非法证据排除规则与启示

时间:2022-03-22 11:10:36

非法证据排除规则与启示

摘要:我国的非法证据排除规则在实践中的运用和立法者所期待的效果存在的差距比较大,主要体现在司法机关排除模式的弱化和消极情态。在立法上我国的非法证据排除规则存在着较大的不足。立法机关应在制定“排非”具体规则和制止行政机关非法取证上扮演最关键的角色。

关键词:非法证据排除规则;司法磁滞效应;刑事诉讼

我国《刑事诉讼法》分别于1996年、2012年和2018年经立法机关通过了三次比较大幅度的修订,在此过程中有些规则如非法证据排除规则借鉴了美国的刑事立法。很多学者提出美国的非法证据排除规则存在一些不完善的地方,因此我国不能照搬美国的相关法律规定,必须以中国国情为立足点探索出与我国司法背景相契合的“排非”规则。

一、我国非法证据排除规则实践中受挫缘由

在实际运行和立法所期望达到的目标之间,我国的“排非”规则存在着不小的差距,因此也和学术界的所期甚远。

(一)司法机关整体背景的权威不够

在整个的权力体系中,法院对行政机构而言相对弱势,同时立法条文自身存在的疏漏,使得我国非法证据排除规则在司法实务中频频受挫。法院系统的司法功能在中美两国法律环境中差异性比较明显,美国最高法院在整个权力分置中体现的司法权威以及该国特有的司法审查传统,使得该规则能够在全国顺利推广并成功运行。美国在20世纪60年代前后,法院就开始基于一些《宪法》判例制定相关的规则来规范警方执法过程中的侦查取证行为。与欧美法院相较,我国国情之下法院很难有与其相似的权威,我国侦查机关执法是否规范与侦查行为是否合法,其规则和标准并非由法院而主要是由立法机关通过相应的程序来订立。在刑事裁判过程中,如果侦查取证明显违反了司法的正义性,诸如存在刑讯逼供等严重侵犯人身权利的行为,法院根据相关的法律是可以将其排除。不过,如果是违法程度较轻的侦查取证,或者虽然取得了证据但是没有遵守法定程序,缘于司法权威上的弱势法院通常会通过个案的自由裁量予以解决,同时由于司法内外各种因素的影响,实践中法院进行权衡最终可能采取诸如要求侦查机关进行相应的补正而采信其取证,这就是弱排除模式。由于司法权威的不足,法院“排非”的依据一般只能基于法律的条文,并且申请人必须掌握有侦查机关刑讯逼供等严重违法取证行为的证据,此时法院才会明确予以“排非”,不然的话,法院的“排非”是相当谨慎的。由此可以看出,法院的权威与司法背景密切相关,同时公众与社会的支持也至关重要,在各种因素不成熟的情况之下,法院在个案的审判过程中一般是依据明确的法律规定进行“排非”,是比较谨慎的。

(二)立法上存在排除标准的疏漏

我国“排非”规则在立法上的漏洞目前存在以下几点:其一是规定的标准不严密,同时对强制排除又严格限定。实务中法院对非法拘禁、殴打、违法使用戒具、严重的刑讯逼供等方式获取的证据才依据“排非”标准予以强制排除。其二是对于实物证据诸如物证、勘验、检查笔录等,如果检察院能够在手续上予以补正或者有合理的解释,法官一般是不予排除。其三是一些证据的取得虽然存在程序上的违法,如果检察院可以作出合理的说明或者事后予以补正,法官也不予排除,当然有法律明文规定的则排除。其四是被告人如果受到刑讯逼供、殴打等恶劣方式的取证,此时比较容易通过体检的方式而承担相应的证明责任,但是对于违法程度较轻的取证行为要承担证明责任则难度非常之大,轻度的违法行为一则基本不留痕迹,二则证人难寻,如果此时没有辩护律师的介入则更加几无可能。

(三)司法磁滞效应的影响

司法磁滞效应,根据学者的解释其含义为司法系统之外的社会、经济、政治、文化等因素对司法改革的叠加影响。学者研究表明磁滞效应会带来一些消极的影响,比如会妨碍改革措施的推行,从而迟滞司法改革的进程。因此基于我国司法机关在行政体系中权威较弱以及中国特色的法律文化多种因素叠加形成的司法磁场,在实务中与我国引入的非法证据排除规则有时会互相排斥。在此司法磁场的作用之下,我国的法院在审理案件的过程中对“排非”十分谨慎,甚至迟疑不决。

二、美国订立“排非”规则的启示

(一)法官预防性制裁功能的建立及意义

美国对“排非”规则的改变是以由最高法院法官动态化阐释宪法的条文这样的方式开展的。法官先要研究宪法整个的权力结构,从其整个体系来系统领悟“排非”规则,对公民权利的救济是在结构化预防性规则和正当程序的基础上的。对于结构性的阻止违法侦查,依据该国法律,除了当事人在民事领域以侵权诉讼进行维权外,法官对违法证据的排除也是极为主要的救济途径。如果法官在个案审理时判断嫌疑人供述的自愿与否仍沿袭原先的供述自愿性标准,个体主观性的不同会带来结果的大不相同,当事人供述时的自由意志状态法官是无从裁判的。更甚之,律师不在现场与讯问的强制性二者之间的条件也不是充分的。因此,米兰达判例最重要的价值在于其体现出来的“排非”标准,即法官裁判证据的合法性不局限于当事人供述的自愿或者真实与否,而是事先预设了一个明确的基准:警方如果在讯问前没有履行沉默权和律师权这些诉讼权利的告知义务,那么随后的对当事人不利的证据将被法官排除。美国最高法院对当事人在警察局里面的陈述合法与否的审查并没有限制在自愿与否的标准内,法官为此前置了一条强制性的规则,那就是为杜绝警方违法侦查和讯问,规定警方审讯问之前必须履行一项义务,必须使当事人知晓自身的基本权利,如果警方没有此项义务之履行,则法官可依规则进行强制“排非”,而不论当事人的意思表示真实或者自愿与否。制定这样的规则不但给予了法官明确而有力的排除依据,而且也节省了审查的各方面成本。

(二)美国“排非”规则困境与经验

美国“排非”规则的实践存在着几种困境:其一是法官并没有一线警员专业性和技术性的侦查经验,很难为复杂而繁琐的侦查取证行为制定出专业而详细的执法规范;其二是法官对“排非”规则的标准和范围大小,会因个案和时间的差异而导致主观意思不一,致使前后判决的抵触和矛盾,排除标准也会前后不一;其三是法院代替了立法机关的立法工作,使得社会更加依赖于最高法院的立法功能,致使立法机关松懈于本职的立法工作。于实务中以“排非”判例来制约警察的违法侦查,美国法官也是困难重重。法官试图以非法证据排除判决规范程度较轻的非典型性违反法律程序的取证,应该说效果并非想象中的理想,主要体现在:其一是随着社会的发展,警察的侦查行为不仅有传统的拦停、扣押、搜查、讯问,而且涉及到高科技的技术监听、定位追踪、网址追踪等方法,这些行为不仅专业而且过程复杂繁琐,法官没有具体侦查的经验,于一线工作中现场实际面对的对各种证据的取舍和判断以及现场比较特殊的情势,往往无法综合做出正确的判断。比如在如何准确判断搜查时是否具有“相当理由”的情势要求时,现实中警方的搜查涉及的客体繁多,诸如轿车、住宅、实物以及电子设备存储的信息等,由于案件的不同,搜查之前侦查人员对涉案证物、相关人员包括证人的可信度以及嫌疑人特征等证据进行的分析研判就可能存在不同,这是需要具体问题具体分析的。法官由于没有身临其境,而且分析个案的能力与侦查人员相比是否更强,实难断定。其二是美国最高法院对宪法条文虽然有扩张性解释之权力,但是法院并不是立法机关,而且这种造法性的解释必须经历时间的验证以及民意、舆论的认同和考验,由于各种因素的不同法官的扩张解释也不一定都正确,当法院权威被广泛意义上的民意所共同认同时,扩张性解释的结果也才能顺利推行。其三是由于职责的功能定位,立法机关在系统和严密的侦查规范的制定上,具有法院所没有的优势。同时,法律上规定的各种例外情形也损害了“排非”规则的权威性。对于刑讯逼供、殴打、非法侵入私宅等明显违法行为获取的证据,美国明确适用规定清楚而且方便实操的刚性排除规则;但在汽车搜查、拍身拦停、边境检查等带有侦查性质的行政行为上,法官对其取证方式的合法与否较难分辨,于是又慢慢恢复一案一断的审查模式,由此诸多的例外情形便无法避免,这也影响和挑战了“排非”规则的实际运用[1]。根据学者的研究,在“排非”规则明确的范围之外,美国最高法院通过案件的审理形成的判例又明确了不少情形的排除例外,比如污染过程中断、存在诚信真实情形、独立来源等诸多情形例外。这些例外情形的存在导致“排非”规则界限的明确与否有时难以捉摸。由此亦可以得出结论,即司法磁场会导致影响法院的立场,同时法院运用“排非”规则制止行政机关的违法侦查是存在很大的局限性的。

三、我国非法证据排除规则的改良

考量“排非”规则在美国渐进演化过程及其实效,我国当前该规则的弱化情态同美国20世纪60年代前后所处的社会法治环境颇有相同之处。我们应该学习参鉴美国推行“排非”规则成功之处。我国作为后发优势的国家,应该是可以摸索出与中国国情相契合的“排非”规则模式。

(一)必须引入预防性制裁规则如果以后对

《刑事诉讼法》再次修订,有学者建议借鉴实体法即《刑法》的修订经验,对一些明显违法的侦讯比如严重侵犯《宪法》规定的公民基本权利的必须事先设置防范机制,即严格规定要求侦查机关在讯问之前明确告知米兰达规则即保持沉默的权利,如果没有告知则视为违法的证据,如此可以对违法侦讯予以有效规制。目前,《刑事诉讼法》没有明确规定违法侦讯预防性排除标准,造成法院“排非”率相对比较低。可以把侦查讯问纳入司法改革的试点之一,明确规定预防性排除标准,审查的标准和程序上对侦讯进行严格的界定,这样《刑事诉讼法》第二条规定的“尊重与保护人权”将不再是宣誓性口号,而是可预期的目标,也使我国刑事侦查的法治化进程提速,更加体现我国的法治文明[2]。学者对米兰达规则的优点有一些共识:首先,可以给予法院明确的审查标准并且便于实务操作,如果侦查机关讯问前未告知米兰达权利,则法官对此前供述可以进行“排非”;其次,建立预防性排除标准后,侦查机关通过身心强迫取得犯罪嫌疑人有罪供述的行为将有望制止。

(二)强制排除和裁量排除两者的结合

对侦查机关侵犯公民自由及人身基本权利和通过践踏法律程序而取得的证据,此时法院应该坚决予以强制排除,而不能通过行使自由裁量权方式追求个案的公正,否则立法的基本价值会贬损,法院的权威也会降低。而对侦查机关违法程度较轻的侵犯《宪法》规定的公民之基本权利以外的侦查行为,此时可允许法官在“排非”时有一个自由裁量的弹性空间,通过法官以“一次一案”的个案审理确立标准。基于国情及通常做法,而后可由最高人民法院以出台司法解释或者指导案例的方式在全国形成标准的裁量排非规则。如果涉及到深度的专业性侦查或者执法行为,可以让立法机关与执法机关共同研究出台详尽而具体的侦查执法细则。同时法官审理案件时当以此细则为鉴,法院则以案例的累积促使侦查机关依法取证。

(三)立法机关为“排非”标准最佳制定机关

法院在庭审过程中对违法证据的审查和排除,从长期来看只是起到引导作用,无法根本解决问题。从中国的实际出发,着眼于整个法治环境,立法机关和执法机关联合制定系统、完整的“排非”细则才是解决问题之道,当然细则最终可以通过立法程序成为法律。反观美国,美国虽然是“排非”规则的首发地,但是基于法律体系的现实,美国联邦政体之下,联邦与各州法律迄今为止仍无法统一,因此在全国制定统一的“排非”标准难度非常之大,也很难实现。对比美国,中国法统的统一正是美国无法比拟的优势,立法机关制定通行的“排非”规则立法成本与美国相较小很多,也易于推行。对于一般的违法侦查行为诸如拦停、没有合法程序的搜查、卧底侦查等,法官虽然通晓法律,但是没有行政机关长期直接执法的亲身经历,因此不应该是“制定警察侦查规范”的首选单位。因此由立法机关为主会同执法机关研究出台侦查的规范标准规则更合适,也比较契合侦查技术化和专业化的情势。借鉴美国的经验,司法机关通过事后审查进行违法证据的排除还是有一定的局限性的,况且除了法律之外,还有经济、政治以及社会等诸多因素的存在,这些因素的影响力不容忽视,会造成不同个案的立场及结果的不确定,因此美国亦有不少学者表明,立法机关为主,辅之以执法机关才能制定出详细完美而有约束力的“排非”规则。总而言之,作为成文法国家,在中国目前的法治环境下,法官在法庭上要能够坚定有力地“排非”,其前提必须是有明确的法律条文规定“排非”标准。因此以立法机关为主,辅之以执法机关出台明确的法律规定,才符合中国法官“排非”的国情,作为后发优势国家,在这方面完全可以超越美国。

参考文献

[1]陈瑞华.刑事证据法[M].北京:北京大学出版社,2021.

[2]宋英辉.刑事诉讼法学[M].北京:中国人民大学出版社,2019.

作者:李坤明 单位:中共漳州市委党校

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