识产权法并无允许使用权转让的明确规定,也不可能在同一知识产权上设置多个质押。这个重大限制使得一些颇有价值的知识产权的所有者无法借此获得多个融资渠道。
(二)知识产权登记制度不完善
知识产权质押设定方面规定了几个不同的登记机关,如商标专用权出质的登记机关为国家工商行政管理局商标局,专利权出质的登记机关为中国知识产权局,著作权出质的登记机关为国家版权局,商号权出质的登记机关为工商行政管理部门等等。各登记机关所的登记程序内容不相一致,其登记期限和费用也各不相同。如果出质人以两项以上的知识产权共同出质,其登记机关更为复杂。从成本与效率的角度来考虑,这种登记制度会加重质权设立的成本,降低质权设立的效率。
(三)知识产权质押评估难,不利于信贷操作
知识产权质押最重要的环节是价值评估。自上个世纪90年代中期开始,知识产权评估在我国逐渐活跃,通过资产评估确认知识产权的财产价值,从而促进知识产权交易,保障知识产权所有人和投资者的合法利益。但目前我国还缺乏完善的知识产权评估制度,我国虽然制定了无形资产评估准则,但其可操作性较弱,特别是专利技术、专有技术、商标及版权等各类知识产权也没有各自具体的评估准则。知识产权作为一种无形资产,其价值评估是一个复杂的技术问题,需要经过市场调查、市场分析、市场预测等程序,才有可能使得知识产权评估趋于大致准确。此外,我国在无形资产评估方面,还存在着评估人才缺乏、执业人员素质参差不齐、权威评估机构不多、评估市场混乱等缺陷。因此,如何建立科学规范的知识产权评估体系,显然已经成为知识产权质押管理工作中的一项重要任务。
(四)银行对出质的知识产权不易控制,导致风险防范难
传统的银行贷款要求借款方提供第三方担保或有形资产担保,而知识产权质押融资往往只能以未来预期现金流作为担保,不确定性较强,银行明显感到贷款风险与收益不对称。此外,在具体的知识产权质押运用中,出质人出于自身利益考虑,经常会出现有偿、无偿转让,许可他人使用其商标专用权、专利权、著作权,势必导致知识产权价值下降,质权价值的下降必然损害贷款银行的利益,不利于担保债权的实现。而且,贷款银行也很难了解质权人的包括转让、许可在内的大量日常经营行为。
(五)用于质押的知识产权处置难,影响银行信贷的积极性
银行发放不动产质押贷款积极性较高,一个重要原因就是在其所对应的债权逾期时,能够通过拍卖等形式较便利地获得及时足额的补偿。与不动产抵押相比,知识产权的流动性相对较差,质押物处置起来相当困难。目前,国内知识产权意识还比较薄弱,知识产权转让市场不大,评估和转让程序复杂严格,都会耗费银行较多的人力、物力和财力成本,处置成本过高。
三、发展知识产权质押贷款的政策建议
(一)进一步健全知识产权法规和知识产权质押信贷制度
一是健全知识产权相关制度。重点是要建设有利于科技型企业成长的大环境,严格知识产权评定,提高知识产权的质量,切实加大知识产权保护力度。简化登记手续,允许质押双方当事人在知识产权部门的地方分支机构办理质押手续。二是建议中国人民银行、银监会会同国家知识产权局有关部门牵头制订知识产权质押贷款的信贷指引或操作规程及实施细则。建议商业银行风险管理等部门加强对知识产权质押贷款的研究,在防范风险的前提下试点推进。
(二)完善知识产权的评估、交易、公示等配套服务
一是知识产权局应积极会同有关部门积极向商业银行推荐专利产业化项目,协助商业银行完成专利评估、专利质押合同登记等专利质押贷款流程中的程序,做好专利维权方面的服务?鸦二是通过建立高效率的知识产权服务平台,建立知识产权成果交易新机制,完善技术转移所需相应配套的服务?鸦三是设立统一的知识产权登记机关及规范的质押登记查询系统,统一登记公示程序,合理制定收费标准。可以研究在人民银行征信系统中增加相关质押物权证编号及评估价值等信息的可行性,为商业银行开展专利质押贷款业务提供良好的环境?鸦四是建立专门或专业的仲裁机构,以便解决相关各当事方出现的纠纷,最大限度地保护相关各方的利益。
(三)多方联动,构建多样化的(下转第35页)(上接第28页)风险防范机制
一是金融机构要建立符合无形资产质押贷款的信贷管理机制,准确评估风险,选好项目以及对贷后质押品的动态监测。二是政府有关部门要依托科技发展基金,建立企业自主创新的贷款风险补偿机制和担保基金,按市场化运作,为发展前景良好的企业提供贷款贴息,给拥有自主知识产权的科技企业作前期启动补助资金。三是鼓励民间设立投资风险基金,让民间资金更多地流入技术创新领域,提高整个社会创造自主知识产权、拥有自主知识产权的意识及能力。四是尽早成立专门服务于无形资产的信用担保机构,既可以由政府财政、金融机构和科技企业共同出资创立科技企业贷款担保基金,还可以鼓励由企业联合投资成立会员担保机构,发挥联保作用,鼓励各类商业银行增加对企业技术创新活动的信贷支持,以引导和带动金融业加大对技术创新的支持。五是人民银行分支机构应密切关注知识产权质押贷款发放情况及贷款潜在的风险,积极跟踪、总结经验、发现问题,及时对商业银行进行风险提示和窗口指导。
(四)大力推动金融工具创新
对重大科技专项资产实行证券化,综合运用票据贴现、税款返还担保、保单、债券等有价证券抵押,进出口押汇与知识产权质押贷款相结合的多种融资手段形式,进一步强化金融服务工具创新,同时为中小科技企业提供从结算到开户、签证等多方面的优质服务。
(五)积极探索多种知识产权质押形式
担保法论文范文第9篇
论文关键词 抵押权 质权 竞合 位序关系
一、抵押权与质权竞合
同一动产，是否允许发生抵押权与质权的竞合，各国民法理论与立法也莫衷一是：（1）否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权；（2）肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看，绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定，但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用<担保法）若干问题的司法解释》第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”可见，我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。（3）折衷说。折衷说中又有不同的观点，有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合，有的认为则相反，还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合，而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得否竞合，笔者持肯定说。
二、抵押权与质权竞合时的位序关系
关于抵押权与质权的位序关系，学界有多种观点。主要有以下三种观点：第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示，则应取得优先于质权的效力。因为，若将动产质权和抵押权同等对待，则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下，质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为：“抵押权与质权同为担保物权，因而具有相同的法律效力。在两者竞合时，应根据二者设立先后来决定，设立在先者权利优先；抵押权与质权同时设立的，两者效力相同，抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为，在目前的社会现实条件下，应当采取第一种观点，使登记的抵押权具有优先的效力，不过要有限制条件。
《物权法》颁布以后，学界对此司法解释的适用问题产生了质疑，由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正，对动产抵押权统一采取登记对抗主义，即登记仅为动产抵押权的一种公示方法，作为动产抵押权的对抗要件，“不登记不得对抗善意第三人。”因此，有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在，上述条文在我国《物权法》施行后，即失去其意义。对此观点，笔者不敢苟同。恰恰相反，我认为此司法解释仍有“用武之地”，理由如下：
（一）相对于质权需要以移转占有为成立要件，抵押权能更好的做到物尽其用，避免资源闲置浪费，有效发挥其经济价值
该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力，保护交易安全，降低交易成本，维护抵押权人的利益；促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张，但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制，可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度，理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。
（二）“法定登记的抵押权”是根据《担保法》第41条的规定，在学理上所作的分类，是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称
对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的，必须办理抵押登记，否则不生抵押权效力，更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记，对于未登记的抵押权其不生效力，也就不可能优先于质权。因此，对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为：“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时，已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行《物权法》对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义，没有“法定登记”，均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力，未登记的，不得对抗善意第三人。那么，在现阶段，在均采自愿登记的立法背景下，我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为：“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释，刻意地去追求立法原意，从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬，封闭。应该根据生活事实的不断变化，以公平、正义的理念来适时地解释法律。
（三）对动产抵押权与质权竞合的位序关系
适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权，是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物，是完全符合时代需求和基本符合法理的：
1．先押后质。对于已登记的抵押权因设立在先，根据设立在先原则，与此情形下已完成登记的抵押权的公示产生公信力，对后设立质权的质权人均推定其为恶意。先设立的抵押权取得对抗效力，自然包括质权人。因此，先设立的优先于后设立的质权。对于先设立而未登记的抵押权，因该抵押权未公示，自然无公信力，根据公示公信原则，其效力不得对抗善意第三人，即不能对抗善意取得质权的质权人，此时，质权优先于抵押权。但若质权人为恶意，即明知质物上已存在抵押权而于抵押权设定后又接受抵押人就抵押财产设质时，质权人仅能享有次于抵押权人的权利，即抵押权优先于质权。
担保法论文范文第10篇
论文关键词 抵押权 质权 竞合 位序关系
一、抵押权与质权竞合
同一动产,是否允许发生抵押权与质权的竞合,各国民法理论与立法也莫衷一是:(1)否定说。法国、德国和瑞士的民法理论及立法均不承认有动产抵押权;(2)肯定说。我国现行《物权法》和《担保法》没有规定抵押权与质权的竞合及其位序关系问题。从立法上看,绝大多数国家和地区的立法对抵押权与质权的竞合问题未做规定,但解释上多予认可。最高人民法院《关于适用司法解释》第79条第1款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践承认同一财产之上抵押权与质权是可以竞合的。(3)折衷说。折衷说中又有不同的观点,有的认为应承认先押后质的竞合而禁止先质后押的竞合,有的认为则相反,还有的认为应允许善意的竞合和以担保物的不同价值部分分别押、质情况下发生的竞合,而不能承认非善意的竞合和重复押、质的竞合。对于抵押权与质权之间得否竞合,笔者持肯定说。
二、抵押权与质权竞合时的位序关系
关于抵押权与质权的位序关系,学界有多种观点。主要有以下三种观点:第一种观点为抵押权优先说。此说认为抵押权若进行了公示,则应取得优先于质权的效力。因为,若将动产质权和抵押权同等对待,则存在滥用动产质权损害动产抵押权的巨大风险。第二种观点为质权优先说。即在同一动产上抵押权与质权同时存在并发生竞合的情况下,质权优先于抵押权。第三种观点为抵押权与质权效力相同说。许明月认为:“抵押权与质权同为担保物权,因而具有相同的法律效力。在两者竞合时,应根据二者设立先后来决定,设立在先者权利优先;抵押权与质权同时设立的,两者效力相同,抵押权人与质权人就其债权比例对标的物变价进行分配”。笔者认为,在目前的社会现实条件下,应当采取第一种观点,使登记的抵押权具有优先的效力,不过要有限制条件。
《物权法》颁布以后,学界对此司法解释的适用问题产生了质疑,由于我国《物权法》对《担保法》中同时采取动产抵押权登记生效主义与动产抵押权登记对抗主义的做法作了重大修正,对动产抵押权统一采取登记对抗主义,即登记仅为动产抵押权的一种公示方法,作为动产抵押权的对抗要件,“不登记不得对抗善意第三人。”因此,有学者认为上述规定中所称“法定登记的抵押权”就动产而言即不存在,上述条文在我国《物权法》施行后,即失去其意义。对此观点,笔者不敢苟同。恰恰相反,我认为此司法解释仍有“用武之地”,理由如下:
(一)相对于质权需要以移转占有为成立要件,抵押权能更好的做到物尽其用,避免资源闲置浪费,有效发挥其经济价值该司法解释的目的就是为了强化和规范登记的公示效力,保护交易安全,降低交易成本,维护抵押权人的利益;促进抵押权能够更好的发挥融资的作用。尽管学界对此司法解释有不同的见解和主张,但《物权法》没有相关条文对质权与抵押权竞合进行规制,可以看出立法者对此司法解释的适用效力以及该解释的目的至少没有持否定的态度,理应仍有适用之余地。这也是为了给将来的立法预留空间的一种体现。
(二)“法定登记的抵押权”是根据《担保法》第41条的规定,在学理上所作的分类,是相对于该法第43条所述的自愿登记的抵押权的对称对《担保法》第42条规定的动产设定抵押权的,必须办理抵押登记,否则不生抵押权效力,更谈不上对抗第三人。因为该司法解释的目的是对于特定的动产和不动产设置法定的强制登记,对于未登记的抵押权其不生效力,也就不可能优先于质权。因此,对《担保法解释》第79条第1款可以依循法理及该司法解释的目的可将其解释为:“在同一财产上已办理登记的法定登记的抵押权与质权并存时,已登记的抵押权优先于质权受偿。”但是由于现行《物权法》对动产及特殊动产设立抵押权均采登记对抗主义,没有“法定登记”,均采自愿登记。即只有登记的抵押权方有对抗善意第三人的效力,未登记的,不得对抗善意第三人。那么,在现阶段,在均采自愿登记的立法背景下,我们可以客观解释原则将“法定登记的抵押权”解释为“按照法律规定的程序登记的抵押权”。也就是说可以将《担保法解释》第79条第1款相应的解释为:“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”而不能对“法定登记的抵押权”作较为封闭的字面解释,刻意地去追求立法原意,从而使得灵活、开放的法律条文变得十分僵硬,封闭。应该根据生活事实的不断变化,以公平、正义的理念来适时地解释法律。
(三)对动产抵押权与质权竞合的位序关系适用《担保法解释》第79条第1款并相应解释为“在同一财产上已登记的抵押权与质权并存时,登记的抵押权优先于质权受偿。”即主张登记的抵押权优先于质权,是基于转型社会的现实状况的一种利益衡量的产物,是完全符合时代需求和基本符合法理的:
1.先押后质。对于已登记的抵押权因设立在先,根据设立在先原则,与此情形下已完成登记的抵押权的公示产生公信力,对后设立质权的质权人均推定其为恶意。先设立的抵押权取得对抗效力,自然包括质权人。因此,先设立的优先于后设立的质权。对于先设立而未登记的抵押权,因该抵押权未公示,自然无公信力,根据公示公信原则,其效力不得对抗善意第三人,即不能对抗善意取得质权的质权人,此时,质权优先于抵押权。但若质权人为恶意,即明知质物上已存在抵押权而于抵押权设定后又接受抵押人就抵押财产设质时,质权人仅能享有次于抵押权人的权利,即抵押权优先于质权。