行政执法中的法律适用与法律解释——行政的羁束性与裁量性

目录

一、行政执法、法律适用与法律解释

1、行政执法的含义与特点

2、法律适用的含义与特点

3、法律解释的含义与特点

4、行政执法与法律适用、法律解释的关系

二、法律适用中的“规范冲突”与“冲突规范”

1、“规范冲突”的含义与种类

2、“规范冲突”的成因

3、“规范冲突”的危害

4、“冲突规范”的含义与特点

5、“冲突规范”的种类

6、“冲突规范”的适用

三、行政法律解释体制、原则和方法

1、法律为什么需要解释

2、我国法律解释体制

3、行政法律解释原则

4、行政法律解释方法

5、完善法律解释的几点思考

行政执法是一项最经常性的公共事务治理活动，是维护社会秩序和自然人、法人和其他组织的权益的最主要形式。据有关统计，在我国，80％以上的法律，90％以上的法规和规章是由行政机关负责执行的。 一方面，行政执法与自然人、法人和其他组织的权利和利益联系最经常、最广泛、最直接、最紧密，稍有不当，极易对自然人、法人和其他组织的合法权益造成损害，因此，必须对行政执法活动进行严格的规范。可以说，行政法中的大量规范都是羁束性规范，行政行为中的大量行为都是羁束，这是保证行政执法不被异化的重要手段。同时，为了保证行政机关能够对繁重、复杂有时甚至非常紧急多变的各种事务、事态及时作出应对和有效处置，又必须赋予行政机关（包括获得授权或者委托的组织）以一定的自由裁量权，以提高行政执法效率。因此，如何做到羁束得当，裁量有度，是行政法治建设中的一个重要课题。羁束性过严或过宽，裁量性过小或过大，都有悖于行政目的的实现。

规范行政执法活动有多种途径和形式，包括可以通过制定周密的实体法、完善的程序法和健全的监督机制等来加以规范，其中通过建立健全法律适用和法律解释制度，也是规范行政执法活动的重要途径和形式。同时，在行政执法活动中，通过法律适用和法律解释又往往是行政机关获取自由裁量空间的重要途径和形式。因为法律对自由裁量权往往没有作出明示性的规定，而是隐含在法律规定之间，只有在具体法律适用和法律解释时才能显现出来。因此，健全完善的法律适用和法律解释制度，既可以强化行政执法的约束机制，克服和避免行政滥权，又可以增强行政执法的灵活性和应对能力，提高行政执法效率，达到实现行政执法的羁束性与裁量性的统一。

一、行政执法、法律适用和法律解释

行政执法、法律适用与法律解释，是既紧密联系又有所不同的三个概念。下面分别就这三个概念的含义和特点作一简要探讨，然后对三者之间的关系作一简要分析。

1、行政执法的含义和特点

“行政执法”这一概念在理论界有多种不同定义，大致可以分广义、较广义、狭义、较狭义四种。 本文所讲的“行政执法”是指行政机关贯彻执行法律的活动。这里的“执行”，主要是指将抽象的法律规定具体地适用于特定的自然人、法人或者其他组织的活动，即主要指具体行政行为，同时也包括行政机关为保证法律的贯彻落实而制定行政规范性文件的活动，即也指抽象行政行为。这里的“法律”，主要指法律、法规、规章，同时也包括上级和本级人大及其常委会和人民政府及其部门的其他规范性文件。

行政执法的主要特点是：

（1）经常性。行政执法不仅是行政机关最频繁、最主要的公务活动，也是整个国家机关最频繁、最主要的公务活动。可以说，国家机关的绝大部分公务活动，都属于行政执法活动，立法、司法和军事活动在整个国家机关公务活动中只占很少部分。

（2）广泛性。不仅行政执法的主体非常广泛，既包括行政机关及其工作人员，也包括根据授权或者委托进行行政执法的组织和个人；而且行政执法涉及的对象和内容也非常广泛，既涉及公民、法人和其他组织等各种主体，也涉及政治、经济、文化等社会生活的各个方面。

（3）多样性。行政机关执行法律的形式多种多样，既有不针对特定相对人的制定规范性文件的抽象行为，又有将法律具体运用于特定相对人的具体行为；既有单方命令实施的强制，又有双方协商实施的合同行为；既有根据职权主动实施的行为，又有根据申请被动实施的行为；既有赋予相对人权利和利益的行为，又有对相对人施加不利影响的行为；既有无偿实施的行为，又有有偿实施的行为，等等。

（4）效率性。行政执法任务繁重，面对的情况复杂甚至紧急，迅速、简便、快捷是行政执法的生命力之所在。当今世界，行政已经渗透到社会生活的各个方面，因此，行政是否有效率，直接关系整个社会是否有效率。社会上流行有这样一个说法：“如果立法机关不讲民主，这个社会就没有民主；如果行政机关不讲效率，这个社会就没有效率；如果医院不讲道德，这个社会就没有道德。”虽然这个说法不一定十分确当，但在一定程度上反映了人们对立法、行政、医院的不同要求。试想，在社会发展变化越来越快的今天，如果行政机关没有效率，如何能够使整个社会具有效率和充满活力！因此，效率性是行政执法的重要属性和特点。

有的认为行政执法还具有“单方面性”和“主动性”特点。 笔者认为，随着新公共事务治理观和新行政观的兴起，行政合同、行政指导等新行政行为的出现和推广，行政执法已经不都是单方面性和主动性，在相当多时候已经表现为双方面性和被动性。因此，不宜再把“单方面性”和“主动性”作为行政执法的特点。

2、法律适用的含义和特点

“法律适用”，也称“法的适用”，有广义和狭义之分。《中国大百科全 书。法学》认为，广义的法律适用是指“国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。”狭义上的法律适用是指“国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。” 孙国华、朱景文主编的《法理学》持广义观点，认为“法的适用也称法律规范的适用，是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动，它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。” 李步云主编的《法理学》持狭义观点，认为“法的适用，一般指拥有司法权的国家机关及其司法人员，依据法定职权和法定程序，把法律规范应用于具体案件的专门活动。”并认为“在我国，司法权主要由检察机关和审判机关行使。公安机关、安全机关和监狱管理机关在一定范围内行使司法权。” 梁慧星认为“所谓法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。” 董皓认为“在我国，法律适用通常即指司法适用”。

本书是专门研究行政执法的，因此本文的“法律适用”既不是广义上的“法律适用”，也不是狭义上的“法律适用”，而是特指行政执法中的法律适用，即指行政执法机关将抽象的法律规定同具体的行为和事实联系起来并对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。这里的“行政执法机关”，既包括有行政执法权的国家行政机关（不包括没有行政执法权的行政机关），也包括依法获得授权或者委托的组织。

法律适用的主要特点是：

（1）特定性。一方面，法律适用的主体是特定的，只有法律规定的机关或者获得授权或者委托的组织，才是法律适用的主体，其他任何机关或者组织都不享有法律适用权。另一方面，法律适用的对象是特定的，总是同特定的人（包括自然人、法人或者其他组织）、行为或者事实相联系的。离开了特定的人、行为或者事实，法律适用就无从谈起。法律的适用过程，实质是将法律规定从抽象到具体、从文本到现实的过程。

（2）平等性。“在法律面前一律平等”是我国宪法确立的一项重要法律原则。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律适用的平等。过去有人认为法律是统治阶级意志的反映，因此，立法不能讲平等，这是错误的。如果立法不平等，法律适用就不可能有真正的平等。但在现实中，更容易发生问题、更需要特别强调的是法律适用的平等。在行政执法中，平等原则要求行政执法机关对相同的行为和事实，不论行政相对人职位高低、名望大小、财富多寡，都必须同等地适用法律，不得歧视对待。

（3）确定性。一方面，抽象的法律规定一旦适用于具体的人和事，即对自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生确定性的影响，除非依法通过行政复议或者行政诉讼或者其他途径予以改变，不仅其他任何机关和组织不得随意改变，而且作出法律适用的机关自身也不得随意改变。另一方面，抽象的法律规定一经适用，具体含义即加以确定，今后遇到相同情况即必须作出相同的适用，不能随意改变。

（4）强制性。抽象的法律规定一旦被运用于具体的行为和事实，即对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生强制性的影响，一方面，任何个人和组织不得侵犯该自然人、法人和其他组织由此而获得的权利和利益，另一方面，如果该自然人、法人和其他组织不履行其应当履行的义务，行政执法机关可以依法采取措施强制其履行。

3、法律解释的含义和特点

法律解释不仅在行政执法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有执法乃至整个法治建设中都具有非常重要的地位和作用。美国Talcott Parsons说：“解释功能可以说是法律制度的核心功能。” 可以说，没有法律解释，就没有法律的正确遵守和执行。

关于“法律解释”的含义，理论界众说纷纭，理解很不一致。据张志铭教授在《法律解释操作分析》（1999年1月）一书的归纳，我国理论界对法律解释的界定至少有九种之多 ，再加他本人的界定和该书出版后的一些新书和文章的界定，至少有十多种。但概括起来，主要可分为四类：

第一类，认为法律解释是所有对法律含义进行阐释的活动，既包括各个国家机关对法律含义所进行的阐释活动，也包括学者、社会团体、诉讼当事人或者辩护人等对法律含义所进行的阐释活动。比如，孙国华主编的《法学基础理论》一书的界定：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”并按法律解释的主体与效力的不同，将法律解释分为正式解释与非正式解释。“正式解释也称有权解释，这是基于宪法或法律所赋予的职权而作的解释。包括立法解释、司法解释与行政解释。它们分别具有不同的效力。”“非正式解释又称无权解释，它是没有约束力的解释，包括学理解释与任意解释。” 又如，孙国华、朱景文主编的《法理学》一书认为法律解释有广义和狭义两种，其中认为“广义的法律解释，是指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。” 再如，张志铭认为“法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。”“简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来。” 还有，《中国大百科全书。法学》也持这一观点，认为法律解释是“对法律规范的含义以及所使用概念、术语、定义等所作的说明。”

第二类，认为法律解释是有权国家机关对法律含义所进行的阐释活动。比如，孙国华、朱景文主编的《法理学》中对狭义的法律解释含义的界定即属此类。认为“狭义的法律解释特指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。” 张文显主编的《法理学》认为“法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。”“法律解释的主体在本书指享有法定法律解释权的人或组织。” 陈金钊认为“应从法律解释概念中剔除非正式解释部分，法律解释就是有权的机关对法律意义的阐明。”

第三类，认为法律解释是司法机关（主要是 法院）对法律含义所进行的阐释活动。比如，梁慧星认为“为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义法律解释。” 又如，苏力认为“司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或学者往往将整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’，其中包括类比推理、‘空隙立法’、剪裁事实、重新界定概念术语乃至‘造法’。” 再如，郑戈认为“我们认为发现有两种基本的法律解释模式：一种可以称为‘法律开示模式（discovery of law）’，即把法律视为既存的、不容违背的客观规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体案件；另一种是‘法律阐释’（interpretation of law），在这种模式中，法律条文只提供了一种解释者在其中进行解释行动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流与共识。” 近年来国内理论界兴起的法律解释学研究，大多是在这一类含义上使用“法律解释”一词的。

第四类，认为法律解释不仅仅指解释活动，还应包括解释技术、解释制度和解释理论。如郭华成认为“法律解释其实包括三个方面的内容，首先它是指确定法律规范的内容，探求立法意图，说明法律规范含义的行为和活动过程，这个过程又包括二个阶段，一是解释主体对解释对象的理解，二是解释主体将所理解的解释对象通过一定形式表现出来，加以阐明。同时，它又包括该过程中运用的一系列原则、技术、规则和方式，即法律解释技术。这是法律解释的动态方面。其次，指一个国家在法律解释主体、权限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解释制度。这是法律解释的静态方面；最后，它是指研究上述静态、动态两方面内容的学问或科学，即专门的法律解释理论。”

以上四类，是学者们根据自己的知识背景和研究需要对法律解释含义所作的界定，有各自的道理和意义。笔者认为，如何对法律解释一词的含义进行界定，必须考虑三个因素：一是国家的实际法律解释制度是如何的，二是多数群众的理解是如何的，三是研究对象和目的是什么。居于以上考虑，笔者认为，在我国，法律解释是指依法有权国家机关以积极行为对法律含义所作的阐释活动。这里的“依法有权”，是指依宪法、法律、法规、规章规定享有解释权的国家机关，包括有解释权的立法机关、行政机关、司法机关。没有解释权的国家机关、社会组织、研究机构、研究人员等所进行的解释活动，是一种法律宣传和研究活动，不是法定的解释，也不是多数群众所理解的法律解释。这里的“积极行为”，是指有解释权国家机关为了使法律含义更加明确而有意识、有目的地进行法律解释的活动，不是以积极行为，没有进行法律解释的意识和目的所进行的法律含义的说明活动，不属于法律解释活动。也就是说，有解释权的国家机关对法律含义所进行的说明活动，并不都属于法律解释活动，比如在进行法律宣传、研究讨论问题等场合时，对法律含义所作的阐释活动，都不属于法律解释活动。只有专门作出的法律解释或者在处理有关问题或者案件遇到对法律含义的理解存在争议或者认为存在不清楚时对法律含义所作的阐释活动，才是法律解释活动。

法律解释的主要特点是：

（1）明确性。任何法律解释都在一定程度上对现行法律规定的含义作出了进一步明确，没有对法律含义作出任何进一步明确的说明，都不是我们所说的法律解释。所有法律解释，不论是对法律规定作出进一步具体化，还是对法律规定进行补充、扩张、矫正等，其实质都是使法律规定的含义更加明了、清晰，更加易于将法律规定与当前遇到的实际问题联系起来，更加便于问题的解决。只是简单地重申法律规定，没有对法律规定的含义作任何进一步明确的活动，都不是法律解释活动。比如，依法有解释权的国家机关在一般日常工作中（如司法机关在平时案件审判中），也要对法律规定的含义进行说明，但只是重申众所周知的含义，不是法律解释，只有在遇到特殊问题，对如何适用法律发生疑难时，通过一系列寻找法律适用依据的活动确定了一种新的法律适用原则，才是法律解释。所以，有解释权的国家机关说明法律含义的活动并不都具有法律解释意义，只有少数进一步明确了法律含义的活动，才具有法律解释的意义。比如，并不是法院判决的每一个案件都具有法律解释意义，只有少数进一步明确了法律规定含义的案件才具有法律解释的意义。

（2）有效性。一方面，法律解释是依法有解释权的国家机关作出的，具有一定的约束力。没有约束力的法律含义的说明，不是法律解释。另一方面，依法有解释权的国家机关对法律含义所作的阐释，必须对今后的法律适用产生一定的约束力，才是法律解释，对今后的法律适用没有产生一定的约束力，不是法律解释。 说法律解释是“具有一定的约束力”，是因为我国法律解释主体具有多元性，不同国家机关由于职权不同，其所作的法律解释的效力也有所不同，不是所有的法律解释都与法律具有同等效力。比如，行政机关的解释，只能对自身和其下级机关具有约束力，对权力机关和司法机关没有约束力。司法机关的解释也一样。只有权力机关的解释才对自身和本级及其下级行政机关、司法机关都具有约束力，只有国家最高权力机关的解释才对全国具有普遍的约束力。

（3）稳定性。法律解释同法律一样，具有稳定性。不具有稳定性不是法律解释，或者没有成为法律解释。有些解释虽然是依法有解释权的国家机关作出的对法律含义的进一步明确，但不具有稳定性，随意变更，不具有对法律含义作出进一步明确的意义，不属于法律解释。当然，稳定性是相对的，不是绝对的。一方面，随着社会的发展，法律也要不断发展，法律解释当然也要相应发展，需要根据发展变化的形势对法律含义作出新的解释，这是可以的也是必要的；另一方面，在我国多元解释体制下，一个机关的解释很可能被另一个机关的解释所代替，也增加了解释的不稳定因素。但只要解释机关在一段时间内，对自己的解释保持相对稳定，连续不断地加以重申和适用，即属于法律解释。

4、行政执法与法律适用、法律解释的关系

（1）行政执法与法律适用

行政执法离不开法律适用。狭义上使用行政执法时，实际上等同于法律适用。本文是在广义上使用行政执法概念的，因此，法律适用只是行政执法的一项重要内容和环节，还有许多行政执法活动并不涉及法律适用问题。比如，行政机关依法制定抽象规范性文件的活动，并不涉及法律适用。还有，一般的行政执法检查、评估等活动，也不涉及法律适用问题。只有行政机关在行政执法活动中将抽象的法律规定具体运用于人、行为和事实并对自然人、法人和其他组织的权利义务作出判断和决定时，才属于法律适用。可见，行政执法包含着法律适用，法律适用是行政执法的一部分。

而法律适用也不仅只存在于行政执法中，在司法中也有法律适用，而且是最终、最权威的法律适用，以至于被有的学者认为只有司法活动才是法律适用活动。在这个意义上讲，法律适用又广于行政执法，行政执法中的法律适用只是法律适用的一部分内容。

（2）行政执法与法律解释

行政执法离不开法律解释，不仅行政执法中的法律适用需要法律解释，在其他行政执法中也需要法律解释。比如，行政机关制定抽象规范性文件，除国务院可以依法创制新规范外，其他行政机关都只能根据上位法进行具体化。这种具体化大多都具有法律解释的性质。但行政执法并不总是与法律解释联系在一起，大量的行政执法活动并不需要法律解释，没有法律解释的内容，具有法律解释内容的行政执法只占很少部分。在这个意义上讲，行政执法的范围和含义比法律解释更宽，法律解释只是行政执法中的一小部分内容。

但法律解释并只存在于行政执法中，而且主要不是在行政执法中，而是在立法、司法中。根据我国的法律解释体制，立法机关对自己制定的法律、法规、规章享有最终解释权，司法机关由于享有案件的最终裁决权，理所当然依法享有法律解释权，并且比行政机关的解释更具权威。可见，行政执法中的法律解释，只是法律解释中一部分，而且不是最主要的部分。

行政执法中的法律解释，相当一部分是行政执法机关自己解释或者提请上级行政机关解释，同时，也有相当部分法律解释不能由行政机关特别是不能由行政执法机关自己进行，必须提请立法机关解释或者必须遵循司法机关的已有 解释。因此，研究行政执法中的法律解释问题，并只是研究行政机关的法律解释，而是包括立法机关和司法机关的解释。

（3）法律适用与法律解释

法律适用与法律解释紧密相联，可以说形影相随。以至于有学者从广义上认为，法律适用的过程即是法律解释的过程。认为法律只有经过解释才能被适用。没有解释就没有适用。如梁慧星认为“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释。” “法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。” 本文是从狭义上使用法律解释这一概念的，并不认为所有的法律适用都涉及法律解释。明确性、可操作性是法律的重要属性。在一般情况下，法律的规定是很容易同具体的人、行为和事实建立起联系的，并不需要进行法律解释才能确定如何适用法律。只有在遇到某种特殊的疑难情况不能确定如何适用法律时，才需要进行法律解释。比如，符合法定结婚年龄、健康、没有婚姻法规定的禁止结婚的血缘关系的两个男女要求结婚，并不需要进行法律解释才能给予办理结婚手续。但如果是一对表兄妹但一方或双方作了绝育手续后要求结婚，是否应当予以办理，涉及到对婚姻法规定的原意如何理解，则需要进行法律解释。

一般来说，法律只有在适用时，才会发生需要解释的问题。很难想象在法律还没有适用时，就需要进行解释。但这并不是说只要在法律具体适用过程之中，或者只要在适用之后，才需要或者才能进行解释。在法律制定后准备具体适用时，或者适用之后发现法律规定含义不够明确或者存在漏洞时，都可以进行解释。所以，法律解释总是与法律适用相联系，但并不总是与具体个案的法律适用相联系。有些法律解释与是具体个案的法律适用紧密联系在一起的，特别是司法机关所作的法律解释，主要应当与具体案件的审判联系在一起。但也有许多法律解释并不与具体个案的法律适用相联系，特别是立法机关所作的解释，往往是不针对个案的抽象解释。

总之，行政执法、法律适用和法律解释三者之间既关系紧密，又有许多差异。行政执法离不开法律适用和法律解释。正确适用法律和解释法律，既是行政执法的应有之义和必然要求，又是行政执法发挥创造性、能动性的重要途径和空间。行政执法状况如何往往从法律适用和法律解释状况中体现出来，而法律适用和法律解释状况又往往影响行政执法状况。因此，加强行政执法中对法律适用和法律解释问题的研究，加强行政执法中的法律适用工作和法律解释工作，对于提高行政执法效率和行政执法质量，提高依法行政水平，促进依法治国，具有非常重要的意义。

二、法律适用中的“规范冲突”与“冲突规范”

在法律适用中，经常遇到的一个问题是“规范冲突”问题。在这种情况下，如何正确选择规范运用于具体的行为和事实并对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定，是正确适用法律、严格依法办事的前提。规范选择不正确，必然导致执法偏差和错误，甚至越严格依“法”办事，偏差越大，错误越严重。因此，加强对规范冲突问题及其解决途径的研究，对提高行政执法水平和行政执法质量，具有重要意义。

1、“规范冲突”的含义与种类

“规范冲突”，也称“法律冲突”，或“法律规范冲突”，是国际私法的一个基本概念。但“规范冲突”或“法律冲突”并不是国际私法所专有，在国内法和包括行政法在内的公法领域也普遍存在。 因此，也可以将“规范冲突”这一概念借鉴运用于国内法律冲突研究。

国际私法学界对“规范冲突”或“法律冲突”的理解不尽相同。据韩德培主编的《国际私法新论》一书介绍，美英学者认为，“法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律，简而言之，法律冲突就是法律选择上的矛盾。”德国学者温格勒尔认为，“法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等以及各国实体法之间存在空缺等。”该书认为：“如果从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。”

“规范冲突”在国内法律冲突研究中，通常指“立法打架”、“文件打架”现象。刘莘主编的《国内法律冲突与立法对策》一书中认为，“法律规定之间有冲突、法律规定之间不一致、法律规定相互抵触，”被概括地称为“法律冲突”。

本文中的“规范冲突”，是指法律、法规、规章以及其他规范性文件对同一事项的规定相互之间存在矛盾、抵触、不一致的情形。

我国“规范冲突”，从形式上看主要有以下几种：

（1）上下位阶之间的冲突。即指不同效力等级的法律规范对同一事项的规定相互之间存在抵触、不一致的情形。包括法律、法规、规章同宪法的冲突，法规、规章同法律的冲突，地方性法规、规章同行政法规的冲突，地方政府规章同本地方性法规的冲突，其他规范性文件同宪法、法律、法规、规章的冲突等。比如，《义务教育法》没有规定不送适龄儿童入学接受义务教育应受行政处罚，但国务院批准的《义务教育法实施细则》却规定“乡级人民政府可以给予罚款”。又如，北京市实施矿山安全法办法中规定，对不按规定进行矿长安全资格培训、考核的，可处1万元以下罚款，但矿山安全法并没有规定对这一行为的罚款。

（2）同位阶之间的冲突。即指法律效力相同之间的法律规范对同一事项的规定相互之间存在矛盾、不一致的情形。包括法律相互之间的冲突、行政法规相互之间的冲突、地方性法规相互之间的冲突、规章相互之间的冲突、其他规范性文件相互之间的冲突，以及国务院各部门规章与规章之间的冲突、地方政府规章与国务院部门规章之间的冲突、国务院各部门其他规范性文件与规范性文件之间的冲突等。比如，《广告法》规定：“违反本规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、者明知或者应知广告虚假设计、制作、的应当承担连带责任”，“广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任”。而《消费者权益保护法》规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务的，其合法权益受到损害的可以向经营者要求赔偿，广告的经营者广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者不能提供经营者的真实姓名，应当承担赔偿责任。”这两个法之间在连带责任、承担责任的主体、承担民事责任的范围三个方面的规定，存在不一致。又如，文化部的《营业性歌舞娱乐场所管理办法》规定：“营业性歌舞娱乐场所使用的激光视盘（录像伴奏片）由省、自治区、直辖市文化厅审批。”而广播电影电视部（现为广电总局）的《录音录像制品管理暂行规定》则规定：“各类卡拉OK节目由各省音像管理部门审批后才能播出”。对于同一事项，不同的国务院部门规章各自规定由不同的部门审批。

（3）不同地方之间的冲突。即指各地方之间的地方性法规、规章和其他规范性文件对同一事项的规定相互之间不一致的情形。包括地方性法规与地方性法规之间的冲突、地方政府规章与地方政府规章之间的冲突、其他规范性文件与规范性文件之间的 冲突等。一般来说，不同地方在各自权限范围内对同一事项作出不同规定，是正常的，允许的，不会构成“规范冲突”。但有些事项是跨地方的，这种不同规定就会构成“规范冲突”。比如，北京市在《关于禁止燃放烟花爆竹的规定》中作出规定：“在禁止燃放烟花爆竹地区，任何单位或者个人，不准生产、运输、携带、储存、销售烟花爆竹。”但与北京相邻的河北，没有相同的禁止性规定，而河北公民运输烟花爆竹时则可能经过北京地区，这样就会产生“规范冲突”。

（4）地方与国务院部门之间的冲突。即指地方性法规与国务院部门规章对同一事项的规定相互之间不一致的情形。比如，对消费者与经营者未约定房屋面积允许误差的，福建省《房屋消费者权益保护条例》规定，不足部分超过6％的，经营者应当加倍补偿，并承担房屋面积测量费用和消费者由此受到的其他损失。而建设部《商品房销售管理办法》规定，面积误差比绝对值在3％以内的（含3％）的，据实结算房价款；超过3％的，买受人有权退房，房地产开发企业应在买受人提出退房之日起30日内将已付房款退给买受人，同时支付已付房款利息。又如，公安部《高速公路交通管理办法》规定：“行人、非机动车、拖拉机、农用运输车、电瓶车、轮式专用机械车、全挂牵引车，以及设计最高时速低于70公里的机动车辆”禁止驶入高速公路。而山东省《济青高速公路管理办法》和河南省《高速公路交通管理规定》都增加了“摩托车”、山东省还增加了“履带车”禁止驶入高速公路的规定。

我国“规范冲突”，从内容上看，包括实体法规范冲突和程序法规范冲突两种：

（1）实体法规范冲突。即指规范公民、法人和其他组织同一实体权利义务关系的规定之间存在相互矛盾、抵触、不一致的情形。包括三种情形：

一是，授益规范的冲突，包括授权内容和授益条件两种的冲突。比如，天津市《电子出版物管理条例》规定，个人取得许可后可以从事出版物的经营活动，而北京市《电子出版物经营管理暂行规定》则规定，个人不得经营电子出版物。两地对授益内容规定不同。又如，内蒙古自治区《城市房地产开发经营管理条例》规定：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。”对创办房地产开发企业增加了条件限制。

二是，义务规范的冲突，包括收费、征收、处罚等行为、种类、幅度的冲突。比如，《城市房地产管理法》和国务院《城市房屋拆迁管理条例》只规定房屋所有权证书和房屋拆迁资格证书，而建设部则在有关规章中规定了另外14类许可证 ，如房屋开发企业资质、监理工程师资格等。又如，《保险法》只规定对无证从事保险经纪业务的人给予行政处罚、刑事制裁，而中国人民银行的《保险经纪人管理规定》却增加规定对聘用无证经纪人的保险经纪公司的处罚。

三是，执法主体规范的冲突，即对同一事项规定了不同的执法主体。比如，《建筑法》规定，有关工程领域的事务由建设行政部门管理，但交通部、信息产业部、铁道部、国土资源部、民航总局、文物局、广电总局、环保总局、气象局等部门制定的规章都设定了由自己审批资格资质的内容。

（2）程序法规范冲突。即指规范公民、法人和其他组织同一程序权利义务关系的规定相互之间存在矛盾、抵触、不一致的情形。比如，《行政处罚法》规定较重的行政处罚，公民有权要求举行听证，行政拘留限制了公民的人身自由，显然属于较重的行政处罚，但《治安管理处罚条例》没有关于听证的规定。又如，国务院《殡葬管理条例》规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定审批程序，但浙江、福建、福州等12个省、市制定的实施条例均规定，生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准。再如，建设部《城市房屋权属登记管理办法》规定，因房屋买卖、交换、赠与、继承、分割等原因导致权属转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。而南京市《城镇房屋权属登记管理办法》规定，房屋发生权属变化，权利人应自事实发生之日起30日申请转移登记。

关于“规范冲突”的种类，还可以从其他方面进行分析，比如，还可以分从纵向规范冲突与横向规范冲突，或者从行政法律规范、民事法律规范、刑事法律规范冲突等方面进行分析，在此不一一介绍。

2、“规范冲突”的成因

关于我国“规范冲突”的成因，刘莘主编的《国内法律冲突及立法对策》一书认为，“法律冲突”的内在原因包括：法律规则的多义性和模糊性，立法者价值取向或价值判断具有相异性，地区差异，法律规则的相对稳定与社会生活变迁的矛盾；认为我国法律冲突的独特成因包括：立法主体多元及立法权限不清，地方保护和部门垄断，双重体制的冲突与磨擦，法 律解释机制存在缺陷。 这些分析是很有道理，很有价值的。

笔者认为，我国“规范冲突”的成因，既有客观方面的因素，也有主观方面的因素；既有不可避免的因素，又有人为造成的因素。概括起来，主要有以下几个方面：

（1）权限不清的立法体制。我国的立法体制既是统一的又是多层次的，这是适应我国单一制的国家体制和法制不完善、民族众多、各地方发展不平衡等实际情况的。宪法对各立法主体的权限范围作了原则规定，立法法根据宪法的规定和实践经验又作了进一步的规定。但总的来讲，各立法主体的权限范围还不够清晰，还存在许多模糊不清的地方。比如，立法法规定，国务院对属于宪法第89条规定的行政管理职权的事项可以自行制定行政法规，但对哪些事项属于行政管理职权的事项，不很清楚。又如，立法法规定，省、自治区为、直辖市和较大的市的人大及其常委会为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，以及属于地方性事务的事项，可以制定地方性法规，但什么是“具体规定”，什么是地方性事务，不够明确。再如，立法法规定，国务院各部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，地方政府规章可以规定为执行法律、法规的规定的事项和属于本行政区域的具体行政管理事项，但对什么属于“执行”，什么是具体行政管理事项，缺乏明确的界定。还有，根据我国宪法、有关组织法和立法法，市县人大及其常委会和地方政府部门等都没有立法权，但都有制定其他规范性文件的权力，其他规范性文件可以对法律、法规、规章作进一步的具体化，但什么是“具体化”，也缺乏明确的界线。立法权限不清，是产生“规范冲突”的重要原因之一。

（2）参与不足的立法机制。我国是由人民当家作主的社会主义国家。公民参与立法，既是对代议制的必要补充，也是人民当家作主的应有之义，更是提高立法质量的重要途径和方式。我国宪法和有关法律，特别是立法法对公民参与立法的途径和渠道作了具体规定，包括座谈会、听证会、论证会、公民讨论、公众旁听等多种形式，为公民参与立法提供了制度保障。但总体看，这些制度还不够成熟，制度化程度还比较低，实施得并不很平衡，实践中公民参与立法的深度和广度仍很不够，而部门利益、局部利益在立法中却得到充分和有力的表达，这是导致立法质量不高，法律冲突现象严重的一个至为重要的原因。

（3）运转乏力的监督制度。克服和减少法律冲突现象，除了必须在立法过程中努力加以避免外，加强事后监督和消除也是重要途径。我国为此建立了一系列制度，包括备案审查制度，冲突裁决制度，改变撤销制度，清改废制度，有限的司法审查制度等，为监督纠正违法立法，减少法律冲突现象起到了积极作用。但实践中，这些监督制度运转得并不好，特别是裁决、撤销制度实际没有真正运转起来。究其原因，主要是缺乏迫使监督制度有效运转的动力、压力和能力。一方面，负有监督之责的机关和人员缺乏进行监督的动力和压力，监督与不监督一个样，监督得好与监督得不好一个样，因此，不想监督、不愿监督；另一方面，负有监督之责的机关和人员也缺乏足够的监督能力，缺乏进行有效监督的权威资源、人才资源、物质资源，因此，不敢监督。缺乏有效的监督，是导致规范冲突得不到扼制的重要原因。

（4）规范失缺的法律解释。通过法律解释协调各种规范之间的矛盾、抵触、不一致，可以说是各国克服法律冲突的最主要而有效的做法。我国建立了立法解释与应用解释（包括行政解释、司法解释）相结合的多元法律解释制度，但由于法律解释界线不清、关系不明、规范失缺，不仅没有起到协调和克服法律冲突的作用，甚至有些应用解释还进一步加剧了这种冲突。比如，有些行政解释、司法解释直接与被解释的法律相冲突，有些部门解释相互之间发生冲突，使我国法律冲突现象更加严重。立法解释可以比较准确地反映立法原意，本来是可以在协调法律冲突中发挥重要作用的，但因为立法任务繁重，再加上缺乏动力和压力甚至有一定阻力，因此，实践中很少进行立法解释，使这个制度实际上处于虚置状态。

（5）约束不灵的执法环境。高素质的执行队伍，善意的执法守法，即使规范之间存在冲突等缺陷，也可以在执行中得到纠正、弥补和完善。近年来，随着法治建设的发展和深化，我国的执法队伍的法律知识、法治观念、执法水平和公民的守法意识、护法精神都有了很大提高，执法环境和执法质量有了很大改进。但仍然存在着很多问题，任意执法，恶意执法，违法执法等现象还相当严重，不仅不能通过执法克服和减少法律冲突，而且进一步扩大、激化了这种冲突。

以上五种是造成我国法律冲突的一些主要原因，此外还有其他一些原因。比如，我国正处于改革开放和较快速发展变化过程中，需要不断进行探索、试验，在破旧立新时难免出现一些衔接不严密的情况。又如，法学理论研究不够，法学知识不普及，法律共同体还没形成，立法缺乏有力的理论支持，难免出现各说各的理，各立各的法。再如，立法人员素质不高，立法程序不完善，立法技术粗糙，也是造成一些立法质量不高和相互冲突的重要原因。

3、“规范冲突”的危害

“规范冲突”的危害是显而易见的，受到了学者和群众的强烈批评。刘莘主编的《国内法律冲突与立法对策》一书对法律冲突的危害性作了比较全面的分析，认为主要有四个方面：（1）对法治建设造成严重影响，包括：一是破坏了法律制度的统一性；二是给适法和守法带来严重困难，使法律规范实际上无法实施；三是损害了法律应有的权威性。（2）对社会主义市场经济的建立与发展造成严重妨碍，包括：一是冲击和干扰了国家对经济的宏观调控政策和重大经济改革措施的实施，妨碍了全国统一产业格局和全国统一市场的形成和发展；二是不利于保障企业作为市场主体的独立地位和自主经营权、公平竞争权，影响投资者和经营者的信心；三是影响市场在资源配置中起基础性作用，削减了市场经济的活力，加剧了地方和部门保护主义。（3）对国家、社会和公民利益造成严重损害。（4）成为地方和部门利益的保护伞，容易滋生腐败。

笔者认为，法律冲突最直接、最主要的危害，可以概括为以下三个方面：

（1）损害了国家法制的统一，对国家的统一和国内市场的统一造成严重危害。法制的统一，是国家的统一和国内市场的统一的象征和保证。没有统一的法制，很想象能有统一的国家和统一的国内市场。当然，法制统一并不排斥差异，并不要求一个国家的所有法律规范之间都必须是完全一致的，不能有任何的不同，而是指该统一的必须统一，允许差异的才能有所差异，不能随心所欲，各行其是。我们讲的法律冲突，就是指必须统一而出现的不统一、不允许差异而出现差异的情况，使国家难以形成统一的意志，统一的规则，统一的行动，造成人不能畅其行，货不能畅其流，物不能畅其用，严重地阻碍了经济社会的发展，久而久之，势必使国家失去凝聚力，人民失去向心力，市场失去吸引力。这绝不是危言耸听，国内外的历史教训殷殷可鉴。前苏联的解体，固然有多种原因，但苏联后期法制不统一，无疑也是其中的一个重要原因。

（2）损害了国家法律的权威，给执法守法造成严重混乱。法律的全部意义在于实施。“一个国家创制了‘好’的法律而不能在社会生活中转变为现实，无异于一纸空文”。 “法律的生命在于它的实行。” 法律能否得到正确有效的实施，一个重要方面在于法律能否为人们提供明确的、可供遵循的行为准则。保持法律内在的统一和谐，无疑是法律能够被遵循的重要条件。一条既可以这样又不能这样的规则，是不可能得到执行和遵守的。美国学者富勒在《法律之德》中提出的具备法治品德的8个要素之一是“同一性”。国内学者夏勇在《法治是什么？》一文中提出法治应具备的10个要素之一是“法律无内在矛盾”。 说明国内外学者都认为统一性是法治的重要属性。法律规范之间相互冲突，必然使人们无所适从，必然给执法和守法造成严重混乱，必然会使法律失去权威，最终使整个社会失去行为依归，陷入无政府状态。

（3）损害了群众对法律的信仰，使民主法治建设失去根基。建设一个民主法治的国家，基础在群众。只有广大群众尊重法律、信仰法律、遵守法律，坚持和维护民主法治，才能有真正的民主法治。早在二千多年前，古希腊思想家亚里士多德就提出：“法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养”，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循 ，仍然不能实现法治”。 法律规范之间相互冲突，使法律自身失去明确性和权威性，必然得不到群众的尊重，更不可能信仰，当然也无从遵守，必然培养不起守法护法的传统、习惯和精神，必然使建设一个民主法治的理想化为泡影。

总之，法律冲突的危害极大，是法制统一的破坏者，法律权威的损坏者，法治信仰的腐蚀者，是我们从事民主法治建设必须努力避免和克服的大敌。但是，法律冲突作为一种不以人的意志为转移而只是程度有所不同的客观存在，也要对其进行客观分析和评价，也要看到其另一面。正如王晨光所言：“极端地讲，有冲突是好事，有冲突才有发展的动力，表明在往前走，但也不能太严重，导致法制的破坏。” 刘莘主编的《国内法律冲突与立法对策》在分析了法律冲突的危害性后，同时认为也有三个方面的积极意义：一是法律冲突凸显了立法中的问题，对新法律的制订和旧法律的清理、修订和废止等提出了要求，对推进立法的完善具有积极意义；二是法律冲突是中央和地方权力和利益划分的深刻反映，对于建立符合法治要求的、与中国国情相适应的分权机制具有重要意义；三是法律冲突是各种利益组织主体意识的反映，对民主与法治的创建具有积极意义。 这些分析不无道理。任何事物都有两面，都是一分为二的。在我国正处于从传统向现代、从人治向法治、从集中向多元转变的过程中，法律冲突既对这种转变的顺利进行构成极大的威胁，又给这种转变增加了压力和机遇，使改革与保守、前进与倒退、维持与发展之间始终保持着一定张力，迫使我们必须重新审视国家与公民、中央与地方、整体与局部、地方与地方等各方面之间的关系，努力寻找合理的权力、权利和利益配置；迫使我们必须认真对待和思考在多元化格局下的各方面不同的利益诉求，努力学会运用民主的办法解决民主发展中出现的问题；迫使我们必须深刻反思立法执法等各方面制度建设中的不足，努力学会运用法律的手段解决法律冲突问题，增强健全和完善法治的紧迫感。因此，对法律冲突问题，我们不应当仅仅从消极方面来看待，还应当从积极方面来分析和评价，在不断克服法律冲突中推进民主法治建设的发展。

4、“冲突规范”的含义和特点

解决法律冲突，是各国法律制度中不可或缺的一个重要内容。这些解决法律冲突的规范，可以称为“冲突规范”。

“冲突规范”，是国际私法中的一个重要概念。在国际私法中，“冲突规范（conflict rules），是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）。”“经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”，称为“准据法。” 过去，冲突规范只在国际私法中使用，其他部门法不使用，因此，冲突规范也被称为“国际私法规范（rules of private international law）”。 但实际上，法律冲突并不只是存在于国际私法领域，其他领域也有法律冲突。而冲突规范作为解决如何适用法律的一种规范，并不只存在于国际私法领域，也存在于在国内法领域和公法领域。因此，我们也可以运用这一概念来分析国内法和包括行政法在内的公法的执行和适用问题。当然，国内法和公法与国际私法有所不同，不能简单地将这一概念照搬应用于国内法和公法领域。比如，在国际私法领域，当事人可以选择适用何种法律，在公法领域则不允许当事人选择法律，如何适用法律是执法机关的职权，当事人只能提出意见，没有自行决定的权利。 又如，在国际私法领域，合同既可以适用合同缔结地法，也可以适用合同履行地法，在行政法领域的行政合同，则只能适用签订机关所在地的法律规范，不可能适用其他地方的法律规范来决定合同中的权利义务关系。再如，在国际私法中，所要适用的程序法即诉讼法是确定的，因此，在国际私法中通过冲突规范所要寻找适用的只是实体法，但在公法领域的法律冲突也包括程序法冲突，冲突规范也要解决程序法适用问题。再如，国际私法由于涉及不同国家，加上民事法律关系比较复杂，为此建立了一套比较复杂的法律概念，包括范围、系属、连结点、识别、转致、反致等众多概念，这些概念有些也适用于国内法律冲突，有些则不适用，等等。因此，必须根据国内法和公法的特点，对“冲突规范”这一概念进行重新界定。

结合国内法和包括行政法在内的公法的特点，我们可以将“冲突规范”重新界定为：由国内法或国际条约规定的，指明处理某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系所应当适用何种实体法或程序法的规范。这里的“国内法”，包括宪法、法律、法规、规章和其他规范性文件。这里的“国际条约”，是指一国参加或者缔结的条约。经过冲突规范指引用来确定处理某一特定的公民、法人和其他组织的权利义务关系的实体法或程序法，称之为准据法。，

冲突规范是法律规范之一种，但它又不同于一般法律规范，而是一种特殊的法律规范。与一般法律规范相比，它具有以下4个特点：

（1）冲突规范是一种法律适用规范，不是一种实体法规范。冲突规范是在多个相互冲突的法律规范之中指定某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系所应当适用的法律，以便公正合理地加以处理，它并不直接规定自然人、法人和其他组织的实体权利义务。某一特定的自然人、法人和其他组织的实体权利义务，由冲突规范所指定的法律来规定。

（2）冲突规范是一种法律选择规范，不是一种程序法规范。冲突规范也不直接规定处理某一特定的自然人、法人和其他组织实体权利义务关系的程序，不直接规定自然人、法人和其他组织的程序性权利义务，它只是引导执法机关如何选择和适用法律，包括如何选择和适用实体法和程序法。

（3）冲突规范是一种间接规范，不具有一般法律规范的明确性和可预见性。由于冲突规范既不是实体法规范，也不是程序法规范，因此，它不能独立地调整自然人、法人和其他组织的权利义务关系，只起“援用”某一实体法和程序法的作用，只能起间接调整作用，是一种间接规范，执法机关和自然人、法人和其他组织也很难根据冲突规范直接预见自己行为的法律后果。所以，冲突规范缺乏实体法规范和程序法规范所具有的明确性和可预见性。

（4）冲突规范自成一种独特的结构，不同于一般法律规范的结构。理论界关于法律规范的结构，主要有两种观点：一种是“三要素说”，即法律规范由假定、处理和制裁三部分组成。另一种是“两要素说”，即法律规范由行为模式和法律后果两部分组成。有的学者综合以上两种，又提出“新三要素说”，即法律规范“包括既紧密联系又相对独立的部分，即规范适用条件、概括的行为模式和法律后果。” 而冲突规范既没有制裁或者法律后果部分，也没有将假定、处理或者规范适用条件和行为模式明确分开，而是由范围和系属两部分组成，自成一种独特的结构。

“范围”，又称“连结对象”，是指冲突规范所面对的某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系。“系属”，是指“范围”所执法机关处理某一特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系所应当适用的法律。系属中有一个很重要的部分，被称之为“连结点”或“连结因素”，它是冲突规范借以确定自然人、法人和其他组织权利义务关系应当适用什么法律的根据。比如，“行政违法行为适用违法行为地法”，这里的“违法行为地”就是确定应当适用什么法律的一个连结点。

5、“冲突规范”的种类

国际私法学者将适用该领域的冲突规范分为4类：一是单边冲突规范，“是用来直接规定适用某国法律的规范。”二是双边冲突规范，“是指系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。”三是重叠适用的冲突规范，“就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。”四是选择适用的冲突规范，“就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。” 显然这种分类是不适用于国内法和公法 领域的。同国际私法一样，国内法和公法领域的冲突规范也是分散规定于各种不同的法律之中的，没有一个统一的规定，比较集中对冲突规范作出规定的是2000年3月九届全国人大三次会议通过颁布的立法法。根据立法法的规定和其他法律的规定，可以把我国的冲突规范概括为以下几类：

（1）优先规范。指明确应当优先适用某项规定的规范。这类规范主要包括：

①上位法优于下位法。指在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高的法律规范，这是解决法律规范冲突的最一般规则。根据制定机关的不同，立法法明确了不同的法律规范的效力等级：宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，上级政府规章的效力高于下级政府规章，即省、自治区、直辖市人民政府制定的规章的效力高于较大的市的人民政府制定的规章。

②特殊法优于一般法。这项规则适用于同一机关制定的规范性文件不一致的情形。从理论上说，同一机关制定的规范性文件应当协调一致，不应出现冲突。但是，由于不同的规范性文件规范社会关系的范围和角度不一样，制定规范性文件的时间有先有后，以及立法技术难免存在缺陷等原因，同一机关制定的规范性文件不一致的现象还是存在的。如行政复议法规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的，申请复议的期限是60日，在此以前出台的涉及行政管理的法律多数规定的申请复议的期限是15日，还有的规定为5日，有的规定为7日等等。由于同一机关制定的规范性文件的效力是一样的，当它们之间出现不一致时，应当如何适用，法律应当明确。实践中有的法律明确了，但还有许多法律、法规没有明确，在执法中产生一些混乱。因此，立法法确立了特别法优于一般法的适用规则。

所谓特别法，就是根据某种特殊情况和需要所规定的专门调整某种特殊社会关系的法律规范。所谓一般法，就是为调整某一类社会关系而制定的法律规范。如土地管理法是调整所有土地管理行为的一般法，农村土地承包法是专门调整农村土地承包行为的特别法，这两个法之间的规定有冲突的，应当适用农村土地承包法。确立特别法优于一般法这一规则，是因为特别法是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，所以具有优先适用的效力。

③新法优于旧法。这项规则也是适用于同一机关制定的规范性文件不一致的情形。一切法律规范都是根据当时社会关系的情况制定的，随着社会关系的发展变化，法律规范也存在过时的问题，需要不断地修改。法的修改和更新有多种形式，有的是对原法进行修改，有的是在新法中重新作了规定并明确宣布原法废止，这两种情况都不会出现冲突问题。但有的新法虽然对旧法进行了修改，却没有明确是对旧法所作的修改，也没有明确旧法废止，这时新和旧法同时有效，就会产生冲突。在这种情况下，就必须按照新法优于旧法的原则来确定如何适用。因为修改后的新法，更加符合发展变化了的新情况，体现了立法机关面对新情况所作的新的调整，所以应当优先适用。

（2）排除规范。指明确排除适用某项规定的规范。这类规范主要包括：

①一般排除。指笼统规定某一类法律规范和行为被排除适用的规范。比如，行政复议法第42条规定：“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，适用本法。”这一规定排除了行政复议法施行前公布的法律与行政复议法不一致的规定的适用性。又如，不溯及既往原则，这是排除新法对过去行为的适用性。

②特别排除。指特别指定某一项或某几项法律规范或行为被排除适用的规范。比如，律师法规定：“为军队提供法律服务的律师，其律师资格的取得和权利、义务及行为准则，适用本法规定。对军队律师的具体管理办法，由国务院和中央军事委员会另行制定。”这一规定实际是排除了律师法有关律师具体管理方面的规定对军队律师的适用。又如，政府采购法规定：“军事采购法规由中央军事委员会另行制定。”这一规定实际是排除了采购法对军事采购行为的适用。

（3）选择规范。指没有明确应当适用哪项规定但明确在什么情况下应当适用哪项规定以供根据具体情况进行选择的规范。这类规范包括：

①同位阶的法律规范具有同等法律效力，在各自权限范围内实施。同位阶的法律规范是指法律规范的效力是相同的，没有上下高低之分。比如，不同地方人大及其常委会制定的地方性法规之间、自治条例之间、单行条例之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们都在各自的权限范围内施行。

②自治条例和单行条例对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例。

③经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

（4）引导规范。指没有明确应当适用哪项法律规范但对如何解决冲突作出引导性规定的规范。这类规范只有一项，即裁决规范。

裁决，是指法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章相互之间发生冲突，无法按照适用规则进行适用时，由有关机关对如何适用作出决定的一种冲突解决机制。裁决用于以下几种情况：

①同一机关制定的新的一般法与旧的特别法不一致时，由制定机关裁决。包括同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件新的一般法与旧的特别法不一致时，均由制定机关裁决。

②地方性法规与各部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院如果认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，不适用部门规章的规定；如果国务院认为应当适用部门规章的，则国务院不能自己决定，应当提请全国人大常委会裁决。

③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。同此道理，其他同级政府部门的规范性文件之间对一事项的规定不一致时，应由本级政府裁决。其他上级政府部门制定的规范性文件与下级政府制定的规范性文件之间对同一事项的规定不一致时，应由上级政府裁决。上级政府制定的其他规范性文件与下级人大及其常委会制定的其他规范性文件之间对同一事项的规定不一致时，应由上级政府的同级人大常委会裁决。

④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。根据授权制定的法规，包括根据授权制定的行政法规和根据授权制定的经济特区法规。由于根据授权制定的法规享有较大的立法权限，可以对法律作变通规定，因此，当它们与法律不一致时，需要判断是不是对法律所作的合理变通？是不是违反授权规定？是不是违背法律的基本原则？如果没有违背法律的基本原则，没有违反授权规定，而是对法律所作的合理变通，就应当优先适用，如果不能确定，就应当由全国人大常委会作出裁决。

6、“冲突规范”的适用

“冲突规范”如何适用，现行法律没有明确规定，实践中也未形成一套统一的做法。根据我国政治体制和行政体制，笔者认为，我国冲突规范的适用应当遵循以下做法：

首先，行政执法机关遇规范冲突时，应当自觉根据冲突规范选择正确的法律规范加以适用。但是，由于我国实行的是人民代表大会制度，本级行政机关要向本级人大及其常委会负责和报告工作，受本级人大及其常委会监督，而上级行政机关对下级行政机关又有领导关系，因此，行政机关实际上很难按照冲突规范自行选择适用法律规范。在这种情况下，行政执法机关应当逐级向上级行政机关请示，直至向国务院请示。

其次，如果冲突规范属于引导规范，行政执法机关应当逐级提请有裁决权的机关对如何适用法律规范用出裁决，不能自行决定选择适用。

第三，如果上级行政机关或者法院对同一规范冲突已经作过选择适用的先例，行政执法机关应当自觉加以遵循。虽然我国不实行判例法，但法院对纠纷享有最终的裁判权，如果行政机关不遵循法院所作的选择，则下一个相对人仍然可能到法院，而法院则应当按照法律面前人人平等和同一性原则坚持原来的选择适用。所以，法院的选择适用，对行政机关虽然没有直接的约束力，但行政机关为了避免再次败诉，应当自觉尊重、遵循法院的选择适用。

第四，行政执法机关对规范冲突作出的选择适用，如果相对人不服到法院，法院应当按照冲突规范选择正确的法律规范，如果法院不能确定如何适用时，应当逐级直至向最高法院请示。法院对规范冲突作出选择适用的，行政执法机关在今后的执法中必须遵循，除非有更高一级法院作出新的选择适用。

值得注意的是，在人民代表大会制度下，不论是行政执法机关，还是法院，在选择适用法律规范时，只能选择适用何种法律规范，对不选择适用的法律规范无权对其是否合法作出决定，更不能宣布修改、废止、撤销该法律规范。不被选择适用的法律规范是否修改、废止、撤销，应当由制定机关或者其上级机关决定。

三、行政法律解释体制、原则和方法

1、法律为什么需要解释

法律为什么需要解释？至少有以下几点理由：

第一，法律所以需要解释，是因为语言本身的局限性所决定的。“语言是陷阱，同时也是机会。只有在不同语言的交谈和提问中间，我们才可能超越自己、接近于理解。” 语言作为人与人之间相互交往的工具，是人类在长期的实践中创造出来的，是人类文化的组成部分。因此，任何一句话、一个词、一个字的含义无不是人赋予的，无不是人类实践的结晶。人之所以可以相互交流，是因为人们之间有一些基本相同的实践经验，对同一语言赋有基本相同的含义，所以能够相互理解对方所说的话，所发出的信息。但由于时间的变换、区域的不同、以及语言本身具有多层含义，无论如何，人们之间的交流都不可能完全做到“心有灵犀一点通”。因为每个人的生活环境都是不同的，他只能在他所了解的范围，按他所具有的知识和经验来理解周围事物，包括别人所说的话，所写的东西。因此，在这个意义上，可以说人是一种环境人。即使有些人的生活环境完全相同，由于他们在理解能力上的不同，对同一事物也可能作出不同甚至完全相反的理解。法律记录的是一群立法者在进行立法时对客观事物的一种思考结论，其他人要了解立法者的思考结论，只能从法律的字里行间去找寻。但由于每个人的生活经验、知识程度的不同，对相同的一段文字，往往会有不同的理解。所以，语言并不总是十分可靠的，必须和个人经验、聪明才智相结合才是可以把握的。

第二，法律之所以需要解释，还因为社会的复杂性、不可全归纳性与人的认识能力的局限性所致。社会是十分复杂的，而语言的表达能力和人的认识能力则是有限的。无论立法者多么英明、勤勉，语言如何千锤百炼，也还是难以将社会各种情况都归纳穷尽。立法的这种不足，必须通过法律解释加以弥补。

第三，法律的相对稳定和社会的快速发展、变化，是法律需要解释的另一个重要原因。保持法律的相对稳定，使法律具有可认识性、人们的行为具有可预测性，是法律的重要特征。但社会又是不断发展、变化的，过去没有的情况，现在出现了，过去认为不合法的事，现在不宜再作为违法对待了。正是在这个意义上，德沃金说：“法律是一种不断完善的实践”。

第四，法律是在不同的时间、由不同的机关制定，具有不同效力但是相互关联的一种体系，它们之间是一种什么样的关联？现在执法者和当事人拿在手上的条文是否继续有效？几个文本是否一致？如不尽一致或有冲突应适用哪一个？等等，都不是一个法律可以明白无误地给出指示的。而且各种不同文本也只有在具体案件中才能得到聚集，从而比较容易建立起关联，没有具体案件，则很难在纷繁的法律中理清它们之间的各种细微关系。而建立这种关联的过程就是一种解释的过程。

当然，法律需要解释的理由还有许多，但笔者认为这几条是最主要的。

2、我国法律解释体制

我国的法律解释制度，经历了一个演变、发展过程。

1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法都规定，全国人大常委会“解释法律”。从宪法规定看，法律解释权属于全国人大常委会，其他机关没有法律解释权。但从实践看，所有法律解释都拿到全国人大常委会，显然是行不通的。因此，1955年8月《全国人大常委会关于解释法律问题的决议》和1979年7月五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》规定，凡属于在审判工作中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。赋予法院在审判案件中，可以对法律进行解释，既是各国的通行做法，也是法院审判案件的客观需要。

1981年，我国对法律解释制度又作了进一步改革。1981年6月《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定，凡属于检察院检察工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。并规定，凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

2000年3月九届全国人大三次会议通过的立法法规定，法律的解释权属于全国人大常委会，同时规定，全国人大常委会工作机构可以对有关具体的法律询问进行研究予以答复，并报常委会备案。法律询问答复，属于如何具体应用法律的解释。

1999年《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定：“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。这类立法性的解释，由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见，报国务院同意后，根据不同情况，由国务院或者由国务院授权有关行政主管部门。”“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。”

此外，有些地方或部门，对地方性法规、规章的解释问题，也作了相应的规定，一般也是分为制定机关的解释和执行机关的解释。

根据以上规定，我国法律解释是立法解释和具体应用解释相结合的多元体制。立法解释，即法律、法规、规章制定机关的解释。具体应用的解释，包括行政机关的解释（也称行政解释）、审判机关的解释和检察机关的解释（也合称为司法解释）。

3、行政法律解释原则

法律解释原则，是指导法律解释工作的基本准则，是指引法律解释工作通向正确目标的路灯。关于我国行政法律解释应当遵循的原则，理论界和实践界都还没有形成普遍认同的共识。总结我国法律解释实践，笔者认为，行政法律解释主要应当遵循以下5项原则：

（1）尊重立法原意原则

解释与立法不同。立法是创设规范的行为，解释是理解规范的行为。 立法是对民意和国家利益的解读和判断，解释是对解读的解读、判断的判断。因此，法律解释必须忠于立法原意，不能抛开立法原意另行创设一套新的规范。正如波斯纳所说：“法官必须做出诚实的努力来保证立法有效而无论他们自己同意不同意立法的手段和目的。” 尊重立法原意是我国法律解释（不论是立法解释，还是具体应用解释）都必须遵循的一条原则，也是法律解释合法性的来源和证明。比如，1999年1月29日，香港终审法院在居港权案判决中对香港基本法有关条款进行了解释，6月26日全国人大常委会在《关于＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》中明确指出：香港终审法院的解释不符合立法原意。可见，不符合立法原意，解释就会失去合法性。所以，不论采取何种方法进行解释，最终目的是为了探明立法原意。解释的正确与否，归根结底是看是否符合立法原意。

但什么是立法原意？是否真的存在一个确定的立法原意？法学界有不同看法。有的认为只有法律条文所表达的含义，不存在一个立法原意，认为立法原意是根本无法把握的一个虚构的概念；有的认为，虽然存在立法原意，但法律解释只要探明法律条文所表达的含义就可以了，不需要追问立法原意是什么。笔者认为，立法原意是客观存在的，不是虚构的；是确定的，不是不可把握的，否则，何以有法律的统一理解、遵守和执行。但如何发现立法原意？立法原意是存在于法律条文之中，还是存在于立法者的头脑之中？是多数立法者的原意，还是少数立法者的原意？是原来立法者的原意，还是现在立法者的原意？则是一个值得讨论的问题，也是从事法律解释时常常感到困难的问题。

笔者认为：（1）立法原意是储存于法律条文之中的立法者的意见，是立法者处理某类问题的态度和原则。也就是说，立法原意并不仅仅拘泥于立法者对某件具体问题的意见，更重要的是对处理某一类问题的价值取向。（2）立法原意应是立法者头脑中但已经表达出来的意见，立法者头脑中没有表达出来的意见，不属于立法原意。已经表达，不仅指已经明确无误地表达于法律条文之中，也包括在立法过程中，参与立法者通过各种途径所作出的表达。（3）在民主社会，法律是众多人的共同作品，立法者之间的意见并不完全一致或者虽然同意了法律条文但对其中含义的理解也会有差异，那么谁的意见才是立法原意呢？法律解释要探寻的应是多数立法者的意见及其所理解的含义。当然，也许人数并不好统计，那就要看法律草案起草和修改者对该法律条文的含义所作的说明是否有更权威的相反说明加以，如果没有更权威的相反说明予以，表明该说明已经被多数立法者所接受。如果起草者和修改者没有对该条文的含义作过说明，则要看在立法过程中，参与立法者对该条文所发表的意见，如果这种意见没有相反意见，表明多数立法者是认可这种意见的。如果有相反意见，则直接起草和修改者的意见或者其倾向应当特别加以重视。因为直接起草和修改者的意见和倾向，对该法律条文是否修改、如何修改，具有举足轻的作用。（4）立法原意当然是指原立法者的原意，但只要以后的立法者没有对法律作出修改，说明以后的立法者认为该法律是符合他的意愿的，他是赞成的，所以，也是体现了后来立法者的原意的。因此，探求立法原意，不应只看原立法者说了什么，还要看后来的立法者对此曾经说过什么。如果无视、不尊重后来立法者所表达意见，其所作的解释则可能被后来的立法者通过修改法律或立法解释所。比如，关于香港基本法第二十四条第二款各项规定的立法原意，1996年8月10日在全国人大香港特区筹委会第四次会议通过的《关于实施＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞第二十四条第二款的意见＝中已经作了表达，该意见在1997年3月10日筹委会向八届全国人大五次会议提交的报告中已经作了报告并获得了批准。筹委会意见虽然是在香港基本法通过之后7年提出的，全国人大认可这一意见而没有对基本法进行修改，说明全国人大认为基本法规定的含义就是筹委会所说的含义，不需要进行修改。而香港终审法院无视、不尊重全国人大所作的这种表达，结果在它对该条文作出相反解释之后，被全国人大常委会的立法解释所改变。如果终审法院在解释前能够注意到全国人大已经表达过什么意见，这种结局就可以避免。

总之，法律解释的目的是为了探寻立法原意，但对立法原意不能作机械的理解，不能简单地理解为原来立法者的原意，而必须结合制度、环境、价值、目标等方面来理解。因此也可以说，立法原意就是在某种制度、环境、价值、目标等条件制约下的法律所应当有的含义。

（2）维护法制统一原则

我国是单一制国家，维护法制的统一，是维护国家的统一和民族的团结的重要保证。维护法制的统一，要求对法律必须有统一的理解和执行，这是维护法制权威、严格执法的前提。

在法律解释中坚持法制统一原则，包含四层意思：一是所有法律的解释都必须统一于宪法，不得违背宪法。二是不同的法律之间对同一问题的规定，必须作统一的理解，不能相互冲突、相互矛盾。三是不同的机关对同一法律规定必须作统一的理解，不能各行其是。所以，法制统一原则，也可以称为法律同一性原则。四是同一法律规定适用于不同对象必须作统一的理解，不能因人释法，这也是法律面前人人平等原则所要求的。

但由于我们国家很大，各地区情况千差万别，因此，法律解释的法制统一原则并不意味着各地方对法律规定的具体标准的掌握不能有任何差异。比如，行政处罚标准，由于各地经济发展水平不同，对相同行为的处罚标准是可以有所不同的。

（3）适应客观情势原则

法律不是僵死的教条，而是充满人文精神、富有生命力的存在。因此，法律解释不应当只是咬文嚼字，从条文到条文、从文字到文字，而应当成为沟通法律条文与客观世界的桥梁，使法律条文能够适应客观情况，而不是让客观情况适应法律条文。正如亚里士多德所说：“当国事演变的时候，法律不会适应各种事故的号令。任何技术，要是完全照成文的通则办事，当是愚昧的。”

适应客观情势原则包含两层意思：一是在进行法律解释时要考虑可能产生的后果，使法律最大限度地为促进人的幸福生活服务，而不应当不顾客观实际，把法律解释变成一种纯学术活动。因此，法律解释不仅仅是一种逻辑推理，也要进行政治判断，作出政治决定。所以，法律解释家不仅仅是一个法律家，还应当是一个政治家。比如，我国国籍法规定，不承认中国公民具有双重国籍。但香港许多居民都持有外国护照，香港回归后如果非要让这些人在选择中国国籍放弃外国护照和继续持有外国护照放弃中国国籍之间作出选择，则很不利于保持香港的繁荣稳定。为了避免出现这种情况，1996年5月全国人大常委会《关于＜中华人民共和国国籍法＞在香港特别行政区实施的几个问题的解释》，对国籍法作了变通，使国籍法能够适应香港的客观实际。又如，对香港基本法第二十四条第二款第（三）项规定的理解，应当考虑会给香港社会造成什么样的影响，在法律规定允许的范围通过解释尽量减低对香港社会的不利影响。

二是在进行法律解释时应当关注社会的发展变化。法律需要相对稳定，只有相对稳定才能有权威，才能被了解、遵守和执行。但客观情况是不断发展变化的，法律必须适应不断发展变化的客观情况才能具有生命力，才有存在的合法性。为了适应客观情况的发展变化，通常是采用修改法律的形式，但如果客观情况没有发生大的变化，而仍在法律规定所能包容的范围内，则可以不修改法律，而采用法律解释的办法来解决。

（4）弥补立法缺陷原则

立法应当明确、严谨、周详、协调，不能含义不清或有漏洞，更不能相互矛盾、相互冲突。但这只是一种良好的愿望和理想，是立法者努力追求的目标，而实际上谁也不能保证每一部法律都是完美无缺的。因为法律是人制定的，而人是有缺陷的。由有缺陷的人制定的法律岂有毫无缺陷之理？特别是在民主社会，立法是各种不同意见相互妥协的产物，波斯纳称之为是一种“交易”，各种不同的主张、偏好都同时反映在法律条文之中，出现漏洞、矛盾、冲突等缺陷就更是在所难免。

常见的立法缺陷主要有：一是各同位阶法律规范之间或者不同位阶的法律规范之间不协调，甚至对同一问题的规定相互矛盾、相互冲突。这是最严重的一种缺陷。二是立法不周详，出现漏洞或者溢出。漏洞是指没有将可能出现的情况全面考虑进去，没有将情况相同的问题都纳入同一法律调整。溢出是指将不应当包括的内容包括进去。三是含义不清，用词不准确，词不达意。四是语法、用字或者标点错误。

法律解释不应当只是被动地接受立法者的指示，而应当积极地深入到立法之中去探寻什么是立法者真 正想表达的意思，一旦发现立法存在着某种缺陷，应当通过一定的解释方法予以弥补，使之变得更加明确、严谨、周详、协调，更加符合立法原意。比如，香港基本法第二十四条第二款第（三）项没有指明港人所生子女必须是在其出生时其父或其母已经是香港永久性居民，就立法技术而言，确有不够明确的地方，应当通过解释弥补这一缺陷，而不应当利用这一不足使之背离立法原意。

（5）便宜归于个人原则

前述四个原则可以说是我国法律解释应当共同遵循的原则，但便宜归于个人原则则是行政法乃至公法解释应当遵循的一项特有原则。在民法解释中，当一项利益难以确定归属时，应当平衡考虑双方的利益，然后根据最先取得、实际占有等原则来确定归属。但在行政法乃至公法解释中，如果一项利益不能确定应当归属个人或者国家或者公共团体时，虽然也要平衡考虑个人利益与国家利益、公共利益，但一般来讲，应当首先归于个人，除非有足够的相反证据证明应当归于国家或者公共团体。因为个人是国家、公共团体之本，国家利益、公共团体利益归根结底来自于个人。没有个人就没有国家和公共团体。

便宜归于个人，具体包括以下几项内容：一是凡没有明确规定属于国家、公共团体的权力和利益，应当解释为属于个人的权利和利益。二是凡没有禁止个人从事的行为和禁止获得的利益，应当解释为个人可以从事的行为和可以获得的利益。三是凡既可以解释为属于国家、公共团体的权力和利益，又可以解释为属于个人的权利和利益，应当解释为属于个人的权利和利益。

4、法律解释方法

法律解释的目的是探寻立法原意或者法律应有之义。法律解释方法就是获得立法原意或者法律应有之义的途径和方式，包括如何发现立法原意的方法和如何表述立法原意的方法两个方面，有的通称为法律解释规则。

（1）发现立法原意的方法

如何发现立法原意或者法律应有之义呢？总结我国法律解释实践，笔者认为主要有以下几种：

①文义解释。即从法律条文的字面含义进行解释。通俗易懂，是我国立法的重要原则。因此，法律解释首先必须从字面最通常的含义上进行解释。只有在从字面的通常含义上理解会导致荒谬、或者导致法律之间冲突、或者无法解决现实中遇到的问题等情况时，才能采用其他方法进行解释。

文义解释不能脱离一定的语言环境，有些词句应当按照日常生活中的通常含义理解，有些词句则应当按照在法律中甚至某一专门法律中的特殊含义理解，有些则应当按照某一专业的特殊含义理解。比如，关于“司法机关”一词，在我国日常生活中往往包括审判机关、检察机关、公安机关，但法律中的司法机关则不包括公安机关，除非该法律作出专门界定。

②系统解释。即从法律体系、历史背景等进行综合考察，以探寻立法原意。法律体系考察，是指通过对某一法律在整个法律体系中的位阶、其他法律对同一事项或相关事项的规定、不同法律制定的先后时间、同一法律中不同条款的适用顺序等问题的考察，来探寻立法原意的一种解释方法。历史背景考察，是指通过对法律制定时的社会背景、法律修改过程等问题的考察，来探寻立法原意的一种解释方法。比如，1996年3月《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“经国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。”但在我国，除公安机关外，国家安全机关也可以作出限制人身自由的措施，因此，1997年7月法制工作委员会运用系统解释的方法对这一规定作出解释：“国家安全法第二十六条、第二十七条、第二十八条规定了国家安全机关对违法当事人可以处以十五日以下的行政拘留。据此，国家安全机关自然可以依照国家安全法的规定依法行使行政拘留的职权。”

③目的解释。即根据制定该法律的目的进行解释。目的解释方法由来已久、源远流长。早在两千多年前亚里士多德就曾说过：“法律训练（教导）执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们遵从法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。” 而当今美国著名法理学家波斯纳也说：法官必须努力“将自己放在制定这一成文法的、并要求对其立法加以解释的立法者的位置上。他们不能只研究平意；他们必须努力懂得立法者所想解决的问题。”

由于我国法制建设起步时间比较短，法律还不尽完备，已经制定的法律也不尽完善，加上正处于改革开放之中，社会发展变化非常快，在这种情况下，法律解释如果过于拘泥法律条文的字面含义，往往很难准确把握立法原意。只有从立法目的进行考察，才能发现立法的真正含义之所在。任何一部法律都是为一定目的而制定的。我国几乎每部法律都在第一条开宗明义规定制定该法律的目的，这是打开该部各个法律条文含义的钥匙。当文义解释、系统解释无法解开锁在法律条文中的立法原意时，直接从立法目的进行解释，是最便捷、最有效的方法。比如，对法律所作变通的解释，就是根据立法目的所作的解释。但由于目的解释过于自由，已经十分接近立法，因此，必须受到十分严格的限制，只有确实在文义解释和系统解释无法确定立法原意，或者会导致荒谬的结论，或者会阻碍社会的发展，或者无法适应客观情势等情况时，才能采用目的解释。

除以上3种解释方法外，我国的法律解释有时也采用比较法解释、社会学解释等方法，但使用最经常的是以上三种方法。

（2）表述立法原意的方法

立法原意确定后，如何进行表述？在我国通常有以下几种：

①限定。即对法律条文有关词句的含义作出限制，使其比字面通常理解的含义更窄。由于语言具有多义性和流变性，有时立法所使用的词句可能会比立法者所要表达的含义更宽，需要加以限定，或者由于情况的变化，需要对立法者所表达出来的字面含义加以限定，以便更准确地体现立法原意。

②扩充。即对法律条文有关词句的含义作出扩展，使其比字面通常理解的含义更宽泛、更丰富。由于语言所能表达的含义的有限性，可能出现立法所使用的词句不能完全涵盖其所要表达的意思，或者加上随着时间的流逝，社会的发展，原来立法所使用的词句已经不能涵盖新出现的情况，在这种情况，通过对法律词句的含义作适当扩展，使之更加准确体现立法原意，更适应发展变化的新情况，是法律解释常用的一种方法。

③矫正。即对法律条文中使用不当的词句或者其他立法错误予以纠正。法是人制定的，人是会出错的。通过法律解释纠正立法错误，使之更加合法立法原意，既是法律解释的一种重要方法，也是法律解释的一项重要功能。

④偏转。即对法律条文的含义作适当的扭转，使其适当偏离最初的含义，以适应目前所要处理的问题。这一表述方法适用于立法解释中的变通解释，其他解释不需要也不适用这一方法。如果我们将法律条文比作一条纸带，把这条纸带两头粘在一起形成一个圈，把圈内视为是法律条文所提供的含义，一般人都会认为，圈外则不是法律条文的含义。如果要使圈外的内容也能包括进来，就得修改法律条文，也就是将纸带所围成的圈剪开，再接上一段，然后再重新粘上。这种思维就是将纸带两头直接粘在一起，因此，圈内圈外是泾渭分明的。但如果我们将纸带扭转180度之后再将两头粘上，结果会怎么样呢？我们会发现，圈内圈外原来是相通的，是相互缠绕在一起的，进出圈内圈外并不一定非要剪断纸带不可。当然，进入圈内的应当是纸圈周围的内容，远离纸圈的内容则无法进入。但要准确界定离开纸圈多大距离属无法进入圈内的内容，则是很困难的，需要靠解释者的智慧作出判断。

（3）法律解释的辅助资料

与法律解释方法紧密相关的一个问题是，有关辅助资料的使用问题。不论采用文义解释、系统解释，还是采用目的解释，仅仅从法律条文上分析，有时往往很难发现其确切含义，因此，必须借助其他有关资料。在我国，在法律解释中最经常使用的资料主要有：

①关于法案的说明。这是提案人在提出法案时，在人大会议或者常委会会议或者政府会议上对法案所作的说明。法案的说明，一般包括对制定该法的目的、指导思想、草案的主要内容及其理由等内容，是理解法律原意最重要的资料。

②审议结果报告（包括审议意见汇报）或者审查报告（包括审查意见汇报）。这是人大法律（或者法制）委员会或者政府法制机构根据各方面的 意见进行统一审议或者统一审查后，在向人大会议或者常委会会议或者政府会议提出法案修改稿的同时，对法案修改的理由所作的说明以及对各方面提出的修改意见为什么没有接受所作的解释。

法案的说明、审议结果报告或者审查报告，对人大代表或常委会委员或者各方面理解法律条文的含义、是否赞成该法律，具有非常重要的影响，是进行法律解释时不能不看的资料。特别是这三种材料中对有关法律条文的含义作出说明，实际上就是一种法律解释，具有一定的约束力。比如，1979年3月王汉斌在七届全国人大二次会议上所作的《关于＜中华人民共和国行政诉讼法（草案）＞的说明》中说：“草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，……对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”这一说明，实际就是对“参照”含义的解释。当然，从说明到审议意见的汇报和审议结果报告，有时对同一个问题会有不同的说法，在这种情况下，应当以最后的说法为准。

③人大代表和常委会委员、有关专门委员会的审议意见或者有关部门的意见。法案在审议、讨论过程中，会议成员和有关专门委员会或者有关部门发表的意见，代表着立法者对法律条文含义的理解，尽管相互之间的意见可能不一致，但可以从不同角度帮助我们对法律条文的理解，因此，法律解释时应当特别注意收集这些资料。

④起草、审议、审查、讨论过程中各方面的意见。在法案起草和审议、审查过程中，都会广泛征求各个方面的意见，这些意见有些被吸收成为法律规定，有些没有被吸收，但对理解法律条文的含义仍可从不同角度提供帮助。

此外，参与立法人员撰写的文章、著作，各种权威教科书、辞典等，也是我国法律解释经常注意的资料。

5、完善法律解释的几点思考

我国现行法律解释不论从体制上还是实践上，都存在着许多问题，特别是具体应用解释问题更多、更严重，不仅不能为严格执法、克服法律冲突、统一法律实施提供有益帮助，甚至在一定程度上还进一步加剧了法律冲突和执法混乱。大体上，存在的问题主要有：

（1）多元的法律解释体制，加上各解释主体之间的解释范围、效力关系不明确，造成有些解释之间相互矛盾和不一致，特别是国务院各部门之间的解释发生相互矛盾的现象更多，给下级机关执法造成困难，损害了法制的统一和权威，也损害了自然人、法人和其他组织的合法权益。

（2）大量的具体应用解释，并不是在具体应用法律时所作的解释，而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上窒碍了法律的发展。比如，行政诉讼法制定后，最高法院先后出台了两个关于行政诉讼法的解释，虽然第二个解释在行政诉讼范围方面比第一个有很大发展，但也正是第一个解释限制了行政诉讼范围。

（3）具体应用解释程序不规范，许多具体应用解释带有很浓厚的部门色彩，实际是将法律解释作为维护部门局部利益的手段，使解释偏离立法意图，违背法律规定，损害了法律的权威和尊严，损害了自然人、法人和其他组织的权益。

（4）解释的效力不明确。比如，有些具体应用的解释明确规定：“本解释自公布之日起生效。”这就产生一个问题，在解释之前对有关案件作出的处理如与解释不一致，是否符合法律规定的含义？如果符合，那么解释就是不符合的；如果不符合，说明解释所阐述的含义就不是从解释公布之日起才存在的，解释就不应该从公布之日起生效。这也说明，有关机关实际上是把具体应用法律的解释，当作一种立法行为对待的。

还有，由于许多部门都可以作具体应用解释，各部门之间的解释是什么关系？审判机关、检察机关、行政机关各自作出的解释，是否对其他机关有约束力？也不明确。实践中，一个机关作出的解释，对其他机关是有约束力的。结果，有的地方行政机关为了使自己在有关诉讼活动中处于有利地位，往往在案件审理过程中，就让其上级机关对案件所涉及的法律条文进行解释，而这种解释往往是有利于行政机关或行政机关所支持的一方的。这样，法院依法独立行使审判权就没有保障。

如何改进和完善我国法律解释？笔者认为，当前急需解决好以下几个问题：

（1）统一应用解释。对如何克服具体应用的多头解释问题，在立法法制定过程中，曾作过研究。在提请1999年10月九届全国人大常委会第十三次会议审议的《立法法（草案）》曾规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院解释。”“最高人民检察院对最高人民法院的解释有不同意见时，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时，以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”并明确规定：“1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》同时废止。”对这一规定，全国人大常委会法制工作委员会副主任张春生同志在九届全国人大常委会第十三次会议上所作的“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”指出：“这样规定，有利于防止‘法出多门’，保证法制统一。至于行政机关、检察机关遇到如何具体应用法律问题时，按照宪法关于国务院领导各级行政机关、最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的规定，国务院和最高人民检察院当然可以对下级机关提出的如何具体应用法律的问题予以答复，以指导下级的工作，但这种答复同法律解释性质不同。”由于有关机关对这一规定有不同意见，后来删去了。

虽然立法法对改革具体应用解释的努力没能最终实现，维持了现行的做法，但这个努力仍然是很有价值的，我们应当继续朝着这个方向努力。

（2）应当明确法律解释的效力。第一，法律解释不是新立法，也不是修改法律，因此，法律解释效力从时间上应当同法律一致，不应当与法律的生效时间不同。但对解释前已经根据法律作出的处理，可以不再重新处理。如1999年6月全国人大常委会关于香港基本法有关条文的解释，指明香港终审法院此前已经作出的判决不受影响。第二，应当明确各种解释之间的效力关系。立法解释的效力应当同被解释的法律具有同等效力，高于各种应用解释；审判解释的效力应当高于检察解释和行政解释；最高法院的解释应当高于所有应用解释。因为，具体应用解释是基于审判权、检察权、行政权而产生的，因此，其效力范围理当同审判权、检察权、行政权所能及的范围相同，不应超出审判权、检察权、行政权所能及的范围。具体来讲，就是审判机关、检察机关、行政机关的解释，只能对各自的下级机关有约束力，不约束其他机关。如果三者之间对同一法律条文的解释不一致，可以要求全国人大常委会进行立法解释。在没有作出立法解释之前，在法院审理案件过程中，应当以最高法院的解释为准。因为审判机关必须依照法律独立行使审判权，不应该将行政机关和检察机关对法律的解释强加给法院。至于最高法院的解释对行政机关、检察机关是否有约束力，没有见之于法律的规定和公认的看法，但由于法院在解决纠纷中，享有最终的裁决权，如果行政机关、检察机关违背最高法院的解释，一旦诉讼到法院，则应当由法院依法独立审判。如果行政机关、检察机关明知最高法院对某一法律条文的解释，为避免在诉讼中败诉，自觉尊重最高法院的解释，当然是可以的。但如果行政机关、检察机关认为最高法院的解释违背立法原意，可以向全国人大常委会提出进行立法解释。

（3）应当区分法律指导与具体应用解释。为了适应各地的不同情况和改革开放的实际需要，我国的法律规定相对来讲会比较原则一些，加上执法人员和老百姓的法律意识和法律水平也相对不很高，因此，在法律执行过程中，必然会遇到比较经常、大量地提出如何适用法律的问题。为了避免过于经常地进行法律解释，提高各级执法机关的执法水平，国务院及其各部门除了可以依照法定的权限制定有关行政法规、规章予以进一步明确外，最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门就如何执行法律问题，事先（即不是在具体执行法律过程中）提出一些意见（即现行的抽象解释），以指导下级的工作，是可以的，也是非常必要的。但这种意见，只是一种法律指导，不应同具体应用法律的解释相混淆。作为法律指导，按照上下级领导或监督关系，下级机关当然要遵循，但其约束力与法律 解释不同。

第一，具体应用解释是最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门对具体案件如何适用法律所作的解释，已经对具体案件的处理产生实际影响，是一种实践的结果，根据法律的确定性原则和在法律面前人人平等原则，要求对以后的相同案件作出相同的处理，因此，对具体应用法律的解释，除非解释机关改变了对案件的处理，下级机关必须严格执行。而法律指导，只是上级机关对法律规定的含义的一种意见，并未产生实际的法律结果，不是一种实践的结果，如果下级机关认为该意见不完全符合法律原意，可以向有关机关提出意见，由有关机关再作进一步研究。

第二，虽然我国不实行判例制度，但对先前的处理还是应当尊重的，以保持执法的一贯性。由于具体应用法律的解释已经产生了实际的法律影响，因此，下级机关在执法过程中，可以将该解释作为执法合法性的证明加以引用，而法律指导意见并未产生过实际法律影响，所以，不能用于下级机关执法合法性的证明。

第三，由于法律指导意见并未发生过实际法律影响，因此，可以适时进行修改，实践中也是这么做的。比如，最高人民法院就重新修订颁布了实施行政诉讼法若干问题的解释。而具体应用法律问题的解释，已经对案件作出了处理，除非改变这个处理，否则，不能修改。

总之，区分法律指导与具体应用解释，不仅不会影响最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门对下级机关工作的领导或监督，而且有利于加强这种领导或监督；不仅不会影响法律的执行，而且有利于保证法律的正确执行，避免一些未经实践的解释给实际执行带来困难，影响法律的权威和尊严。

「注释

“贯彻实施《行政处罚法》切实提高依法行政水平”，载《法制日报》1996年6月9日第1版。

见本书第一章第二部分“行政执法的涵义：行政行为之全部或一部？”

张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月第1版，第296—297页。

《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第83页。

孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，，第313页。

李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年12月第1版，第606页。

梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第191页。

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比如，由于我国还没有形成遵循先例的传统，因此，各级法院的法官特别是中基层法院的法官在判决书上对法律含义所作的阐释，对今后的同类案件一般不产生约束力，所以，法院判决书一般不被认为是法律解释。但近年来，随着判决书改革和统一司法的呼声不断提高，上级法院的判决书对下级法院的约束力、本级法院的判决书对今后同类案件的约束力，越来越加强，判决书的法律解释功能越来越明显。

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韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年7月第1版，第91页。

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