劳动者在职期间违反竞业限制约定,是否应支付违约金?

[基本案情：]

贾某于2012年4月1日入职某科技公司，双方签订了期限为五年的《劳动合同》，约定贾某工作岗位是研发部经理（高级技术人员），年薪24万元，并享有专项奖励。《劳动合同》也约定贾某应遵守在职期间和离职后的竞业限制义务及离职后的竞业限制补偿。贾某如违反在职期间和离职后的竞业限制义务，应向公司支付违约金100万元。

在职期间，某科技公司投资200多万元研发某项目，贾某为该项目的负责人。2014年11月，某科技公司发现贾某在职期间为与公司有竞争关系的第三方提供服务，并涉嫌将公司研发的技术成果作为第三方的专利进行了申报。公司申请劳动仲裁，要求贾某支付100万元违约金。

[裁决结果：]

贾某向某科技公司支付违反竞业限制的违约金100万元。

[评析意见：]

本案中贾某违反在职期间竞业限制约定应否支付违约金取决于两个问题：第一是《劳动合同》中约定的贾某承担在职期间竞业限制义务是否有效？第二是《劳动合同》中就贾某违反在职期间竞业限制义务的行为约定违约金是否有效？

（一）本案中《劳动合同》中约定贾某承担在职期间竞业限制义务有效

1.就竞业限制而言，《劳动合同法》仅规定了适用对象、离职后竞业限制最长期限、离职后竞业限制需支付经济补偿三大限制条件。除此之外，当事人可以自由约定在职期间的竞业限制条款。

根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条相关司法解释之规定，相比其他倾向于保护劳动者利益的条款，《劳动合同法》设计竞业限制的立法目的更为侧重保护用人单位的商业秘密等合法权益，更为侧重维护公平竞争的市场秩序，更加尊重当事人意思自治及契约自由原则。除法律、法规、司法解释明确规定的“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；离职后的竞业限制期限最长不超过2年；用人单位需就劳动者离职后的竞业限制义务支付经济补偿（不低于最低工资标准）”三大限制条件之外，对当事人约定竞业限制不存在其他任何限制，“法无明文禁止性规定即可为”。当然，更加不存在“竞业限制仅指离职后的竞业限制”的限制。

《促进科技成果转化法》则明确承认用人单位有权约定在职期间的竞业限制义务。《促进科技成果转化法》第二十八条第二款明确规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动”。

2.用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员承担在职期间竞业限制义务（无论是否约定）是诚实信用原则及劳动者对用人单位忠实义务的体现。贾某作为高级技术人员，基于诚实信用之要求，即使没有约定也应于在职期间负有竞业限制义务。

综上所述，本案中双方签订的《劳动合同》明确约定了贾某在职期间的竞业限制义务，该约定属于双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效。

（二）《劳动合同》关于“违反在职期间竞业限制义务违约金”的约定有效

1 .《劳动合同法》第二十三条并未排除约定在职竞业限制违约金。

正如上文所述，《劳动合同法》中的竞业限制既包括离职后的竞业限制，也包括在职期间的竞业限制。《劳动合同法》第二十三条第二款第二句“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，应当理解为既包括违反在职期间竞业限制约定，也包括违反离职后的竞业限制约定，而不能理解为仅仅指离职后的竞业限制，《劳动合同法》第二十三条规定不能得出“劳动者支付违约金仅限于离职后违反竞业限制约定”。该条款的规定仅是要求用人单位在离职后的竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿，并没有把约定劳动者承担违约金的情况限制在离职后的竞业限制，也没有排斥劳动者在职期间内约定竞业限制违约金的情况。

2.允许约定在职竞业限制违约金符合《劳动合同法》设立竞业限制制度及违约金制度的立法本意和目的。

正如《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）第十条指出的，设立竞业限制制度的立法本意和目的在于“充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益”。

《劳动合同法》设立法定违约金制度，一方面固然是防止用人单位滥用违约金条款限制人身自由、权利等不公平情形，体现了国家对劳动者的倾斜保护，但另一方面也是司法自治原则在劳动关系中的有限运用，以平衡保护用人单位的合法权益和公平竞争的市场秩序。

随着我国改革开放的日益深入和市场经济的逐步建立，技术发展和市场竞争愈演愈烈，商业秘密和知识产权已被公司认为是最有价值的资产之一。另外，21世纪的市场竞争是人才的竞争。但人才的培养和产出需要一个较长的周期，如不从法律上保护用人单位培养人才的积极性，也不利于长远的社会利益。违约金作为违约责任的重要形式，相比较赔偿损失、强制实际履行等形式更能体现合同自由原则，违约金预先确定了赔偿数额，免去举证责任，也避免计算损失的困难，相对简单明确。也正是基于前述正反两方面的原因，《劳动合同法》明确保留违约金在专项技能培训和保密事项中的运用。否则，将对用人单位显失公平，也不利于鼓励用人单位积极培养人才，不利于建立诚实信用、公平竞争的市场秩序，不利于长远的社会利益。因此，对于与专业技能培训及保密事项有关的违约金（包括但不限于竞业限制违约金），法律也应旗帜鲜明地予以承认和保护。

3.劳动者违反在职期间竞业限制义务的主观恶意较违反离职后的竞业限制义务要严重得多。而且，由于在职期间，劳动者还有“天时、地利、人和”的职务便利条件，更让用人单位防不胜防，其给用人单位造成的损失显然要比劳动者违反离职后的竞业限制义务严重得多。就主观恶意及损害结果相对较小的违反离职后竞业限制义务都可以约定违约金责任。就主观恶意及损害结果更大的违反在职期间的竞业限制义务更加可以约定违约金责任。如将《劳动合同法》第二十三条和第二十五条理解成排除约定在职竞业限制违约金，将对用人单位显失公平，并导致“做更大的坏事反而承担更小的法律责任”的法律后果。

（作者单位：中国劳动保障科学研究院）