保险基本原则论文范文

保险基本原则论文范文第1篇

论文关键词 保险法 近因原则 保险标的

一、近因原则的涵义

（二）多种原因造成损失

多种原因造成损失的时候，其中持续地起支配作用或决定作用的原因才是近因。多种原因造成损失又有以下几种不同的情况。

1.多种原因同时发生

其具体又有以下几种情况：（1）如果同时发生的原因均为承保危险，承保人应当承担赔偿责任。（2）如果同时发生的原因都是不保危险，承保人不承担赔偿责任。（3）如果同时发生的原因，有些为承保危险，有些为不保危险，并且承保危险或者不保危险都能单独作用造成损失的发生，在这种情况下，承保危险与不保危险之间能够相互独立，任何一个原因都能单独造成承保损失。此时，承保人应当承担赔偿责任。（4）如果同时发生的原因中有些为承保危险，有些为不保危险，并且只有承保危险和不保危险共同起作用的时候才能导致损失发生，在这种情况下，多个原因相互作用，相互依存，任何一个原因离开其他原因都不会单独造成损失。此时，承保人是否需要承担赔偿责任，应当视不保危险的情况而定：不保危险为非承保危险（指既不是保险合同约定的承保人应当承担保险责任的危险，也不是保险合同约定的承保人不承担保险责任的危险），还是除外危险（指保险合同明确约定不承担保险责任的危险），结果不同。如果不保危险为非承保危险，保险人应当承担赔偿责任；如果不保危险为除外危险，根据除外责任优先与承保责任的原则，保险人对全部损失均不承担赔偿责任。

2.多种原因连续发生

连续发生多个导致损失的原因，并且各个原因间互为因果关系。如果前后各个原因都属于承保风险，承保人当然要承担赔偿责任；如果前后连续发生的原因中含有未保风险或除外危险，在这种情况下，因为导致损失的原因之间存在因果关系，因此前一个致损的原因就是近因。也就是说，前一个致损的原因属于承保责任，但后一个致损的原因却不是，承保人仍然要承提赔偿责任。但是，如果前面的原因不属于保险事故的范围，那么即使后面的原因属于承保风险，后面的原因是前面原因的必然结果，保险人也无需承担保险赔偿责任。

3.多种原因间断发生

在前后发生的一连串导致保险损失发生的原因中，存在一个新的完全独立的原因，因为该原因的介入，导致发生损失。如果该新介入的独立的原因属于保险事故，那么承保人需要承担赔偿责任；否则，保险人无须承担保险责任。

五、完善我国保险法上近因原则的立法建议

近因原则作为保险法的重要原则之一，能帮助承保人理清承保的责任范围，使被保险人在投保时能够了解到一旦遭受损失自己能得到何种程度的保障，对于保险双方都有重要的价值。笔者建议，可以通过以下几个方面把近因原则明确化和成文化：

（一）在保单中写入并进行明确说明

保险人应当在保单中以醒目的方式注明“近因原则”，并作出合理注释（注明仅在承保的风险是近因的情况下才承担赔偿责任）。同时保险人应当用书面或者口头的方式向投保人明确说明近因原则的相关概念和具体适用条件，保证投保人在订立保险合同时对该格式条款能完全了解。

（二）在法条中进行明确规定

首先，建议把近因原则在《保险法》第二章保险合同的第一节一般规定当中进行明文规定。因为该节本身是对保险合同订立及其订立过程中的相关原则和格式条款的各项规定；而近因原则是用来确定何为造成保险损失的近因，保险人是否应当承担保险赔偿责任的保险法的基本原则之一。将其写入该节能够更好地规范我国《保险法》的具体实施，更充分的发挥保险的作用，能更好维持保险双方的利益均衡。

其次，建议在《海商法》等相关法律中，加入具体的法律条文，对近因原则的概念进行具体说明，明确保险损失发生后，保险人何时应当承担保险责任，何时免责。这样能使相关案件在审理过程中更有法律依据，使案件双方当事人能够信服，体现法律的权威，避免不必要的各类纠纷。

（三）利用司法解释进行说明

保险基本原则论文范文第2篇

【关键词】工伤保险 类型 基本原则

实行工伤保险的目的就是要保障受伤害职工的合法权益，妥善处理事故和恢复正常生产，维护社会安定。我国作为一个人口大国，工伤问题比较严重，而有效的处理工伤问题就成为我国政府需要重点落实的工作之一。而工伤保险的推出及实施，在很大程度上解决了工伤问题，有利于保障人们的生活良好进行，尤其是社会弱势群体。可以说，工伤保险的有效落实是非常有意义的。对此，本文将从工伤保险的概述展开，就工伤保险的类型和工伤保险的基本原则进行分析。

1 工伤保险的概述

所为工伤保险是指指劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获得物质帮助的一种社会保险制度。工伤保险作为社会保险制度的一个组成部分，其是强制实施的，可以促使局面享受基本权利，可以给工伤职工提供物质上的救助，促使工伤职工的生活不受到影响，可以促进安全生产水平的提高，为降低工伤情况发生创造条件。

工伤保险的特点主要表现为：

其一，对象范围为生产劳动过程中的劳动者。因为职业危害无处不在，工作中的劳动者随时随地都可能受伤。为了有效的保障生产劳动过程中的劳动者的健康，工伤保险的提出，要求对劳动生产过程中的劳动者都有效。

其二，工伤保险的责任具有赔偿性。因为劳动者在生产劳动的过程中，劳动者的生命健康、生存能力、自我财产可能因为生产劳动而遭受损失。单纯的精神弥补是无法补偿劳动者损失，这就要求工伤保险进行物质上的补偿。所以，工伤保险具有赔偿性。

其三，工伤保险实行无过错责任原则。无论工伤事故的责任归于用人单位还是职工，职工受伤这一事实已经发生了，就需要对职工工伤予以补偿，相应的工伤保险就要有效落实。所以工伤保险还具有实行无过错责任原则的特点。

2 工伤保险的类型分析

可以说，工伤保险的有效实施，在很大程度上保障了劳动者的健康，同时促进生产活动安全性的提高，为促进社会良好发展，国家不断进步创造了条件。可以说，工伤保险的有效落实是非常有意义的。目前，我国对工伤保险的分类主要是从职业伤害保险制度为依据，职业伤害保险和社会保险。

2.1职业伤害保险

职业伤害保险最直接的体现就是雇主责任保险。所谓雇主责任保险是又受伤工人或遗属直接向雇主索赔，雇主直接赔偿或向商业保险公司投保，由商业保险公司负责受伤工人的索赔。雇主责任保险的有效的实施是具有法律依据的，这要求雇主责任保险的落实一定要符合相关法律法规，合理的支付工伤工人的费用。当然，在实际落实雇主责任保险的过程常常出现一些纠纷，比如索赔款项过多、工伤责任问题。此种情况下，就需要法院的介入，根据工伤工人受伤情况来判定工人是否属于工伤，如若判定为工伤，那么雇主或雇主投保的商业保险公司支付相应的索赔款。总体来说，雇主责任保险经历自保、商业保险公司投保、征收保证金的形式后，其落实科学性、合理性更强。

2.2社会保险

通常工伤社会保险是有国家立法、政府有关部门或监督机构负责的工伤保险事宜。这使得工伤社会保险具有强制性，要求雇主必须为工人投保。也就是雇主在雇佣工人的同时，向保险机构缴纳一定的工伤保险费，为工人投保，确保工伤人员受伤，可以得到相应的抚恤金。可以说，这种保险制度的落实，可以起到统一筹措基金、共同承担风险、有效保障劳动者权益，为促使社会良好发展创造条件。

3 工伤保险的基本原则

因为工伤保险体现了社会保险的强制性、互济性、保障性，促进筹措基金、共同承担风险、有效保障劳动者权益。所以，科学、合理的落实工伤保险是非常必要的。但要想工伤保险有效落实，则要求工伤保险一定要遵循基本原则，即无责任补偿原则、雇主缴费原则、补偿与预防、康复相结合的原则。具体来说就是：

3.1无责任补偿原则

工伤保险的无责任补偿原则是经过过错责任原则向无过错责任原则后转变而来的。工伤保险无责任补偿原则的落实，可以使劳动者在生产劳动过程中受伤，无论责任在于自己还是用人单位都会得到相应的补偿工伤保险无责任补偿原则的有效落实，有效的保障了受伤工人受伤期间生活不会受到影响。可以说，在我国经济水平不断提高的当下，实施工伤保险无责任补偿原则是利民的有效举措，因为其充分的发挥了社会保险的功能，并增强了工伤事故处理的效率，有效的维护劳动者的权益。

3.2雇主缴费原则

工伤保险费用全部由雇主或用人单位交付，这充分的体现了雇主或用人单位的主体责任。为了使劳动者在工作的过程中支配工人进行生产劳动，为其创造经济利益，那么雇主或用人单位就需要对劳动者的安全。劳动者在生产劳动中出现受伤，劳动者的安全就会受到威胁，雇主或用人单位需要对劳动者有所补偿。所以，工伤保险实施的原则之一是雇主缴费非常必要，非常可行。

3.3补偿与预防、康复相结合的原则

补偿、预防、康复作为工伤保险的三大功能，其应当充分体现在工伤工人身上。一旦事故发生，使伤者得到及时救治，并给予经济补偿，保障其和家庭的基本生活，是工伤保险最为首要的内容。为了确保工伤保险可以充分发挥作用，在推行工伤保险的过程中要求补偿、预防、康复这三个工伤保险的三大功能可以充分体现出来。如此才能够真正意义上保障工伤工人的权益，促使工人在受伤期间不需要对生存和生活问题予以担心。“安全第一，预防为主”工伤预防是工伤保险落实的根本目标。为了增强雇主或用人单位意识到安全生产的重要性，在推行工伤保险的过程中注意体现补偿、预防、康复相结合的原则体现是非常必要的。

4 结语

工伤保险的有效落实可以在很大程度上保障劳动者的权益，提高安全生产水平。当然实现工伤保险有效落实，则要求满足工伤保险的原则，即无责任补偿原则、雇主缴费原则、补偿与预防、康复相结合的原则，如此才能够促使工伤保险的作用充分发挥出来。总之，工伤保险的落实是非常有意义的。

参考文献：

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[2]施卫祖.建立工伤保险与安全生产相结合的管理体制[J].现代职业安全，2003（03）.

[3]于宝妹，蔡静，王立谦，宋秉文.建立工伤保险与安全生产相结合的管理体制探讨[A].2008年科技学术研讨年提速安全与和谐铁路论文集[C]，2008.

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[5]广东省劳动和社会保障厅 关于印发贯彻国务院《工伤保险条例》的指导意见的通知[J].创业者，2004（03）.

保险基本原则论文范文第3篇

论文关键词　近因原则　保险损失　保险赔偿

近因原则发端于英国海上保险领域，目前已经成为国际保险领域被普遍采用的保险理赔原则，但是我国保险法对此未作任何规定，只是在司法解释中有所规定，《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题解释》第十九条规定：人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成的损失的主张应当支持。近因是指造成承保损失起决定性、有效性的原因。

一近因原则及其在保险法上的意义

“近因”是英美用语，但已经发展为各国保险法的基本原则之一，其来源于法律用语Causa Proximaet Non Remota Spectatur，近因是由Proximatecause直译而来，中文中没有与之相匹配的词语，在理论界关于近因的解释存在两大主流观点，一是时间说，即时间上最为接近的原因就是近因，一是效果说，即“该说认为，近因并非以时间上的顺序性作为判断标准，而应就原因事实与结果事实之间的效果进行判断，即在各种原因事实并存时，以对结果发生有最重要影响的条件作为法律效果上的原因。”??近因”并非是指时间的晚近，而是指在因果关系上最直接、最有效、起关键作用的原因。近因原则是通过判断保险事故与损失结果存在因果关系从而确定保险人承担保险责任的一项基本原则，是法律上的因果关系理论在保险法中的特殊应用。这一原则要求只有导致损失的近因属于保险事故时，保险人才承担保险责任。

近因原则在认定保险事故及保险人是否应当承担保险责任方面起着非常重要的作用。具体体现在这两方面：一是损失必须是作为保险对象的风险的自然、正常、合乎事物发展规律的结果，而不是被保险人以其他原因导致。近因对于发生损失的这个后果，不因为有其他原因发生或同时存在而受影响——即其状态或效力依然存续，其他原因不能阻止该近因发生作用，割断其与损失之间的联系。因其他原因导致的损失，无由让保险人承担保险责任。二是只有近因引起的损害范围才是有限的和确定的，因而保险人的赔偿责任才有可能通过合同进行约定，即只有近因引起的损失才能由保险人赔偿，近因以外的其他原因引起的损失保险人并不赔偿。因此“近因”原则就是确定保险人应否以及在多大范围内承担损失赔偿责任的一个重要根据。而判断什么是损失发生时的“近因”就成为确定保险人是否承担责任的关键。

二、近因原则在适用时应注意的问题

由于其自身的特点以及对保险人和被保险人的重要性，近因原则受到极大的关注及充分的重视，同时近因原则的正确适用有利于整个保险业的健康发展。由于近因原则适用的前提是损害结果与致损原因存在因果关系，所以在适用近因原则时应特别注意因果关系的证明问题：

（一）举证责任的承担问题

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，遵循的是谁主张，谁举证的原则，在保险理论和实践中关于举证责任的分配已经形成共识，即投保人、被保险人或者受益人对保险事故与致损原因之间是否存在因果关系承担举证责任。《保险法》第二十三条规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”该条规定中，保险事故的“原因”即包括近因原则下的各因果关系。根据该条规定，投保人、被保险人或者受益人显然负有对因果关系的举证责任。

（二）例外情况下实行举证责任倒置

“如果投保人、被保险人或者受益人提供了其“所能提供”的证明和资料，保险人仍拒绝承担保险责任的，此时举证责任将倒置给保险人。但何谓“所能提供”，现行保险法并未明确细化。”?我国保险法对投保人、被保险人或受益人的证明责任并不要求对因果关系进行充分的证明，而仅限于在其能力所能的范围内提供，即便不能充分证明原因与结果之间存在的必然联系，也不承担举证不能的责任，而是倒置给保险人。该原则是保护弱势群体的体现。

（三）多种原因同时发生导致损害发生时近因的选择问题

此种情形是指多种原因同时存在并共同作用于保险标的导致保险标的损害的情形，这种情形比较复杂，要严格区分保险责任与除外责任，若多种原因都是保险责任，则保险人应依法承担责任，若多种原因中既有保险责任又有除外责任，在实践中有两种做法，一是全赔制，即保险人赔偿全部损失，一种是限制赔偿制，即只负责赔偿因保险事故引发的损失。本文认为，应具体情况具体分析，全赔制与限制赔偿制都存在缺陷，应根据除外责任是否与保险责任相互独立，若除外责任与保险责任相互依存，共同作用才导致了事故的发生，在这种情形下，保险人不承担赔偿责任，另一种情形是除外责任与承保责任相互独立，任何一种原因都会造成保险标的的损失，在这种情形下，保险人承担赔偿责任。

（四）多种原因间断致损，保险人应如何进行赔偿

多种原因间断致损指的是多种原因之间或者不存在因果关系，或者因果关系断裂，在因果关系存在断裂的情况下，若后因的介入，割断了前因并对保险标的损害的发生起到了独立的决定性的作用，则保险人不承担保险责任，反之，则仍需承担保险责任。

保险基本原则论文范文第4篇

我国农村养老保险制度存在的问题及对策

一、选题的背景与意义

农村社会养老保险制度是我国第一个针对农民的社会保险制度，它早在上世纪九十年代就已通过部分地方的试点逐步推广建立起来了。在建立和发展社会主义市场经济的过程中，我国原有的以计划经济为依托的农村社会保障制度逐渐成为制约经济制度转型和自身发展的重要因素，重建我国农村社会保障制度尤其是农村养老保险制度已经成为人们的共识。只有建立和完善包括农村社会养老保险制度在内的农村社会保障制度，才能彻底解决农民老有所养的问题，提高农村养老保障水平。

二、论文对立足于我国经济发展和制度现状，对现行农村养老保险制度存在的问题进行分析，在借鉴国外经验与启示的基础上，提出完善和建立我国新型农村养老保险制度的建议。

研究的基本内容与拟解决的主要问题：

基本内容：

本论文的主要内容包括四部分农村养老保险制度的概述、我国农村养老保险制度现存问题及原因分析、农村养老保险制度的国际经验及借鉴和完善我国农村养老保险制度的思路与对策。第一部分农村养老保险制度的概述包括养老保险制度的涵义及特征、构建农村养老保险制度的意义和我国农村养老保险制度的演进三部分。第二部分我国农村养老保险制度现存问题及原因分析主要包括我国农村养老保险制度存在的问题分析和我国农村养老保险制度面临困境的原因分析两部分。第三部分农村养老保险制度的国际经验及借鉴包括外国的农村养老保险制度及其特点和外国的农村养老保险制度对我国的启示两部分。第四部分完善我国农村养老保险制度的思路与对策包括建立健全我国农村养老保险制度的总体思路与基本原则和建立健立我国有中国特色的新型农村养老保险制度的措施两部分。 拟解决的主要问题：

1、具体分析我国农村养老金保险制度的现状及问题;

2、通过分析我国农村养老金保险制度的特点以及与国外的对比提出完善农村养老金保险制度的思路与对策。

三、研究的方法与技术路线：

本论文将主要采用理论分析和实证分析将结合的方法：从对我国农村养老金制度内涵的梳理、意义的分析、制度演进的说明，然后深入到剖析我国农村养老金制度现存的问题以及面临的困境，最后通过借鉴国外的经验提出完善我国农村养老金制度的思路与对策。

主要的研究方法有：文献研究法、实证研究法、定性分析法、个案研究法、比较法、经验总结法、描述性研究法、调查法等

四、研究的总体安排与进度： 一、2010-2011学年第一学期

1、2010年12月10日前：在查阅资料的基础上，完成文献综述和开题报告等工作。

2、2010年12月10日：开题论证 3、对文献综述和开题报告进行修改

4、收集资料，修改论文研究框架，撰写论文。 二、2010-2011学年第二学期

1、寒假：继续收集完善资料，继续撰写论文，完成初稿。 2、开学：提交初稿，收集资料，反复修改论文。 3、毕业论文定稿

4、答辩阶段(2011年5月22日前)：第一次答辩 5、答辩阶段(2011年6月5日前)：第二次答辩

五、主要参考文献：

[1] 杨翠迎.农村基本养老保险制度理论与政策研究[M].浙江大学出版社，2007:14-16 [2] 陈长民.我国农村社会养老保险面临的突出问题与对策[J].经济纵横，2005.9:29-31 [3] 于超 我国农村社会养老保险制度存在的问题与对策研究[J].金卡工程?经济与法，2009.1:77

[4] 汪岳、曲绍旭.农村养老保险存在的问题及政策建议以法国的农业社会保障为例[J].社会保障，2006.10:218

[5] 王昊.部分国家农村养老保险制度的比较与分析[J].世界农业，2007.11(343):26 [6] 涂玉华、张宝文.我国农村养老保险制度低效运行的原因探析[J] .考试周刊，2007.23:125-126

[7] 李逸波、胡灵红、李一鸣.我国农村养老保险体制存在的问题及改革思路[J] .安徽农业科学，2007.35(36):12044-12045

[8] 张美红.中国农村养老保险基金制度的缺陷及完善[J] .现代商贸工业，2007.8:19(8)：31-32.

[9] 李长远.日本农村养老保险制度的解读及启示[J].重庆工商大学学报，2007.8:17(4)：105-108

[10] 胡宇飞.我国农村社会养老保险制度存在的问题及对策[J].法制与社会，2008.12:286 [11] 常晓梅.关于改革与完善我国养老保险制度问题的思考[D].2003.6:1-2

[12] 郑军、张海川.日本农村养老保险制度建设对我国的启示[J].农村经济，2008.7:126-129

[13] 王海燕.论农村社会养老保险制度的建立与完善[D].2004.4:10-11

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保险基本原则论文范文第5篇

关键词: 商法理念/民法原则/法律适用

商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。

一、基本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域

就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法部分是以民法为基础，其所确立的诸多基本的法律原则和通用法律规则在私法领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法作为民法基础上具有相对独立性的特别法，遵循民法的基本原则和立法精神自然是其首要准则。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身独特的法律规则和处置方法，以之规范调整商事活动。这意味着民法是我国私法领域的基础性法律体系，商法是专门用于商事活动的直接法律依据。

因此，商法理念就应当体现上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商事主体制度、商事行为制度、商事名称（ 商号）制度、商事登记制度等，从而引导商法建设和运用的基本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具体制度建设和法律运用遵循民商法的基本规则，适应各自的商事活动的特殊性，实现卓有成效的法律调整功能。

首先，建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、诚实信用、公平、等价有偿等各项基本原则来作为商事法律制度设计和规则适用的指导思想。因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系，参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的基础。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要，表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进行，等价有偿是各方必须遵照执行的原则，尤其是素有“帝王条款”之称的诚实信用原则更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原则的精神，参与民商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要以诚实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原则不仅为民事法律所接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规则的制订和适用。

民法基本原则的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法基本原则是制订民商法律规范的立法准则。这意味着民法和商法的具体法律规则，一律应当服从民法确立的公理性原则。可见，民法和商法的立法活动的一般规律，是由立法者先确定基本原则作为指导方针，再以其为准则来完成具体法律规则的制订。第二，民法基本原则对于民法和商法规则的适用具有行为准则和审判准则的功能。这表现在，参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的法律活动时，首先要执行具体的法律规范，而在法律规范缺乏规定时，就应当遵守民法基本原则的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定时，民法基本原则的法律示范作用就得以体现了，也就是说，“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”[1]。

其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领域和商事领域，民法的诸多基本制度的法律理念和法律规则，不仅适用于民事活动，也同样对商事活动具有适用意义或者指导价值，例如

，民法上的所有权制度、他物权制度、合同制度、侵权责任制度的基本内涵便是商法有关领域进行商法制度设计的法律基础，其中的基本法律规则也在相关的商事活动中具适用意义。可见，商事法律制度本身并非孤立的制度体系，而是基于商事活动诸多特点逐步从民事活动中分离出来，以民事法律制度为基础，根据商事活动的特殊需要而形成的具有特色的商事规范内容。因此，“不论是采取民商分立制的国家还是采取民商合一制的国家，作为实质意义上的商法较民法都具有其特殊性。但尽管如此，民事法和商事法仍有着共同的原理”[2]。

再次，建立商法理念应当适应商事活动的特殊性来设计和运用商事法律规范，使其准确地规范调整和服务于商事活动。商法是顺应商事活动对于法律调整的特殊需要而在民事法律规范体系基础上出现的具有相对独立性的法律规范体系。其具体表现在以下三个方面。

第一，商法具有特殊的调整对象——商事关系，“即因从事营业行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和”[3]。此类社会关系统称为商事法律关系。因此，独立的商事法律关系作为商法的调整对象，反映着商法独立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社会基础，是其区别于其他法律部门的本质特征所在。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，包括奉行民商分立抑或民商合一的国家，均承认商法调整对象的相对独立性。“正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或商法部门，建立了商法学学科体系。”[4]将商事法律关系作为商法的独立调整对象，是由其自身特性所决定的。这突出表现在商事法律关系是一种由商事经营主体所从事的以盈利为目的的经营而形成的特殊的社会关系，其中的经营意味着商事经营主体在一定的时间过程中持续实施的营业活动。商事法律关系基本上表现为财产关系，其范围涵盖着商品交换和商品生产与经营关系，涉及财产的所有权、经营权和管理权等权利类型。

因此，商法特殊的调整对象是建立商法理念所应把握的首要因素，将商法的调整对象——商事法律关系作为界定商法理念适用范围的依据，可以形成商法理念的适用价值并使其特定化。

第二，商事主体的专业资格是其从事专业化商事经营活动的前提条件。商事法律关系的主体必然包含商事主体，可能是一方参与者为商事主体，也可能是各方均为商事主体，这是商事法律关系区别于民事法律关系的主要特点，其具体表现为商事主体必备的法律拟制性。从商事活动实践角度讲，商事主体的法律拟制性普遍地存在于各类商事主体中，不论是商事经营，还是采取公司、合伙企业等组织形式，或者是个人独资企业，甚至是以个人或者家庭形式从事商业活动，只要具备法定资格条件并履行法定登记程序，便可取得商事主体资格。

由于商事活动势必涉及特定范围的专业活动，从事此类经营活动的商事主体应当具备相应的专业技术知识和经营经验。为此，国家立足于维持商事经营活动的有序性，以法律形式设计了商事主体应有的诸多条件，作为其进入商事活动领域和开展商事经营的前提，用以确保商事主体在进入商事领域后能够向其相对人（ 消费者） 提供合格的市场经营服务，实现其商事经营目标的社会效果。而国家的主管机关或者登记机关对于各类商事主体实施的审核批准或者核准登记，就是将法定的商事主体进入商事领域所需具备的资格条件加以落实的过程，确保商事主体以相应合格的身份资格和专业知识水平参与商事经营活动。

因此，建立商法理念必须认可商事主体拟制性的特点，吸收商事主体法定原则的基本内涵，按照商事法律规范所确立的商事主体类型、条件和设立程序等设计商事主体制度，为商法的建设和运用奠定思想核心和基本观念。

第三，商事主体在商事经营过程中所承担的谨慎注意义务是维持商事经营活动正常秩序的重要保证。

现代商事立法是针对商事法律关系中的商事经营者与消费者双方，因各自主体地位实质意义上的不同、相应的专业技术知识的差异以及商事交易信息的不对称等因素的影响，导致彼此在商事交易活动中形成强者与弱者的悬殊差异问题而制定的规范，其法律表现就是商事立法对合同当事人之间权利义务的结构设计出现从“买者当心”到“卖者义务”的转化，要求处于强者地位的商事经营者承担披露、保密、说明等附随义务，以求重新回归公平交易的效果。商事立法赋予商事经营者的上述诸多附随义务的法理基础，均产生于商事主体的谨慎注意义务。

注意义务是民商法领域普遍适用的法定义务，其共性内容在于法律要求行为人在实施相应的行为时所持有的心理状态，即行为人为实现预期的目的而应当尽到适当的努力、勤勉，防止不利后果的出现。出于维护民商事活动正常秩序的需要，民商事立法应当要求所有参与民商事活动的法律主体均承担一定的注意义务，不过，根据不同的民商事活动领域的需要应不尽相同，民商事立法对于相应的民商事主体在履行其注意义务时所应持有的注意程度亦不一样。

据此，可以将注意义务划分为三种类型。

一是民事主体对自己利益的注意义务，即民事主体在实施民事行为过程中，为维护自己的利益所持有的注意心态而作出理性判断。

二是民事主体对他人的注意义务，即民事主体基于他人对自己的信赖，为了他人的利益而在行为过程中所应持有的注意，此类注意义务往往存在于为他人管理事务的法律环境下，要求管理人出于善良心态像管理自己事务一样去为他人管理事务，故又称其为善良管理人的注意义务。

三是商事主体承担的谨慎注意义务。由于商事主体是依法取得特定经营范围而从事商事业务的资格，其具备特定的经营条件、专业知识和经营经验，而这些恰恰是与其从事相应商事交易活动的相对人（ 消费者） 所不具备的，双方当事人之间的强势与弱势便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之间的利益冲突，赋予了具有专业经营资格的商事主体以谨慎注意义务，成为“卖者义务”。即要求商事主体在相应的商事活动领域内，以与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施商事经营行为，基于诚实信用和相对人对其经营资格和专业知识的信赖，应当向其相对人提供缔约信息，进行必要的风险提示，保证相对人的商业信息不向第三人泄露，提供其他有利于实现相对人利益的服务等。如果商事主体在与相对人实施的商事经营活动中未能达到上述法律要求，便构成了谨慎注意义务的违反，应当依法承担不利的法律后果。

可见，谨慎注意义务是商事立法赋予商事主体在从事商事经营过程中所应承担的法定义务，其有别于民法要求民事主体承担的注意义务，目的是维持商事交易活动的正常进行，保护相对人（ 消费者） 的合法权益。因此，商事主体的谨慎注意义务应当成为商法理念的重要组成部分，即使有关的商事立法条文没有“谨慎注意”义务的文字，在商法理念上也仍需要强调商事主体在商事交易活动中应履行此项义务。

二、法律价值：作为思维方法协调法律适用关系

法属于上层建筑，它通过人们的思想意识而被具体化为行为规范，并在思想领域中得到贯彻执行。而商法理念作为一种法哲学的思维方法，亦是人们的一种思想活动。其内容要求人们应当用民商法的眼光从宏观的整体角度对商法体系内容进行法律思考和分析，判断商法体系的构成以及其各个具体领域的制度设计是否有利于实现其适用目标和相互之间的分工协调关系。法哲学作为我国马克思主义法理学的组成部分之一[6]，强调在历史唯物主义的指导下，研究法的起源、本质及其与其他社会现象之间的关系。借用黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出的“法的辩证运动”观点，法作为社会事物是运动发展的，具体到私法领域，同样应当适应我国社会经济的发展变化，我国私法领域的法制建设重点在于确立包含所有权和经营权、承包权等他物权类型在内的物权体系，当事人基于“意思自治”而创建和保护各类合同关系的合同法律制度。私法领域出现了以《民法通则》为代表的民事立法的创建高峰。继《海商法》于 1992 年 11月颁布之后，又出现了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等一系列商事立法。这表明我国的商事立法适应中国商品市场的发展而逐渐从民事立法中分离出来，成为相对独立的法律规范体系，并日趋完善成熟。

与此相适应，商法理念的建立亦成为我国法律文化建设的重要内容。因为，商法理念作为一种思想意识体系，是我国商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想内容的形成和分析，能够解读我国商事立法所追求的适用目标和立法精神的内涵，理解商事立法各项制度与条文的深刻含义及其彼此之间的分工合作关系，有利于建立我国科学的商事立法体系和制度框架。

第一，运用商法理念，从民商法的宏观角度掌握商事领域的立法趋势和立法适用。

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bsp; 运用商法理念便于分析我国商事领域的诸多法律现象，理解其法律内涵，寻找相互之间的法律联系，从而可以在宏观上根据民法与商法之间的共同属性与法律区别，判断具体的法律现象的法律属性，进而研究我国商事立法的发展趋势和法律适用事宜。因为，商法理念的核心思想就是确认商法作为相对独立的法律部门与民法之间的紧密联系。商法理念一方面应当坚持民法在私法领域不可动摇的统领地位，尤其是确立的平等、自愿、诚实信用、等价有偿等基本原则。另一方面，商法理念又必须兼顾商事活动的特殊性而设计有别于民事法律规范的特殊商事法律规则，用以符合商事活动提出的特殊的调整需求。例如，交强险作为我国保险法领域中第一个全国范围内适用的强制保险险种，显然是为了满足保险法调整保险市场的特殊需要而对自愿原则的否定。

第二，运用商法理念，有助于从微观角度，就个别的商事现象加以分析，并根据其法律特殊性而设计出与其相互适应的法律规则。

在我国的法律体系中，商法的实用性是极为突出的。与民法相比较而言，商法在适用中强调的是法律条文的解释，而其理论研究则退居其次，使得商法的理论性无法与民法的理论体系相比拟。由此也表明商事立法往往是针对商事活动的具体情况提出解决方案，设计相应的法律规则。例如，针对保险市场上经常被予以适用的格式条款，《保险法》规定了特殊的异议解释原则（注：在保险法理论上，对于此项特殊的解释原则，有学者从解释结果不利于保险人角度出发，称其为“不利解释原则”； 也有学者从解释结果有利于被保险人、受益人角度出发，称其为“有利解释原则”。笔者立足于中立立场，称其为“异议解释原则”。），并将其适用于保险合同双方当事人对于格式条款的理解存在异议的情况。

商法理念基于具体情况具体分析的哲学思想，要求人们在社会生活当中捕捉具体的商事活动现象，分析其具体特点，寻找解决问题的策略，进而归纳出与此雷同的社会现象及其发展规律，制订相应的解决规则。因此，建立商法理念就应当力求提高发现问题和解决问题的能力。从剖析商事个案入手，发现其中存在的特殊情况和具体问题，归纳商事立法存在的法律疏漏，研究解决此类法律问题的对策方案。显然，实证分析的方法应当是落实商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲学思想，而是与我国的社会经济生活和商事司法实践关系密切的法律思想和法律文化活动，从事商法研究和商法实践工作的主体，都应当建立商法理念，并将其与自己的商法工作有机地结合起来，借助商法理念的运用推动我国商事立法和商事司法事业的发展。

三、实践体现：商法理念在保险法、海商法领域的适用

第一，用商法理念研究保险法，应当确立其立法体系是保险合同制度与保险业法的并存。

如果运用商法理念分析我国的保险法领域，可以发现保险立法与保险法理论界存在着一定的差异，表现在《保险法》包含着保险合同制度和保险业法两部分主要内容，而保险法理论研究则明显地注重保险合同制度的研究而忽视讨论保险业法的倾向。保险法作为我国商法的重要组成部分，应当是保险合同制度与保险业法并存。

因为，保险法的生命力是与这两部分紧密相连的。其中，保险合同制度是其平衡各方当事人之间利益冲突的法律表现形式，保险法通过确立保险人与投保人、被保险人和受益人之间的权利和义务，在法律追求的公平基础上建立保险法律关系，并通过各方当事人依法行使其权利和履行其义务来实现保险制度的保障价值。为此，按照商法理念应处理好《保险法》之保险合同制度与我国《合同法》的适用关系。保险活动是典型的保险商品交换，作为其法律表现形式的保险合同绝非是《合同法》以外的“孤岛”，而是我国合同法律制度的组成部分，只因立法技术而被规定在《保险法》之中。故保险合同制度与合同制度之间的联系不可割裂。这在2009 年修改后的《保险法》中有所规定，比对 2009年新《保险法》与原《保险法》，其法律条文已由158 条增加到 187 条，其中的保险合同部分却由 69条减少到 66 条，而保险业法部分则由 89 条变为121 条，增加了 32 条。上述立法结构的变化说明，新《保险法》处理保险合同制度与《合同法》之间的适用关系更为科学，即《保险法》针对保险合同特有问题加以规定，但涉及合同制度共性问题的则无需规定，直接适用《合同法》的有关规定。

同时，《保险法》中的保险业法部分所体现的则是保险业监督管理机关与保险业经营者之间的监督管理关系

，表现出国家为了确保保险业发挥其在商事活动中的保障作用而对其实行严格监督管理的法律意义。与此次世界性金融危机引发的加强银行、保险等金融业监督管理的动态相适应，我国新《保险法》有关保险业法部分的规定得到强化。

当然，用商法理念的思想审视《保险法》的保险业法部分，就应认识到其作为商法的组成部分，与民法具有广泛的联系。例如，其确立的保险公司制度不仅反映了保险市场对于商事经营主体的特殊需要，同时，也是民法的法人制度以及《公司法》规定的具体化。而保险制度亦是在民法的制度基础上发展而来的。它一方面要适应保险市场对于保险人的专业经营资格的具体要求，并适用诸多保险市场的惯例； 另一方面仍然沿用民事制度的基础原则和法律理论。这进一步说明保险业法是《保险法》的重要组成部分。

第二，用商法理念考察海商法，是作为国内立法的商法属性所决定的。

关于海商法的定位，法律理论界和海运实务界存在着不同的看法，有学者认为，海商法是国际法的组成部分；（注：参见车丕照：《国际经济法概要》，北京：清华大学出版社，2003 年，第 9 页。另，我国国务院法学教育指导委员会将国际法作为二级学科，其中包括国际公法、国际私法和国际经济法，而海商法则被作为国际经济法的一个分支。）有学者认为，海商法是一个独立的法律部门。[7]因此，海商法应当纳入我国商法领域，作为商法的一部分，这才符合商法理念的思想精神。

海商法的适用范围集中于我国海运市场，以海运企业在海运市场上从事海上运输过程中的海事法律关系和与船舶使用有关的社会关系作为其调整对象。这些社会关系均是发生在平等主体之间的权利义务关系。海运市场又是我国社会主义市场经济的必要环节，其特定的市场活动内容是借助海运企业的海事运输而完成商品从 a 生产场所到b 生产场所或者从生产领域到消费领域的空间转移。因此，它又是我国商事活动的一部分。因为，海商是指在船东与货主分离（注：早期的海运活动是船主用自己的船舶运输自己的货物，并非海上交易活动。）后成为独立的海运业经营者所从事的海上交易活动，实质上是以海上运输市场为平台开展的商事活动。其中，船东作为专门经营海上运输业的商事主体向货主提供海上运输的专业技术劳动而赚取运费，在此意义上，将调整海运市场活动的海商法纳入到商法范畴就无可置疑了。

运用商法理念来分析海商法，必须承认海商的独立地位。

首先，海商法所针对的海上运输市场具有风险特殊性。海商法所调整的海上运输及其他海上业务活动是在海洋这一特殊领域实施的，该领域存在着不同于陆路的诸多特殊风险，为此，从事海运经营的海运企业不仅要有巨大的投资，而且，应当具备一定的抵御海上风险的能力。与此相对应，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促进海上运输市场的正常发展，诸如，船舶优先权制度、海难救助制度、共同海损制度、海事赔偿责任限制制度等。

其次，海商法具有明显的国际性，这与一般的民商法律部门不同。因为，其所调整的海上运输活动往往跨越国际海域，其赖以存在的法律事实经常涉及不同国家的当事人，而且，其法律渊源包括国内立法、国际公约、国际惯例。但是，这却不能否认海商法作为国内法的基本性质，例如，美国国会不久前针对英国石油公司造成的墨西哥湾油污事件，通过了不封顶赔偿议案，这对海商法的海上油污损害赔偿责任制度产生具有重要影响，充分说明了其国内法的本质。

运用商法理念分析海商法的内容体系，就应认可其与民商法之间的联系，因此有学者认为，海商法是民法的特别法，“我们仍然要以民法基本原则来指导海商法研究”，“但是，在坚持民法基本原则的前提下，我们还应充分考虑和照顾海商法的特点，用商法理念研究海商法问题。”[7]

首先，海商法中的海上保险制度，其诸多法律规则亦为各国保险立法所接受，成为各国保险法的重要组成部分，不仅是现代保险制度的来源，例如，1906 年的英国《海上保险法》以成文法形式确认了海上保险。因此，在适用关系上，海上保险部分有规定的，应先予以适用，其未有规定的，就应当适用《保险法》的一般规定。

第二，作为海商法基础制度的船舶制度。其作用在于确立了船舶作为生产要素与船员的劳动力有机结合，为开展海上运输经营创造了条件。而且，上述法律制

度所运用的船舶所有权、船舶抵押权、船舶登记等制度均源于《物权法》的相关制度。

第三，作为海商法核心部分的海上货物运输制度和海上旅客运输制度是我国《合同法》有关运输合同规定的具体化。海商法以调整海上运输市场活动为己任，海上货物运输制度和海上旅客运输制度当然是其核心内容。基于海商法的国际性特点，其海上货物运输制度和海上旅客运输制度必然受到“海牙规则”、“维斯比规则”、“汉堡规则”以及最近的“鹿特丹规则”的影响。但是，该海上货物运输制度和海上旅客运输制度毕竟是以我国《合同法》为基础的，应当依循《合同法》的基本原则和一般规则，并在其运输合同框架内作出具体规定。

第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我国《合同法》确立的当事人“意思自治”精神的典型表现。因为，上述海商制度的突出特色在于其任意性规范。这意味着其法律规范的适用让位于当事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的约定。

第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污损害赔偿制度以及海事赔偿责任限制制度等，均是以我国《侵权责任法》为基础的。船舶碰撞或者海上油污损害实质上就是海上领域的侵权行为，其行为人应当依法向受害人履行赔偿责任，所以，船舶碰撞或者海上油污损害的认定就应当以《侵权责任法》的规定为基础。然而，《海商法》又要适应其特殊性，实行海事赔偿责任限制，这与一般的民事赔偿责任形成法律区别。

注释:

[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国人民大学出版社，1992 年，第 8 页。

[2][3]赵中孚：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 12、12 页。

[4]范健：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001 年，第 8 页。

[5]周振想：《法学大辞典》，北京：团结出版社，1994 年，第 925页。

[6]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2003 年，第 7 页。

[7]傅廷中：《海商法论》，北京：法律出版社，2007 年，第 6 页。

保险基本原则论文范文第6篇

1 近因原则在民法中的渊源

保险法作为民商法中的一个论文联盟部门法，其中的法学理论自然离不开民法的理论。只是考虑到部门法的实际特殊性，对相应的理论进行演变而成。早在罗马法时代，法律家们就注意到了因果关系的重要性。其中有一条重要规则：“在法律中，我们所探寻者为近因而非远因”。观察拉丁文的原文，罗马人的法律中已经明确提出能够承担法律责任的原因仅限于近因。在此条规则之中，蕴含了人类对因果关系相当朴素的认识。即应以近因作为归责的对象，从而起到限制负责范围的作用。

后来，英美法将罗马法中的由因果关系中的近因来确定责任的法哲学吸收了进来。在英美法民事侵权领域的因果关系原则中，作为认定法律上因果关系的可预见性原则，在其具体运用时就是寻找近因来确定责任的。近因的概念在民法上被认识之后，被英美法运用到了保险领域，并成为保险法领域具有国际性的因果关系原则，列为保险法的几大基本原则之一。保险法中近因原则是：保险人对由其承保危险近因所造成的损失，承担赔偿责任；对非由其承保风险近因造成的损失，概不负责。近因是促成结果的原因，效果上具有支配性与决定性的原因。

2 比较的必要性

我国司法解释确立了近因原则在《保险法》领域地位。2003年12月8日，最高人民法院《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》就采用了近因的概念：“人民法院对保险人提出其赔偿责任限于以承保风险为近因造成的损失的主张应当支持，近因是指造成承保损失起决定性，有效性的原因。”。但我国《保险法》中尚未明确规定近因原则。我国保险立法很大程度上参照了台湾立法，而台湾并不适用近因原则。在我国司法实践中，法官也并不一定运用近因原则，而选择运用一般因果关系原理解决相关保险问题。所以，有必要对近因原则与民法中的因果关系进行比较，而民法中因果关系主要是侵权法中的因果关系。

3 近因原则与侵权法因果关系的考察重点不同

侵权行为法上的因果关系主要解决两个问题。第一个问题就是归责，即确定责任的有无。现代侵权法的基本原则之一即自己责任原则。第二个问题就是确定责任的范围，即行为人在什么范围内对受害人的损失给予赔偿的问题。限制行为人的责任原则现为各国民法理论界所接受。例如甲被乙开车撞伤，住院治疗。后来因无人照看，甲家中很多财物被盗。甲出院以后，流下了终身残疾，甲的丈夫与其离婚。甲在离婚之后精神受到重大的创伤。在该案件中，法官会确认乙的侵权行为与甲住院期间的医疗费，误工费有因果关系，而对甲家中财物被盗，则会确认与乙的侵权行为没有法律上因果关系。因侵权法上确定侵权行为人损害赔偿责任时，是先通过因果关系原则来决定行为人的责任范围，在这个责任范围基础上，再通过行为人的过错来对责任承担进行分配。

在民事侵权领域，因果关系原则一直与归责原则是紧密相联系的。如果将所有有着事实上因果关系的损害皆由加害人负担的话，将使行为人的损害赔偿责任过于漫无边际。后来各国都承认了通过因果关系来限制行为人责任范围的原则。所以将因果关系分为事实上的因果关系与法律上的因果关系。而侵权法的因果关系的重点集中于法律上的因果关系，即“限制责任范围的因果关系”。德国民法认为，判断责任成立因果(事实上因果关系)关系尺度可以较为宽松，以“条件关系”来判断，亦即凡对损害发生之所有原因事实都可列为与“责任成立”有因果关系。而对于责任范围上的因果关系(法律上因果关系)则需以较严格的标准来判断，在德国因果关系“相当性”的判断直接与行为人的责任认定相关，也是更为重要的关节。

然而，保险法的因果关系则主要集中于“责任成立”的因果关系问题。因为保险合同中保险人的赔偿责任是合同约定的责任，是严格的责任。各国保险法一般会专门有保险金额制度以限制赔偿数额。所以，法官在运用近因原则确定保险人责任时不需要通过因果关系的考察来限制责任的范围，需要确定的是发生的损失是否在事实上由保险合同规定的承保风险所导致的。

在具体保险案件处理中。如果是定额保险，保险事故发生时，保险人须依照约定将保险金给付被保险人或受益人，约定的保险金额就是责任的范围。如果是非定额保险，保险事故发生时，先确定被保险人所受损害的范围，但损害范围的确定并非通过因果关系的考察来确定，而是更多依照保险合同的规定。所以说，保险法的因果关系的重点在于“事实上的责任成立的因果关系”。

4 近因原则与侵权法因果关系考察的范围不同

近因原则旨在确立一种公平合理的保险人归责机制。近因原则在确定保险中损失原因与损失结果之间关系时，对于保险合同双方，既要防止保险人不当拒赔，逃避合同义务；又要阻止被保险人不合理的赔偿请求，滥用合同权利。保险合同是一种射幸合同，当事人的权利义务取决于不确定事件的发生与否。一旦在保险期间内发生保险事故，被保险人将得到远远大于保险费用的保险赔偿金。由于保险合同的对价悬殊，近因原则在平衡双方当事人的利益时，就有必要保护保险人，严格保险中的因果关系就充分体现了法律对保险人保护的考虑。

近因原则中的近因是对损害发生起到支配性，决定性的原因。保险人只对承保风险作为近因造成的损害承担保险责任，而对承保风险作为非主要原因共同参与下引起的损害则不承担任何责任。也就是说在近因原则的运用中，其他对损害程度进行加重和对损害范围进行扩大的非主要原因就自然地排除了，不影响保险人责任的承担。近因原则中的严格因果关系主要是出于保险法的特殊性，法律设计了对保险人的保护。

在民法侵权领域中，法律首要考虑对受害人的保护，对损害的填补。因此，民法中的因果关系是种放宽的因果关系。这种放宽的因果关系使得损害结果在几个原因中进行分担，能有效加强对受害人的保护。主要是指在多种原因同时或者次序造成损害的情况下，即使有的原因不具有独立性，只能与其他原因共同作用影响损害的范围，法律也常不会割断此种原因与损害结果之间的因果关系，使这种非主要的原则也参与对责任的分担。

5 近因原则与侵权法因果关系考察的原因的范围不同

近因原则确定的是严格的合同约定的责任，它考察的因果关系的原因不仅限于人的行为，很大程度上包括自然事件。在责任成立认定上，不必考虑行为人的主观状况以及行为的法律性质。行为的法律性质与责任的确定没有一定的关系。

侵权领域中，在无过错责任的归责原则出现之前，侵权法因果关系的原因仅仅集中于人的行为，而且过错通常是责任成立的构成要件。所以，有学者认为侵权法上的因果关系是研究一定的社会现象，是有人的行为参与的现象间的因果关系。

6 总结

近因原则是适应保险合同的特殊性而产生的因果关系判断理论，其判断方式，判断标准与思维方式区别于一般民法因果关系理论。在保险中选择一般因果关系原理进行判断，就很可能导致错判。目前，在司法实践中应当突出近因原则在保险法中的重要性，建立近因原则具体运用的案例选集，使近因原则与一般民法因果关系在保险领域的司法实践上真正区别开来。

保险基本原则论文范文第7篇

［关键词］彝族；人命案；刑法；刑事司法

中图分类号：C957/D924.34 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2012）04-0041-04

作者简介：冯露(1982-)，女，法学博士，电子科技大学政治与公共管理学院讲师，荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律研究中心研究员，研究方向：诉讼法学，司法制度，行政法学。四川 成都 610059

新近拜读了《民族学刊》2012年第3期马林英教授等的大作《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例》（以下简称《司法实践对比分析》）[1]，受益匪浅。作者采用田野调查、文献检索、综合分析、比较论证等方法针对彝族本土刑法与国家刑法在刑事人命案的实体法条款规定、程序操作、刑罚与赔偿等方面作了对比与分析，指出：从法律多元化的理念入手，不应死搬硬套整个国家刑法的全套体系用在彝族农村，而应有意识地实现国家法的“有所不为”和本土法的“有所作为”，并促进两套司法体系有机结合。笔者对此深表赞同，同时对文中的某些论点存不同看法，希望与作者作一探讨。

一、实体法角度：彝族刑法对“人命案”的界定是否合法且合情理？

从《司法实践对比分析》一文的字里行间，可以感受到作者对彝族本土刑法关于“人命案”诸多规定的赞许之意，如“就实体法规定而言，后者（彝族本土刑法——笔者注）的种类明显多而细于前者（国家刑法——笔者注）”、在“人命案”的赔付上“彝族本土法并不缺乏法律条款具体细致的规则”等。

（一）“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异

在我国，除了被《中华人民共和国刑法》明文规定为故意杀人罪和过失杀人罪的行为之外，其他任何一种行为都不属于刑法定罪处罚的“人命案”范围。根据作者的介绍，彝族本土刑法的“人命案”主要包括四种：（1）刑事附带民事的人命案；（2）不涉及民事利益的一般人命案；（3）赔偿价格减半的人命案，俗称“死给案”，指羞辱他人导致其自行跳崖、投河、上吊、服毒等自杀死亡的案件；（4）最轻的人命案，这类案件通常是死者没有受到直接的伤害，而意外死在被告人家中。两者相较，彝族本土刑法界定的第三种“死给案”和第四种意外事故均不属于我国刑法中故意或过失杀人罪追究的犯罪行为，某些意外事故连民事责任都算不上，但在彝族本土刑法中都被作为刑事犯罪对待。

从国家刑法的角度，生命权是公民行使其他一切权利的前提和基础，因此故意杀人罪是危害最严重的侵犯公民人身权利的犯罪，历来是各国刑法打击的重点。按照作者的介绍，“在凉山彝族地区，若属下等级犯上等级或同家支内互犯性命则属特大“黑案”，刑罚包括执行死刑、开除家支、令其自缢和代替自缢等几种。其他可以采用索赔命金的刑事附带民事形式进行刑罚。”换言之，除了某些特定情况，彝族本土刑法规定故意或过失杀人罪可以通过金钱抵偿刑事责任。

（二）一个简短的分析

从两者关于“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异来看，彝族本土刑法对故意或过失杀人罪犯罪构成的规定大大超出了国家刑法的范围；而在故意或过失杀人罪特别是故意杀人罪的刑事责任承担方面，又远低于国家刑法处罚的严厉程度。为此，笔者不禁要追问：彝族本土刑法关于故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任的规定合法且合情理吗？

1. 合法性

从合法性角度分析，首先，彝族本土刑法与国家刑法在“人命案”上的差异性规定不符合现代法治理念和刑法基本原则。刑法有两项基本原则，一即罪刑法定原则。罪刑法定原则作为法治国家的根本标志和近代刑法的根本原则，是指什么行为构成犯罪以及对这种犯罪处以什么样的刑罚，都要由法律明文规定。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。彝族本土刑法将部分“死给案”和意外事故作为刑事犯罪处理，违反了罪刑法定原则。刑法的另一项基本原则是罪刑相适应原则，其是指刑罚的轻重与犯罪的社会危害程度及犯罪人的人身危险性和应承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当、罚当其罪。这一原则最早可追溯到原始社会的“以血还血，以牙还牙”，后被18世纪西方启蒙思想家格劳修斯、孟德斯鸠等作为一项刑法原则提出，刑法学奠基人贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中也明确提出了“刑罚与犯罪相对称”的主张。按彝族本土刑法的内容，部分故意杀人罪案件可以通过单纯的金钱赔偿来解决刑事责任问题，这显然不符合刑法的罪刑相适应原则，甚至违背了原始社会纯朴的同态复仇观念。

其次，彝族本土刑法有无权限对国家刑法作出变通性规定？确然，建国以来《宪法》与《民族区域自治法》等均以法律条文的形式赋予了少数民族区域自治的权利。但是，《宪法》与《民族区域自治法》在赋予少数民族地区行使自治权，根据当地实际情况贯彻执行国家的法律、政策，依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例等权利的同时，也明确规定了民族自治地区有维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行的义务（《民族区域自治法》第5条）；并在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施（《民族区域自治法》第6条）。在故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任规定方面，彝族本土刑法的变通性规定违反了法律位阶仅次于宪法的基本法律——刑法的基本原则和强行性规定，是不合法的。

2.合情理性

保险基本原则论文范文第8篇

[关键词]社会保障；预算；经常性预算；建设性预算；公共财政

建国后很长时期内，中国一直编制单式国家预算，社会保障方面的支出通过几个支出项目表现出来。1992年开始编制复式预算，国家预算被分为经常性预算和建设性预算两部分，社会保障方面的支出在经常性预算中反映。随着改革的日益深化，特别是我国现代社会保障制度框架的初步形成，人们逐渐认识到为全面反映社会保障资金收支情况，还应编制社会保障预算，以便政府对全国社会保障基金收支规模、结构的变动情况有一个总体的把握。1993年党的十四届三中全会明确指出，“建立政府公共预算和国有资产经营预算，并可根据需要建立社会保障预算和其他预算”。以此为契机，理论界和实际部门积极展开了包括社会保障预算在内的整个复式预算制度改革的全面研究。在迄今为止的10多年间，社会保障预算的研究逐步深入、逐步细化，越来越引起人们的重视。回顾中国社会保障预算研究的历程，可把它分为以下三个阶段。

第一阶段：社会保障预算的国外借鉴及中国的初步探讨阶段。

这一阶段主要集中在20世纪80年代末到90年代初。本阶段在介绍、借鉴国外社会保障预算实践经验的基础上，提出应建立中国社会保障预算并对社会保障预算的地位、作用或意义进行了简要分析。此间只是在建立和完善社会保障制度时论及建立社会保障预算，并未有专门的论述。

王玉先在《外国社会保障制度概况》（工人出版社，1989）一书中谈到苏联国家社会保险的财务制度和管理时，介绍了苏联的社会保险预算。“苏联国家社会保险预算虽然是国家预算的组成部分，但它具有独立性，是严格按照专项用途使用的，其形成和开支的方式是独特的。社会保障预算的收入基础，是企业、机关和组织保险费。”“社会保险预算最大项的开支是不工作的保证金领取者的保证金。”“苏联社会保险预算是国家预算的一部分，由苏联最高苏维埃会议和共和国最高苏维埃会议批准。但是，国家政权机关只管批准收入总额和支出总额。工会机关对预算经费作进一步分配。工会负责执行预算。全苏工会中央理事会审核和批准全苏的社会保险预算，领导全国的社会保险事业，研究对劳动者的社会保险服务，颁布有关社会保险法规的细则和解释。全苏工会中央理事会拥有立法动议权，可以把一些有关社会保险的法律草案提交苏联苏维埃审定。”

徐放鸣、路和平等在《社会保障初论》（中国财经出版社，1990）一书中，将社会保障预算在国家预算中的地位和作用概括为：“社会保障预算是国家财政预算的重要组成部分，是实现宏观财政政策的重要内容。搞好社会保障预算，可以对政府推行社会政策、合理分配社会财力、处理好社会保障基金分配中的各种经济关系起到重要作用。”

随后，向东、康天才等在《社会保障经济学》（中国经济出版社，1993）一书中，先分析了将社会保障预算纳入国家财政预算的重要意义，认为它不仅关系到社会保障基金的合理分配，而且关系到财政本身职能的完善。而后又介绍了社会保障预算有两种主要方式，即一是将社会保障预算与政府的行政预算结为一体，二是将社会保障预算与政府的行政预算分开作为专项预算并分析了各自的长处和不足，最后还提出搞好社会保障预算必须重视社会保险税问题。

第二阶段：社会保障预算研究的专门论述和全面展开阶段。

1993年党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出：“改进和规范复式预算制度。建立政府公共预算和国有资产经营预算，并可以根据需要建立社会保障预算和其他预算。”1995年《中华人民共和国预算法》和《中华人民共和国预算法实施细则》对此也作了明确规定。由于党和政府对社会保障预算问题的重视，掀起了全国范围的社会保障预算研究的热潮。有关研究文献骤增，研究的层面更宽更细，内容更为系统。

本阶段的研究成果主要是有关社会保障预算的概念、背景因素、理论依据、建立的必要性、指导思想和基本原则、目标（总体目标和近期目标）及模式选择（或方案设计）、框架体系的设计、运作条件（或配套措施）等问题的研究。代表性的成果主要有：肖忠清的《建立社会保障预算，完善我国社会保障制度》（1994）和《建立我国统一的社会保障预算的具体设想》（1995），王荣山的《论建立社会保障预算》（1995），财政部社会保障司课题组的《关于建立社会保障预算的初步设想》（1996），九江市浔阳区财政局课题组的《完善社会保障体系，建立社会保障预算》（1996），耿纪谦的《建立社会保障预算体系初探》（1996），涂晓今、谢夜香的《略论社会保障预算的编制》（1996），杨良初等的《关于加强社会保障财政管理的若干思考》（1997），冯子标、靳共元的《建立我国的社会保障预算制度势在必行》（1997），桂馨的《浅议当前我国社会保障预算体系的建立》（1997），叶振鹏、杨良初等的《社会保障制度改革新论》（中国文史出版社，1997），朱柏铭的《建立我国社会保障预算的构想》（1998），等的《财政管理学》（经济管理出版社，1998）等。

第三阶段：社会保障预算在公共财政框架下的建构及其进一步深化研究阶段。

以1998年提出建立公共财政为分水岭，此后至今构成了社会保障预算研究的第三个阶段。该阶段的研究主要有以下四个较为明显的特征：

第一，研究了在公共财政框架下社会保障预算如何建立的问题。夏远湘在《论建立公共财政下的社会保障预算》（2000）一文中，分析了公共财政条件下建立社会保障预算的必要性，提出了我国建立公共财政下社会保障预算的基本设想，具体包括建立社会保障预算的四个基本原则即全面性原则、专款专用原则、公平原则、效率原则，社会保障预算的两个组成部分———社会保障预算收入和社会保障预算支出的构成要素等。

尹薇在《浅析公共财政与社会保障预算的关系》（2006）中，论述了公共财政与社会保障预算相互促进的关系。张献房在《建立公共财政下的社会保障预算》（2006）中，阐述了公共财政下建立社会保障预算的必要性、基本原则（全面性原则、专款专用原则、公平和效率原则）及主要构想。

特别值得一提的是林兴禧的《建立公共财政下的社会保障基金预算制度》（2006），该文较为系统地论述了建立公共财政下社会保障基金预算制度的一些问题，如社会保障基金预算编制的原则、建立社会保障基金预算的总体目标、社会保障基金预算模式选择、编制社会保障基金预算面临的问题与对策等。

第二，进一步探讨和研究了地方社会保障预算建立的问题。李宝民、张跃进的《关于建立我省地方社会保障预算的思考》（1999）和杨玉娥等的《建立县（市）级社会保障预算的初步设想》（2000），论述了建立地方社会保障预算的必要性，分别提出了建立省级地方社会保障预算和县（市）级地方社会保障预算的基本构想，如预算科目的设置，预算编制的原则、基本内容、基本方法以及预算的组织管理等。而林治芬、段君明等的《辽宁省社会保障预算的目标模式与操作设计》（2003）和魏和宁的《吕梁建立社保预算的实践与思考》（1999），则分别结合辽宁省和吕梁地区试编社会保障预算的实际，指出了试编实践中存在的一些问题，就如何构建地方社会保障预算制度框架提出了建议和操作设计。

第三，社会保障预算国际比较研究的力度加大。随着中国改革开放的进一步深化、社会主义市场经济体制的逐步完善，社会保障预算研究的视野不断拓宽，如何学习和借鉴世界其他国家社会保障制度特别是社会保障预算制度的成功经验，成为中国理论界关注的热点问题。其代表性的研究成果主要有《国际社会保障预算的分析与借鉴》（林治芬，2000）、《美国社会保障预算同联邦预算的关系》（林治芬、于晓梅，2004）、《英国社会保障预算对我国的启示》（高文敏，2005）等。

第四，社会保障预算的研究更加深化和系统化。该阶段是在前两个阶段研究成果的基础上，又将社会保障预算的研究向纵深推进了一步，进而又提出了社会保障预算实施的可能性，社会保障预算的总体目标和近期目标；编制社会保障预算要考虑的因素；社会保障预算收支的具体内容（社会保障预算收支分类方法及收支体系的具体设计）；社会保障预算的执行、调整和监管；社会保障预算与国家预算、政府公共预算、国有资产经营预算、社会保障预算与财政投融资预算的关系及衔接等问题。其代表性的研究成果主要有：贾康的《建立中国基本社会保障体系的大思路》（2006），周顺明的《试论建立社会保障预算》（1999）、《积极试编，探索新路，全面建立社会保障预算体系》（2000）和《建立健全社会保障预算体系》（2001），丛树海的《社会保障预算化管理的探讨》（1999），林治芬的《社会保障预算：目标模式与操作设计》（2000），包丽萍、张晓红的《建立我国社会保障预算的设想》（1999），刘晓莲、许杰的《建立社会保障预算体系，促进社会保障事业发展》（1999），孙丽霞的《关于构建社会保障预算的建议》（2000）和《建立中国特色的社会保障预算》（2000），徐玉明的《关于构建社会保障预算收支体系的设想》（2000），冯瑞、王杏云的《建立社会保障预算的探讨》（2001），刘峻的《论社会保障预算管理》（2002），王琪、焦秋云的《对编制社会保险基金预算的几点看法》（2003），陈立的《建立和完善科学的社会保障预算体制》（2005），杨晓波的《对我国建立社会保障预算的思考》（2006），亢永刚的《建立健全社会保障预算体系的思考》（2006）等论文。

此外，在该阶段还公开出版了一些专著，如曾海水的《社会保障预算概论》（经济管理出版社，2000），周顺明的《社会保障预算》（湖北人民出版社，2000），林治芬、高文敏的《社会保障预算管理》（中国财政经济出版社，2006）等。

总之，中国社会保障预算研究经历了由浅入深、由简要分析到系统论述的历程，其中既有国外社会保障预算的经验借鉴，也有中国社会保障预算的提出和探讨；既提出了建立中国社会保障预算的条件和基本构想，也探讨和研究了地方社会保障预算建立的问题，还分析了公共财政框架下如何建立社会保障预算的问题。这些研究对下一步中国社会保障预算制度的研究、探索和创建都是大有裨益的。

[参考文献]

[1]贾康 建立中国基本社会保障体系的大思路[j] 审计与理财，2006，（5）

[2]财政部社会保障司课题组 关于建立社会保障预算的初步设想[j] 经济研究参考，1996，（69）

[3]朱柏铭 建立我国社会保障预算的构想[j] 财政研究，1998，（2）

[4]王荣山 论建立社会保障预算[j] 财经问题研究，1995， （9）

[5]，刘溶沧 财政管理学[m] 北京：经济管理出版社，1998

[6]项怀诚 中国财政管理[m] 北京：中国财政经济出版社，2001

[7]林治芬，高文敏 社会保障预算管理[m] 北京：中国财政经济出版社，2006

[8]曾海水 社会保障预算概论[m] 北京：经济管理出版社，2000

保险基本原则论文范文第9篇

一、概述

1998年和1999年随着中国劳动制度和社会保障制度改革的深入发展，劳动法学和社会保障法学的研究目趋繁荣。由大学、学术团体、政府机构等主办的有关劳动法和社会保障法的学术会议较多。主要有：

1998年4月27日至29日中国劳动法学研究会在北京召开学术研讨会。对我国劳动法制建设现状、劳动法发展趋势、劳动法的地位和原则、三方机制、企业内部劳动规则、劳动合同及劳动争议处理中“告状无门”等问题进行了讨论（注：王文海：“劳动法制建设任重道远-中国劳动法学研究会学术研讨会综述”，载于《中国劳动》1998年第7期。）。1998年9月20日中国劳动法学会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所共同召开了一次研讨会（注：姜俊禄：“加强劳动法制与劳动法学教育座谈会纪要”，载于《劳动法学通讯》1998年第2期。）。会上集中讨论了四个问题：1.劳动法制建设在我国市场经济体制中的地位和作用；2.劳动法学在我国法学教育体系中的地位和作用，3.展望21世纪知识经济的前景看我国劳动法面临的重大挑战；4.目前我国劳动法学研究及人才培养面临的严重问题。1998年9月28日至29日，卫生部卫生法制与监督司组织了一次《职业卫生立法》研讨会。会议讨论了四个问题：1.中国职业危害的现状；2.防治职业危害的对策；3.职业卫生立法的指导思想；4.职业卫生立法的具体内容。这个会议有力地推动和促进了《职业卫生法》的制定。1998年10月26日至28日中国劳动法学研究会、北京大学法律系劳动法和社会保障法研究所、香港社会保障学会、香港浸会大学社会工作系、亚洲专讯资料中心共同举办的劳动法和社会保障国际研讨会在北京大学召开（注：叶静漪、井涛：“21世纪亚太地区劳动法与社会保障国际研讨会综述”，载于《中外法学》1998年第6期。）。研讨会的主题是：21世纪亚太地区劳动法和社会保障的发展趋势。14个国家和地区的70多名代表参加了研讨会。尤为重要的是，1998年12月14日中共中央举办法制讲座，中国人民大学法学院龙翼飞教授为党和国家领导人讲授了《社会保障与法制建设》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。同志在这次讲课中对社会保障问题作了重要论述。国家经贸委、劳动和社会保障部及中华全国总工会于1999年7月5日在人民大会堂召开了劳动法颁布五周年座谈会。尉健行同志发表了对贯彻实施劳动法的重要讲话（注：见1999年7月6日《工人日报》。）。1999年11月1日中国工运学院工运系与日本九州大学和熊本大学召开中日劳动立法比较研讨会，在京的部分劳动法专家参加了研讨会。广东省劳动学会与广东省劳动厅于1999年11月25日至26日举行了劳动监察理论研讨会，集中讨论了：1.劳动监察的地位及作用；2.市场经济和转轨时期劳动监察的特点；3.依法行政问题；4.加强劳动监察力度应该注意的问题等。

在加强劳动法与社会保障法研究基地建设方面，1998年北京大学法学院贾俊玲教授开始招收劳动和社会保障法方向的博士生。这是中国第一个劳动法学和社会保障法学博士点，对深入开展劳动法和社会保障法的研究是有力的推动。

继1996年、1997年出版关怀教授主编的新编高等院校统编教材《劳动法学》一书之后，1998年和1999年国内劳动法和社会保障法学者出版了一系列新的劳动法和社会保障法的教材和专著，有：华东政法大学董保华著《劳动法论》；中国政法大学王昌硕主编《劳动法学》（成人高等法学系列教材）；中国人民大学程延园主编《劳动法学》（劳动经济管理专业高等教育教材）；姜义萍主编《劳动法教程》；厦门大学蒋月著《社会保障法概论》（教育部人文社会科学“九五”规划项目）；华东政法大学方乐华编著《社会保障法论》；谢建华、巴峰著《社会保险法学》等。其中以董保华著的《劳动法论》引人注目。该书是劳动法理论方面的新著，对劳动法产生和发展、劳动法的调整对象、劳动法的原则、劳动法的内容和形式、劳动法的调整模式、劳动法制关系、劳动行政管理系统、劳动法律关系的社会保障、劳动法律关系的程序保护、违反劳动法的法律责任等问题给予了阐述，提出了不少有价值的观点，对今后的劳动法理论研究有重要的参考价值。劳动和社会保障部劳动科学研究

所编写的《外国劳动和社会保障法选》成为劳动法和社会保障法研究的重要参考文献。

二、关于劳动法学的研究

1.关于贯彻实施《劳动法》五年来的成绩与存在的问题的评估。有学者认为，《劳动法》为维护职工合法权益、促进社会安定团结、为劳动制度的改革起了显著的作用，但也存在若干问题。如：《劳动法》的贯彻实施存在着发展不平衡的现象；在有些地方《劳动法》的贯彻实施有困难、机构不健全、监督检察、执法不力等（注：关怀：“提高认识，加强劳动监察和执法力度”，载于1999年7月9日《工人日报》。）。

2.关于劳动法的基本原则。对劳动法的基本原则，近年来在劳动法学界有一些争论，针对原有的一些论述，有学者提出，劳动法基本原则应是：保障劳动权原则、保护劳动者合法权益的原则、三方协调劳动关系原则（注：金英杰：“劳动法基本原则新探”，载于《政法论坛》1998年第2期。）。

3.关于劳动法制关系的客体。有学者认为，劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。这种对象是劳动力。明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响（注：董保华：“试论劳动法律关系的客体”，载于《法商研究》1998年第5期。）。

4.关于企业内部劳动规则。有学者认为，应当对企业内部劳动规则进行立法。企业内部劳动规则的法律效力来自于法律的赋予。集体合同应当成为制定内部劳动规则的依据，内部劳动规则所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准（注：石美遐：“对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议”，载于《中国劳动》1999年第7期。）。有学者则认为，用人单位劳动规章效力要高于集体合同和劳动纪律的效力，即集体合同和劳动纪律所约定的权利、义务不应与用人单位的规章制度相抵触，否则无效（注：肖龙海：“用人单位劳动规章及其立法模式探讨”，载于《河南省政法管理干部学院学报》1999年第4期。）。

5.关于工会法。对工会法是否是一个独立的法律部门，有学者认为，工会法既不属于劳动法律部门，也不属于宪法法律部门。工会法不能成为独立的法律部门，“在不远的将来，我国法律体系中必将增加一个新兴的法律部门-党团法。工会法理所应当的应该属于党团法律部门的范畴。”（注：汪维宏：“论工会法在我国法律体系中的地位”，载于《江海学刊》1998年第5期。）

6.关于罢工权与罢工立法。有学者认为，所谓罢工，是指一个企业中一定数量的劳动者集体停止工作的行为。我国有必要在立法中规定罢工权，但是要有待于人们在民主意识提高和法制观念增强的前提下对罢工和罢工权有正确的认识和态度并有待法律制度的更加完善（注：史探径：“关于中国的罢工立法问题探讨”，载于《劳动争议处理》1999年第7期。）。

7.关于劳动关系协调法。有学者提出，我国应当分别建立集体合同与团体协约两种制度。建议，企业设立劳动关系协调委员会，地区设立劳动法律服务协会（该协会内设当事人可选择的民间仲裁机构），工会系统设立法律服务机构。应当将“劳动分红”确立为我国这一历史时期稳定的补充性分配制度（注：吴超民：“劳动关系协调要论”，载于《法商研究》1998年第3期。）。

8.关于劳动监察问题。有学者提出，劳动监察是依法拥有监察权的机构，对企业、事业、机关、团体及个人经济等用人单位执行劳动法情况进行的行政监察、社会监察、群众团体监督制度的总称，是社会主义法律监督体系的重要组成部分（注：关怀：“加强劳动保障监察工作，为贯彻实施《劳动法》创造条件”，载于《劳动监察论文集》。）。

9.关于社会法。对于当今社会在公法、私法之外是否存在社会法这个第三法域，学者认识并不一致。劳动法和社会保障法是否属于社会法尚有争论。有学者主张，社会法是国家保障社会福利和国民经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。市民社会的规则是“私法”；政治国家的规则是“公法”；团体社会的规则是“社会法”（注：董保华、郑少华：“社会法-对第三法域的探索”，载于《华东政法学院学报》1999年第1期。）。有学者阐述了社会法的一般特征（注：方乐华编著：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。有学者认为，社会法不是一个独立的法律部门，它只是劳动法、社会保障法等解决劳动问题、社会问题、保护公民权益为立法宗旨的一群法律的统称或类称。（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）

10.劳权和集体劳权。有学者长期持有劳权思想，认为，所谓劳权（labourer rights），又称劳工权益或劳动者权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳权的内容是以劳动权益为基础和中心的社会权利。而劳动法律关系的另一种表现形式是劳动者集体与劳动力使用者之间的集体劳动法律关系。集体劳权在劳权保障方面更有意义。要强调以劳权为基础和中心来构建劳动法律体系，尤其要加强和扩大有关集体劳权的法律规定（注：常凯：“世界经济一体化与中国的劳动立法”，载于《工会理论研究》1999年第1期。另见asian labour update hongkong，sept-dec.1998.）。

11.其他。一些学者对具体的劳动法律现象也进行了研究，如：劳动权与股东权的冲突（注：谢青：“对当前劳动权与股东权冲突的法律思考”，载于《法学》1998年第6期。）；劳动争议申诉案件（注：秦俭民（上海市静安区人民检察院民检科集体用名）：“劳动争议申诉案件中存在的问题及对策”，载于《上海大学学报》1998年第4期。）；审理劳动人事案件的主要原则（注：周贤奇：“审理劳动人事案件的主要原则”，载于《法学杂志》1998年第3期。）；劳动者提前解

除劳动合同（注：冯彦君：“解释与适用”，载于《吉林大学社会大学学报（长春）》1999年第2期。）、事实劳动关系的法律效力及无固定期限劳动合同（注：徐智华：“完善劳动合同立法的几个问题”，载于《中南财经大学学报》1999年第1期。）等等。

三、关于社会保障法学的研究

近年来随着市场经济的深入发展，对社会保障法学的研究已越来越引起人们的重视。这两年内，我国的学者对这一学科的建设发表了一些重要的论文，探讨了有关社会保障法的主要问题。

1.关于社会保障法的定义。有学者认为，社会保障法律制度就是调整社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称，同时也是社会保障制度的法律表现（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者对社会保障法定义为“调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员以及特殊社会群体成员的基本生活并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和”（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者认为，社会保障法即国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称（注：方乐华《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版。）。

2.关于社会保障法的调整对象和地位。有学者认为，社会保障法主要调整：国家行政机关之间的关系；国家行政机关与社会团体、企业、事业单位等之间的关系；国家行政机关与公民之间的关系；社会团体、企业、事业单位等与公民之间的关系；公民相互之间的关系。社会保障法有自己独立的调整对象范围，可以成为一个独立的法律部门，与劳动法是并列的两个部门（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）；有学者认为，社会保障法既不属于公法，也不属于私法，而是社会法的范畴（注：《社会保障与法律建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）；有学者认为，社会保障法调整国家（通过社会保障管理机构）、集体（用人单位、社区、服务机构等）和公民之间，在保障基本生活需要和经济发展享受权活动中所形成的各种社会保障关系（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第23至24页。）。社会保障法与经济法、劳动法、环保法、教育法是社会法的组成部分。社会保障法是社会法的核心法（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第163页。）。有学者认为，社会保障关系主要是一种社会连带责任关系；社会保障关系同时具有人身关系和财产关系双重属性（注：蒋月：《社会保障法概述》法律出版社1999年11月第1版第25页。）。

3.关于社会保障法的基本原则。有学者提出，我国社会保障法的基本原则有以下四项：权利保障原则、普遍性原则、平等性原则、基本生活保障和提高生活质量相结合原则（注：史探径：“我国社会保障法的几个理论问题”，载于《法学研究》1998年第4期。）。有学者提出健全社会保障法制的三个原则：公平与效率兼顾、竞争与稳定并重的原则；国情特点与国际标准的结合原则；国家、用人单位、个人责任分担的原则（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者归纳社会保障法的基本原则包括：生存权保障原则、保障水准与经济发展水平相适应的原则、社会化原则、公平和效率相结合原则、保障基本生活的原则统一性原则、自我保障和群体调剂相结合的原则（注：方乐华：《社会保障法论》，世界图书出版公司1999年3月第1版第266至278页。）。有学者将社会保障法基本原则总结为：普遍原则、适度原则、权利义务对等原则、公平与效率原则（注：蒋月：《社会保障法概述》，法律出版社1999年11月第1版第36至39页。）。

4.关于社会保障法的体系。有学者主张，社会保障法体系由社会保障管理法、社会保险法、社会救济法、社会福利法、社会优抚法、社会互助法、公积金法、社会保障监督法及社会保障争议解决程序法组成（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者主张社会保障法体系由社会保障组织法、社会保障基金法、社会保障程序法、社会保险法、社会救助法、社会福利法六大子系统组成（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

5.关于社会保障法制建设。有学者建议：应当把社会保障立法放在突出的位置上，抓紧制定社会保障的基本法律，尤其是《中华人民共和国社会保险法》（注：《社会保障与法制建设》课题组：“社会保障与法制建设”，载于《法学家》1999年第4期。）。有学者认为，纵观各国社会保障立法，可以归纳出带有共同性的规律和特点，并提出，解决国有企业职工养老保险“历史债务”补偿是国家、企业、社会的责任；法律的调整与特殊政策相结合；对全国性的提高社会保障水平及适当削减原有标准，均采取慎重态度，这是福利国家的教训；应制定适应中国经济发展阶段的社会保障立法规划（注：贾俊玲：“社会保障和法制建设”，载于《中外法学》1999年第1期。）。有学者认为社会保障立法应当由地方立法向中央立法发展；由分散立法向相对集中立法发展；由行政立法向人大立法发展；强化社会保障法律制度的实施机制（注：樊启荣、王全兴、黎栋：“中国社会保障立法的发展趋向与宏观构思”，载于《法商研究》1999年第3期。）。

四、劳动法学与社会保障法研究的展望

我国劳动法学、社会保障法学的研究与其他法律部门相比还有很大的距离，迫切需要补充新的研究人员和深化理论研究。国内和国外的资料不完整，给进一步开展研究增加了困难。由于社会保障法在我国只是近几年才引起国家的重视，对这方面的研究起步较晚，因此希望国家对劳动法学和社会保障法学的研究给予更多的支持和帮助。

就劳动法学与社会保障法学的发展看，劳动法学和社会保障法学的外部环境是建国以来最好的。我国正在进行的劳动制度的完善以及社会保障制度的建立给劳动法学和社会保障法学的崛起准备了足够的现实空间，现实生活为劳动法学和社会保障法学提出了许多新的课题，有待于进行深入的研究。

劳动法学和社会保障法学的学者应当抓住机遇，研究社会问题，多出成果。

当前，劳动法学和社会保障法学面临的一个重要课题是需要对本学科的一些基本概念和学说作出新的科学的解释。《中国大百科全书·法学》卷第二版的内容正在编写之中。该书的出版将推动我国劳动法学和社会保障法学的发展。工会系统的研究人员正在对劳动关系和集体合同进行研究并将会有成果。随着《劳动

合同法》、《社会保险法》、《职业卫生法》的制定和颁布，我国将会出现一批有关劳动合同法、社会保险法、职业卫生法方面的专门著作。一些劳动法的研究人员已着手撰写一部有关劳动监察的理论与实践的书，以便为劳动监察工作提供一本重要的业务书。此外，对劳动争议处理的研究也将会出现新的著作。

展望21世纪，我国的劳动法学和社会保障法学的研究将会日趋繁荣。

保险基本原则论文范文第10篇

论文关键词 外观主义 交易风险 风险分配机制

外观主义，也称作外观法理、权利外观或外观责任。其基本的含义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生效力也。”详解之，如果在交易关系中存在法律所认可的外观事实，即使该种事实与相应的真实事实不符相符，如果交易相对人据此从事相应之行为，则行为的效果以外观事实而非真实事实认定。商法是调整商事交易关系的法律，外观主义在商法中具有广泛的适用空间，其根本原因在于外观主义构造了独特的交易风险分配机制。

商法中的风险分散机制则通过保险制度、共同海损制度和连带责任体现出来。保险是一种社会性的风险分配制度，其基本的原理是由从事同一类潜在风险的经营者共同分担风险损失。保险公司之间也遵循风险分担的原则，例如我国《保险法》规定，保险公司必须将其承保的每笔保险业务的20%按照规定进行再保险。共同海损则是海上贸易中的特殊风险分散机制，在船舶、货物和其他财产在同一海上航程中遭遇共同风险时，海商法对这种纯粹风险采取由受益方按照各自的分摊价值的比例分摊损失的机制，对风险的这种处理即是风险的分散。而连带责任的普遍使用是商法所采纳的另一种风险分散机制。从私法的基本原理出发，连带责任是一种较为严格的责任形式，由于它与自己责任的基本原理有所背离，所以在民事领域，连带责任的适用领域非常狭窄。但是商事领域中，为了保证第三人的利益，连带责任较为普遍。例如合伙企业中各合伙人对合伙债务承担连带无限责任；公司董事、经理越权行为致他人或公司遭受损失，应对他人或公司所负的连带责任；有限责任公司设立时的股东对未尽出资义务的其他股东所负的连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用所负的连带责任；证券发行与交易中的发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理所负的连带责任。票据的出票人、背书人、承兑人、保证人及其他票据债务人对善意持票人所负的连带责任，连带责任的原理就在于为了维护交易安全，由所有有关的行为人对损失承担责任。

三、外观主义之风险分配机制

外观主义在商法的体系中具有特殊的地位，它既是一项商法的原则，又是一项具有可操作性的规则。?外观主义将行为效力的依据维系在外观事实而非真实事实之上，而探究该中效力认定的合理性必须考察外观主义的法律构成。通说认为：外观事实的存在、相对人的合理信赖、本人可归责性是外观主义的基本法律构成。必须是与特定的法律状态之间存在盖然性联系事实才能被认定为外观事实；而相对人基于信赖所作出的客观行为是外观主义适用的前提；本人与因则来源于传统私法体系中行为与结果之间的具有因果关系的基本思维。由于外观主义背离以意思表示和自己行为为核心的传统的行为效力模式，因此外观主义是商法中的一项风险分配制度，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人，尤其在单方商行为中，如果商人的外观令消费者发生误解而做出行为时；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。

在交易风险的分配上，商法与民法有较大的区别，民法往往将交易风险分配给相对人，而商法往往将交易风险分配给行为人。例如，在民事买卖中，买受人不承担标的物验收和检查义务；而在商事买卖中，买受人必须在合理的时间内检查标的物是否具有瑕疵，或者标的物是否符合买卖合同条款的既有约定，如果存在瑕疵或者违反质量条款的情形，必须及时通知出卖人，否则，出卖人不承担标的物的瑕疵担保责任，以避免出卖人因买受人的缄默和懈怠而受有损失。将交易风险分配给商人的主要理由在于：商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高，相对于民事人而言，法律假设“商人”的心智较高，因此，法律将商人定位为“精于算计的理性人”。按照田中耕太郎的见解，商人是“完全无视附着于人的自然和人为色彩、与其他人相对立的一个裸的‘经济人’”，“所有附着于他人的性格均被剥去，纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。商人是“精明的人”，民事人是“迟钝的人”，为了保护民事人的利益，可以对商人适用外观主义，而民事人只要适用意思主义即可。另一方面，外观主义将风险分配给对外观的形成具有一定控制力的人符合法律的风险分配原理。例如在表见制度中，尽管被人并无授权行为或者嗣后收回权，如果他未能及时消除权的表象，就必须承担表见的后果。显然，被人对这种风险具有控制力。

从功能角度分析，外观主义风险分配机制可以降低信息不对称的风险。商事交易的主体大多是公司法人，公司内部的治理机构和内部决议往往体现对于特定交易的内部态度，例如公司对于对外担保行为和合同标的数额的特殊限制，此类信息对于交易相对人而言，属于不而外观主义则节省了判断外观说表征的信息是否准确的成本，降低了信息不对称的风险。