经济全球化主权原则研究论文

2019-10-29 版权声明 举报文章

经济全球化主权原则研究论文

国家主权原则作为国际法基本原则的基石是不争的事实。但国家主权原则历来都或多或少地受到限制并随国际社会的变更而演变也是不争的事实。因此,在经济全球化的国际大环境下,国家主权原则又发生了哪些变化、将沿着什幺方向发展呢?我们认为,考察主权原则,必须从相关社会的层面,用动态的眼光加以审视。同时,任何一项原则或规则都有其时间性,从历史的长河的角度看都是相对的。并且,一项原则或规范今天对某人某国有利明天便可能转而对他人它国有利并对某人某国无利。

主权原则是一项传统的国际法的习惯法原则。主权原则的最重要内容是主权国家的平等。《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》则进一步宣布主权平等原则包括:各国法律地位平等;每一国均享有充分主权之固有权利;每一国均有义务尊重其它国家之人格;国家之领土完整及政治独立不得侵犯;每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其它国家和平相处。[1]

作为“充分主权之固有权利”的一部分,国家对其境内自然资源的所有权及其相关的处置权一直是国际社会作为一个整体承认的主权原则的一部分,即经济主权。这可从联合国《关于自然资源永久主权的决议》和《各国经济权利和义务宪章》等文件得到证明。事实上,在前述决议和宪章通过之前,国家对自然资源的永久主权便已存在,但大多以国家对外国人和外国人的财产的责任之形式表现。例如,西方的学者大多主张,根据国际习惯法,主权国家国有化或征收外国人的财产,负有赔偿的责任。但从来没有人认为主权国家无权采取国有化等措施。[2]这就恰恰说明:主权国家对处于其境内的资产,包括外国人的资产,有权进行处置。外国人的私人财产尚且如此,国家对其自然资源的处置权自不在话下。进而言之,联合国的决议主要是宣布和以国际文件的形式确认了一项国际习惯法原则。当然,这些国际文件对新独立国家发展经济、维护独立的保障作用是不容置疑的。

如前所述,任何法律原则都是随着相关社会的发展而演变。主权原则亦然。在列强可以任意以炮舰打开其它国家的门户的年代,政治和军事上的主权就至关重要。在原殖民地国家刚刚独立的时侯,强调经济主权包括国有化和征收的权力非常重要。随着国际社会的变迁,世界经济一体化成为主流,合作取代了对抗。主权的概念亦发生了变化。人们开始接受对主权加以较多的限制,[3]以换取国际资本和技术。

自冷战结束以降,尤其是进入九十年代以后,国际社会对国家主权的限制出现了更加值得注意的倾向。首先,安第斯条约(AndeanPact)签字国于1991年撤销了对国际投资有严格限制的第24号决议。其次,世界银行于1992年主持通过了《外国直接投资待遇指引》(GuidelinesontheTreatmentofForeignDirectInvestment)。[4]虽然该指引是由专家起草并不具有法律拘束力,但在国际社会有相当重要的影响。《外国直接投资待遇指引》的特点是一改国际组织过去强调外国投资者和跨国公司的责任的作法,而是规范投资东道国应给予外国投资者的待遇,包括国有化的赔偿标准等。此外,《外国直接投资待遇指引》的目的是逐渐发展国际投资的规则,而不是以总结国际社会关于投资的惯常作法为己任。[5]同时,虽然《外国直接投资待遇指引》仍然承认国家国有化其境内财产,包括外国人的财产,的权力,但其主张国有化或征收,包括与国有化和征收有相似效果的措施,应依照法律程序,是诚实地为了公共的利益,不应带有基于国籍的歧视,并应给予原财产所有者“充分、有效和即时”的赔偿。[6]这事实上是为国有化附加了四个前提条件。遇有任何国家在国有化时未完全满足这些前提条件,被国有化财产的原所有人便可指控相关国家违反国际法规范。同时,有的前提条件,如公共利益,是很难有客观的标准界定的。关于国有化的赔偿标准,《外国直接投资待遇指引》完全认可了发达国家一直坚持、发展中国家一直反对的三项原则。不仅如此,该指引还具体规定了计算、评估国有化资产的方法和标准。《外国直接投资待遇指引》对主权原则的限制可见一斑。再次,1994年,欧盟和俄罗斯达成了科孚协议(CorfuAgreement),洛美条约(LomeConvention)并完成了对该条约的中期评议。上述协定和条约都对保护外国投资有具体的规定。其总的特点是关注对外国投资的保护,但不注重投资东道国对外国投资者的管辖和限制。

当然,在国际投资方面走的最快和最远的当属于1994年签定的《能源宪章条约》。该条约的谈判肇始于前苏联的瓦解,西欧发达国家希望与新独立的东欧和亚洲国家就能源的开发和贸易作出安排。[7]最初的谈判是在欧盟和东欧国家间进行。美国唯恐欧盟独霸东欧诸国的广大能源资源的开发从而控制能源市场,主动加入谈判。后加拿大、澳大利亚、日本等亦相继加入谈判。[8]《能源宪章条约》对与能源相关的国际投资、贸易等均有相当重要的规定。例如,签字国承诺提高本国法律的透明度并承担义务在谈判能源投资方面给予外商非歧视性待遇和最惠国待遇。外国资本进入投资东道国以后则应享有最惠国和国民待遇,受到公平和公正的对待。同时,投资东道国征收外商的资产应给予充分的赔偿。[9]事实上,《能源宪章条约》最值得注意的是其关于争端解决的强制性规定。根据该条约第二十六条,任何个人投资者都可以将其与投资东道国关于投资的争端提交国际仲裁裁决,不需投资东道国的同意。易言之,《能源宪章条约》的所有签字国均不得对强制性国际仲裁条款作出保留。此种规定,在国际条约和经济交易的实践中,都是史无前例的。

现代双边条约对主权原则的限制亦较为突出。据统计,六十年代初至九十年代初的三十年间,各国签定了七百余个双边投资条约。[10]这些双边条约主要是发展中国家和新兴的发达经济实体同发达国家签定。其特点是理论上的

平等和相互性和事实上的不平等和无相互性并存。之所以出现这种情况,一方面是双方的实力差异较大,另一方面是发展中国家大多缺乏专才和经验。因此,有人直指此类条约为新的不平等条约,是违反国际强行法的条约。[11]

双边条约、多边条约和国际组织的安排等对国家主权之限制的表现形式之一是强调国家对外国人财产的保护以及国有化的赔偿之责。实践表明,主权国家关于国有化的权力和赔偿的责任正在发生潜移默化的变化。传统上,国际法学者也主张国家政府保护外国人财产(包括财产所有权和依合同的财产权)的责任并将之视为国际法的原则。近来,国际社会似乎特别强调保护外国人的财产权、包括依政府和私人之间签定的所谓“国家合同”权利的重要性,主张国家只有在愿意作出充分赔偿的情况下,才可以国有化或征收外国人的财产。这一原则受到第三世界和西方一些年轻学者的批评。然而,反对这一原则的意见仅在为数不多的仲裁案中有所反映。[12]世界银行《外国直接投资待遇指引》可以说是一方面反映了国际社会的趋势,另一方面又使国家行使国有化权力的所谓前提和赔偿标准国际性的法律化。然而,各国的国内法也似乎明示或暗示地接受了这些变化。

随着国际社会经济上相互依赖关系的加强,无论是在法律规范的制定还是制度的形成,传统的国际法律原则都正在受到不断深化的世界经济全球化的挑战。随着信息时代的来临,跨国公司的作用更显重要,资本、货币、货物和服务国际市场的一体化程度和独立性不断增强,人们对自由市场重要性的认识亦不断提高。这使得国家的传统权力和控制力减弱,使得跨国公司、国际经济实体、国际组织甚至全球性或区域性的市场都可以直接影响国家的决策,使得哪怕是最强大的国家的经济、政治和法律权力都显得微不足道。武汉大学的梁西教授将国际社会的这种变化归纳为两种潮流之汇合。“一种是,各主权国家基于各自的文化传统与民族利益,热衷于追求己国的独立。在各种国际竞争因素的影响下,国家利益的冲突、权力分配的矛盾和意识形态的分歧,时隐时现,没有最终消失的时侯。所以,国际社会无法将众多分散的国家权力完全融合为一个统一体,因为这里存在的是一种‘分力’。另一潮流是,由于各种国际关系和科学技术的发展,国家间联系的日益增多,国内管辖事项往往溢出国界,需要国际互助,不如此,国家就难于实现有关管辖的任务。所以,各国都希望找到一种合作的方式。这里存在的是一种‘合力’。这个组织网的蓬勃发展,正是这两种力量的平衡与调和,是现代国家‘彼此独立与相互依存’的必然结果,是国际社会进入二十世纪以后一种结构性的新现象。”[13]

之所以如此是国际社会的大环境发生了变化,是因为原来就已经存在的相互依赖关系在科学技术突飞猛进发展的协助下已形成了全球一体化的态势。这便是人们通常所说的经济全球化。经济全球化主要是指列国经济的市场化和国际间地区性市场的一体化。市场则包括货物、服务、资本和劳动力市场。而经济的市场化则是指上述几个市场是否依客观经济规律,在相对自由的条件和环境下运作,即国家政府的干预仅限于法律和法定的市场手段。经济全球化的表现形式是以市场经济为特点的跨国界经济交流与交往。其条件是国际社会的成员或绝大多数成员都实行市场经济制度、列国的市场都相对开放、通讯和运输技术和设备能够满足大规模、高频率、高速度的跨国经济交易,从而促成列国相互依赖关系的进一步加强。在这一大环境下,每个国家,包括发达国家和发展中国家,都有不断开放市场的压力和需要,且都能从市场开放中受益。[14]

当然,经济全球化是一把“双刃剑",会给列国带来机遇也会带来挑战,会带来利益也会带来风险。或可说,亚洲金融风暴就是经济全球化的产物。但到目前为止没有任何人主张列国应停止开放市场。经济全球化会促使发展中国家开放市场也会促使发达国家开放市场。乌拉圭回合后发达国家在农产品市场、纺织品市场以及服装市场的开放便是例证。[15]

我们说,经济全球化使原来割裂的国家市场和区域性市场连成一个大的世界市场。但这不是简单的地方市场的连接。因为在将国家的和区域的市场转换成世界市场的过程中,国际社会列国的经济制度都或多或少地发生了变化,都完成了或是正在完成向市场经济的过渡。这便是人们通常所说的第一代改革。[16]其结果是任何一个地方有一点风吹草动,整个市场便会受到影响。二十世纪末发生在亚洲的金融风暴就是例证。[17]同时,经济全球化使得国际社会不得不对原来的行为方式和理念作出检讨。例如,国际货币基金组织前总裁康德苏便曾直言经济全球化使国际金融和货币的稳定成为全球性的社会问题。[18]

经济是基础,是法律和法律制度的基础。有什幺样的经济关系就会有什幺样的法律和法律制度。经济关系是法律和法律制度的“势",即必要条件。在国家经济和市场独立存在的情况下,列国的法律和法律制度亦相对独立。国际社会和国家社会的法律规范亦相对独立。然而,在国际经济一体化的”大势"下,全球范围的法律理念、法律价值观、执法标准与原则乃至法律和法律制度正在向趋同的方向迈进。这或可曰法律的全球化。法律全球化以经济全球化为基础、为前提。法律全球化是一种流行,其内容便是全球化的“气"。[19]

经济全球化要求与之相适应的法律规范,否则,跨国经济交易便不可能在有序的条件下进行。从理论上讲,在全球化了的经济环境下,调节跨境经济交易的法律规范仍可分为国际社会的和国家社会的两种。然而,经济全球化已经使得国家社会的国内法和国际社会的法律规范很难截然分开。事实上,在列国相互依赖关系不断加深的情况下,国家社会的法律和国际社会的法律规范亦相互作用、互为补充、交相融和。原来在某个国家社会被认为是合法的、道德的,现在可能变成不道德的和不合法的。[20]之所以如此是因为国际社会的许多规范融入了国家社会。而这一过程主要是借助于国际组织、区域性组织以及多边和双边条约。[21]

目前,包括世界贸易组织在内的国际组织和国际条约、协议的特征之一是对传统主权权力,包括立法权、征税权等加以限制。因此,如果说经济全球化是世界的主要潮流,列国法律的趋同化以及主权原则的淡化便是国际社会的大势。贯穿于此过程之中的正是第二代改革,即建立一套能使世界市场有效良好运作的法律和制度。[22]在第二代改革中,每个国家亦都有权利和自由选择自己的对策,但也都无法阻挡或改变此一世界大潮、大势的发展。同时,任何选择

都需付出相应的代价或成本。

国际社会第二代改革的任务是在国际层面和国家层面都建立并有效执行能够充份发挥市场经济特点和潜能的法律制度和规范。目前,国际社会的法律架构是,关于国际金融和国际贸易的国际法律规范以国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织等为主体。在国际投资方面,虽然目前尚无诸如世界贸易组织的全球性国际组织,但关于投资保护和争端解决的多边条约和双边条约以及区域性组织如欧洲联盟、北美自由贸易区、东南亚联盟等亦形成对国际投资活动有直接作用和影响的国际规范。同时,世界贸易组织的服务贸易总协议、与贸易有关的知识产权协议事实上既涉及贸易问题又关乎投资事项。与贸易有关的投资措施协议则直接规定世界贸易组织诸成员与投资相关的义务。这些国际组织和条约、协议加之传统的国际习惯便构成规范国际社会经济一体化的法律规范,并对列国的法律制度产生直接影响。

在这方面,世界贸易组织的作用,也就是对主权权力的限制或曰对主权原则的影响就更为明显。世界贸易组织的基础是市场经济。因此,其影响是通过市场的运作首先在微观方面发生作用从而触及相关成员的经济、法律制度等诸方面;主要手段是关于透明度的要求、国民待遇原则以及最低待遇标准规定等。[23]

此外,世贸组织关于争端解决的机制亦可保证各成员严格执行各相关协议。[24]首先,除专家小组机制外,世贸组织还设有上诉机构,作为世贸组织的常设争端解决机构。常设机构的设立有助于保证世贸组织协议执行的效率、一致性和连续性。其次,世贸组织在表决专家小组或上诉机构的裁决时采用的是一致不通过原则,即除非所有成员方一致反对专家小组或上诉机构作出的裁决否则相关裁决应予通过。这事实上完全排除了专家小组和上诉机构的决定被否决的可能性。再次,拒不执行世贸组织关于争端解决决定的成员便不得不面对强制执行的威慑。因此,世贸组织争端解决和执行制度事实上不仅保证了各成员方认真执行诸协议,同时亦为各协议的规定进入成员方的内国法提供了必要的条件。

具体言之,世贸组织诸协议对成员方内国法的影响当主要表现在下述几个方面。

(一)市场开放要求

市场开放的程度主要表现在外商和外国货物和服务是否可以正常进入相关市场。换言之,相关国家是否对外商、外国商品和服务的进入设置障碍,即是否允许后者进入。这便是人们通常所说的市场准入。总地讲,在世界贸易组织的制度下,外商和外国商品和服务应享有最惠国待遇和国民待遇。在这方面,服务贸易总协定的规定至关重要。对何为市场准入,服务贸易总协议无具体规定。每个成员关于市场准入的承诺主要反映在其承诺表。[25]鉴于最惠国待遇是一项无歧视原则,所有境外服务提供者应受到同等的待遇。待遇以承诺表列明的义务为准。具体地讲,相关成员不得采取下列措施:

a.对服务提供者的总量加以限制;

b.以配额、经济发展的需要为借口,限制服务贸易或与服务相关的资产的总额;

c.限制服务交易的总量;

d.限制服务提供者的雇佣人数;

e.规定服务提供者必须以何种形式经营;

f.规定服务提供者的持股数。

当然,前述义务是以各成员提交的承诺表和“第二条豁免附件"中的豁免为前提。相关成员给予境外服务提供者的待遇不能低于承诺表中的标准。同时,根据第二条豁免附件的豁免不受最惠国待遇原则的影响。就服务贸易而言,与市场准入直接相关的问题是机构和个人服务提供者资格的认可。[26]实践中如何承认服务提供者的资格是一个非常复杂的问题,因为资格可以包括许多方面。除相关的教育和经验外,许可证、营业执照、证书等都属于资格范畴。例如,银行和金融公司的业务在很大程度上涉及公众的利益。因此,每个国家和地区均对银行和金融公司的成立、运作、经营进行监管。然而,由于各种各样的原因,每个国家和地区监管银行和金融公司的标准并非一致。根据服务贸易总协议,各成员有义务给予其它成员同等的待遇,即无论相关的银行和金融公司来自于何方,其均应受到相同的待遇。在此情况下,来自于监管较宽松地区的银行和金融公司便会给准许其进入市场的成员带来较大的风险。该成员是否有权不承认相关银行和金融公司的资格并不许其进入市场呢?根据最惠国待遇原则,答案便应该是否定的。对律师、会计师、工程师、工程咨询人员等资格的承认就更为困难。除了技术性的要求外,此类资格的认可还可能涉及文化和语言等问题。事实上,在同一成员的境内,不同机构发放的证书亦可能代表不同的质量水平。

鉴于资格认可是一个复杂的问题,服务贸易总协议规定成员方认可来自于其它成员方服务提供者的资格问题可通过双边或多边协议解决之或是由相关成员单方面宣布为之。同时,各成员应于世界贸易组织成立后的十二个月内通知理事会其所采取的与资格承认相关的措施。各成员并应与非政府间组织合作,[27]以便达成广为适用的国际标准。

(二)国民待遇原则

传统上,国民待遇原则只要求形式上的相互性,只要相关政府实际给予外国商品、外国商人、外国投资者不低于本国国民的待遇,便不会违反国民待遇原则。[28]然而,世界贸易组织的协议和其它现代国际条约对国民待遇都有实质性的要求。根据与贸易有关的知识产权协议第一条的规定,“各成员应使本协议的各项规定生效。各成员可以,但不应有义务在其法律中实施比本协议要求更广泛的保护,只要这种保护不违反本协议的规定。”第三条规定,“在知识产权保护方面,每个成员给其它成员国民的待遇不应低于它给本国国民的待遇”。与贸易有关的知识产权协议在知识产权的效力、范围和使用标准等方面都作出了具体规定。而此类规定是各成员必须执行的。任何不执行上述规定的成员便必须冒违反第一条规定的风险。服务贸易总协议第一条亦规定,“为履行本协议下的义务和承诺,各成员应采取所有可能的合理措施以确保其

境内的地区和地方政府和当局及非政府机构遵守协议”。第十七条规定每个成员都有义务确保给予外国服务提供者、服务不低于本国相当服务提供者、相当本国服务的待遇。同时,服务贸易总协议还规定了确认服务提供者资格包括教育背景、经验等的原则和标准等。[29]此类规定几乎见诸于世界贸易组织的所有协议和很多当代关于国际经济合作的多边协议。将世界贸易组织和其它协议对相关成员或缔约方内部的法律制度、执法原则与标准同国民待遇原则一起考虑,便不难发现传统的形式上的国民待遇原则已具有了实质上的意义。

(三)透明度要求

关于法律制度和法律透明度的要求亦见诸于大多数当代多边条约和协议。[30]根据此一规定,任何国际社会成员的法律和法律制度的透明度不够高、不能向外商提供充分的司法和行政救济手段都可能构成违约。实践中,透明度原则与国民待遇原则起到互为补充的作用。例如,某个国家法律的透明度不高,外国商家便可以其不了解当地的游戏规则从而处于劣势为由,要求其国籍国在国际层面激活争端解决程序。这对于绝大多数经济实力不够强大、缺乏国际诉讼经验和人才的发展中国家具有相当大的威慑性。同时,透明度原则适用于一个国家法律制度的各个方面,包括立法机关、行政机关和司法机关的行为。就其所涉及的范围而言可以说从与国际经济交往直接相关的贸易、投资、知识产权保护、税务到行政法、刑法、刑事诉讼法等等。因为,在上述任何一个环节出现不够透明的情况都可能违反国民待遇原则。

基于透明度要求的规定,每个成员在加入世界贸易组织时均需公布其所有的与服务贸易总和货物贸易相关的措施,包括中央政府或地方政府委托非政府机构制订的措施。此外,相关的法律、行政规章、决定或其它形式的行政命令以及国际条约、协议均应予以公布。公布的目的就是为了便于监督,以便于受影响的个人或机构主张自己的权利。此外,各成员还应每年向理事会报告其相关法律、规章、命令等的生效、修改或撤销。

(四)公平、公正、客观及合理标准

除了法律透明度和国民待遇原则外,当代多边条约和协议的另一特点是关于最低标准待遇的规定。传统上,国际最低标准待遇与国民待遇直接相关。但国际社会是否存在最低标准、何为国际最低标准一直是颇有争议的问题。然而,世界贸易组织诸协议和能源宪章条约等多边国际文件都在国民待遇原则和法律透明度义务之外,要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循客观、公平、公正的原则。[31]假如说法律、司法和行政措施的透明度以及救济手段是否充分有一定的客观标准的话,何为客观、公平、公正则与相关成员的历史、文化、传统等直接相关。这就无形中将极具争议的国际最低标准纳入了法律范畴。例如,即使一个国家的法律有符合要求的透明度且给予外商以国民待遇,但在执法过程中被认为违反客观、公平、公正的原则,外商的国籍国亦有机会将争端提交国际机构解决。在此种情况下,持有较大谈判筹码的经济发达成员就会事实上处于支配地位。

(五)司法审查和申诉制度

与贸易有关的知识产权协议和服务贸易总协议都对世界贸易组织诸成员的国内法律救济制度和执行原则有实质上的规范和限制。该两个协议都规定诸成员应提供有效的行政、准司法和司法救济。与贸易有关的知识产权协议还就司法机关应享有的复核行政机构决议、提供临时性保全措施等权力做出了具体规定。甚至海关在何种情况下有权扣押被怀疑侵犯知识产权的商品亦在协议的规范之内。不言而喻,法院、海关的权力等都是关涉主权的重大问题。此外,根据服务贸易总协定和知识产权协议,世贸组织的每个成员均有义务建立相应的咨询机制,解答外商的问题。在执行其所通过的措施方面,各成员均应严格遵守合理、客观和公正的原则。

(六)司法机关的权力和司法原则

根据知识产权协议,各成员应采取的措施包括制定及时有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”。这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。对案件的是非曲直的裁决应根据各方有机会了解的证据,“最好应用书面文字形式,并陈述理由”,及“应在合理的时间内告知(至少是)争议各方”。同时,当事人应有权就任何最终行政决定和初审法律裁决提起上诉。如前所述,公平、公正、客观或公平合理的原则贯穿于世贸组织的所有协议和文件。这些原则不仅适用于行政机关亦为司法机关判案的准则。

事实上,除了一般的司法原则外,世界贸易组织亦对通常情况下由国内法确定的举证责任和法院应判与当事方的最低赔偿标准有具体的规定。知识产权协议规定,如果涉讼的专利之标的物是获得某种产品的流程,成员方司法当局有权令被告举证,以便获得相同产品的流程与授予专利的流程之不同之处。因此,成员方应规定,至少在下列一种情况下,若无相反证据时,任何未经专利所有人许可而生产的相同的产品,应被视为是通过被授予专利的流程生产的:“(一)如果用专利流程生产的产品是新颖的;(二)如果用该专利流程生产的该相同产品,存在着实质性相似,而专利所有人又不能通过合理的努力来确定事实上所使用的流程。”在这种情况下,举证责任应由被指控的侵权人承担。并且,“在引用相反证据时,应考虑被告有保护其生产和商业秘密的合法权益”。

那幺,包括世界贸易组织对各成员方内国法律和法律制度构成直接影响的经济全球化对传统的主权原则有什幺影响呢?如前所述,经济全球化主要包括两个方面。其一是列国经济制度的市场化。其二是国家市场和区域性市场的一体化。经济制度的市场化要求相关的政府将对经济活动的干预限制在最低限度;无论是政府、企业还是个人均应遵守同样的规则。同时,政府的立法、执法和行政行为都必须有较高的透明度。否则,市场的发展便会受到限制。

我们认为,经济全球化将最终导致国际社会列国法律制度和法律规范上的趋同化。这一流行是通过多边条约使国际社会的规范进入国家社会的范畴。在经济全球化的冲击下,虽然国际条约从整体上讲仍然只是针对国家的义务,然而经

过相关国家的认可其已对列国的法律、法律制度、经济体制、社会结构、社会价值乃至政治制度产生直接和间接的影响。世界贸易组织诸协议关于列国司法制度、法院管辖权等的规定就是例证。经济全球化的另一效果是强化了国际社会的法律规范,即使传统上人们认为“软法律"的国际规范变得有相当大的拘束力。任何国家不遵守或违反国际义务,包括国民待遇原则等的行为,都可能受到其它国家的挑战。这一流行在主权原则上的反映便是限制主权的行使。

有人甚至认为当今世界各式各样的国际条约法和国际习惯法规则主要是加于主权国家国际义务,限制主权国家的行为,乃至包括主权国家对其本国人民的行为。当然这种限制是在相关主权国家自愿的情况下作出,也就是主权行使的结果。但也有人认为主权国家自限说的理论并不能解释现代国际法适用中“值得注意的现象”。[32]更有人认为应将国家的主权同相关政府是否可以代表其本国人民相联系,只有真正代表本国人民利益的政府的国家才享有主权。他们主张只有那些建立在合法的横向和纵向合同基础上的国家才有资格享受国际法赋予主权国家的保护和权利。任何国家的纵向合同失效,作为主权者,其便应享有国际法上较少的保护。“既然我们同意人权和人类共同寻求的生活应该受到尊重,那幺不合法的政府及其各部门便不应受到保护。任何横向和纵向合同均告无效的国家便不是主权国家,但居住在相关领土之上的人民的固有权利不会因之而丧失,应受到外国人的尊重。”[33]这种主张可以说是目前主权限制论的极端,已远远超出了今天的国际社会所能接受的主权原则的范围,实践中亦行不通。理论上一个国家的政府应该代表其本国人民及其利益。事实上该政府是否可以代表其本国人民应由谁来决定呢?如果世界上有这样一个有权裁决某国政府是否代表其本国人民从而裁决该国是否应享有主权,国家主权的基本特征就不复存在了。可以预言没有任何国家会同意将自己的命运交由国际机构全权处理。如果这种裁决不是由一个国际的权威机构而是由某个或某几个国家作出,国际社会就可能被推回到由少数“文明国家”纵的年代。

无论如何,基于经济全球化和列国经济合作的需要,国际社会对主权原则的限制明显增加。但这并不意味主权作为国际法的基本原则行将消失。国家仍将存在,国家主权原则(包括经济主权)仍将作为国际法的基本原则而存在,仍将在可预见的将来继续存在下去,但其形式和内涵将继续发生变化,并将继续受到更多的限制。

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*香港城市大学法学院中国法与比较法讲座教授、香港世界贸易组织研究中心主席、比较法国际科学院院士、中国国际经济法学会副会长。

[1]参阅《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》各国主权平等之原则。

[2]早于第二次世界大战后的国有化浪潮之前,西方学者就主张在国有化赔偿方面应有国际标准,后又有人提出最低标准。详见E.M.伯查德(Borchard),“保护外国人的最低标准”载于《美国国际法协会会议文集》(AmericanSocietyofInternationalLawProceedings),第33卷,1939年;G.施瓦曾伯格(Schwarzenberger)《外国投资与国际法》(ForeignInvestmentandInternationalLaw),Stevens&Sons,1969年版;R.利利克(Lillich)(主编)《国际法上国家对外国人损害的责任》TheInternationalLawofStateResponsibilityforInjuriestoAliens),UniversityPressofVirginia,1983年版。

[3]事实上,主权原则从最初提出的时侯起就不是绝对的权力,就受到国际法的限制。

[4]《外国直接投资待遇指引》的全文(英文版)见I.F.I.施哈塔(Shihata),《外国投资的法律待遇:世界银行指引》(LegalTreatmentofForeignInvestment:TheWorldBankGuidelines),M.Nijhoff1993年版。

[5]联合国就跨国公司行为守则的谈判于1992年停止后,世界银行外国直接投资待遇指引的地位和作用更显重要。关于世界银行外国直接投资待遇指引的背景和意义,详见施哈塔(Shihata),《外国投资的法律待遇:世界银行指引》前引书。

[6]参阅《外国直接投资待遇指引》第4部分。

[7]这事实上是第二次世界大战后美国和欧洲发达国家致力于建立的以哈瓦那宪章为核心的制度之继续。其契机是前苏联的解体和其各加盟共和国的独立。

[8]关于《能源宪章条约》的历史及其影响,见T.W.华尔德(Walde),“欧洲能源宪章会议:最后文件、能源宪章条约、能源效率和相关环境问题的能源宪章议定书和决议之介绍”,载于《国际法资料》(I.L.M.),第33卷,1995年,第360-367页。

[9]所谓充分、有效和即时的赔偿正是代表了西方发达国家长期以来力争不下的国有化赔偿标准。

[10]参阅T.W.华尔德(Walde),“1994年能源宪章条约下的国际投资”,载于《世界贸易期刊》(JournalofWorldTrade),第29卷,1995年第5期,第14页;关于近代双边投资条约给予外国投资者待遇问题,参阅M.I.卡利勒(Khalil)“外国投资在双边投资条约下所享受的待遇”,载于《外国投资的法律待遇:世界银行指引》,前引书,第221-265页。

[11]M.索纳冉加(Sorn

arajah),《外国投资国际法》(TheInternationalLawonForeignInvestment),CambridgeUniversityPress1994年版,第227-228页。

[12]华尔德(Walde),“1994年能源宪章条约下的国际投资”,前引文,第11-12页。

[13]梁西,“论国际社会组织化及其对国际法的影响”,前引文,第2页。

[14]根据世界银行、联合国贸发会议等所作的调研显示,在压力下进行市场开放的措施一般比较激烈、效果比较显著、效果亦有较长的持续性。相形之下,在比较舒适的环境下开放市场一般则有相反的效果。同时,这些调研结果还显示,市场开放对当地的失业率没有负面影响,而只会增加制造业的就业机会和制成品的出口。

[15]参阅P.格拉格尔(Gallagher),《世贸组织与发展中国家指引》(GuidetotheWTOandDevelopingCountries),KluwerLawInternational,2000年版,第111-117页。

[16]国际社会的第一代改革之提法最早由经济学者提出,后得到国际货币基金组织前总裁康德苏等的支持。

[17]亚洲金融风暴的重要起因之一系因为当地的监管机制不符合经济全球化的要求是国际社会的共识。见康德苏,“从九十年代的危机跨入新纪元",1999年11月27日在马德里国际管理研究生院的讲话;另见国际货币基金组织前副总裁A.奥塔雷(Ouattara)于1999年3月6日在摩纳哥安全与国际和平科学院所作的题为”改革国际金融制度"的演讲。

[18]见M.康德苏(Camdessus),“国际金融和货币稳定是全球性公共货物吗?",在国际货币基金组织1999年5月28日召开的科研会议上的发言。

[19]“势”和“气”的概念系取自于冯友兰先生的《新理学》。关于新理学与法律,特别是国际经济法的关系,参见拙作“理一分殊—刍论国际经济法”,《比较法研究》第13卷第3-4期(1999年),第299-334页。

[20]关于国家社会的法律和国际社会规范关系的哲学分析,见冯友兰,《新理学》,载于刘梦溪主编,《中国现代学术经典——冯友兰卷》上册,河北教育出版社1996年版,第116页。

[21]如国际货币基金组织、世界贸易组织、北美自由贸易区协定、能源宪章条约和双边投资保护协定等。

[22]关于第二代改革之论述,参阅康德苏,“国际金融和货币稳定是全球性公共货物吗?",前引文。

[23]国际最低标准历来是非常有争议的问题。然而,世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议则对知识产权的授予标准、保护期限等均作出了具体的规定。这些规定都是不得保留的条款,故对各成员有绝对的拘束力。

[24]关于世界贸易组织争端解决机制的讨论,详见E.彼得斯曼(Petersman)主编,《国际贸易法与关贸总协定及世界贸易组织争端解决制度》(InternationalTradeLawandtheGATT/WTODisputeSettlementSystem),KluwerLawInternational1997年版。

[25]承诺表亦构成服务贸易总协议的一部分。但每个成员承诺的项目并非相同。总括地看,发达国家承诺表中关于市场开放的项目较多,发展中国家则相对较少。

[26]参阅世界贸易组织服务贸易总协议,第7条。

[27]一般认为此类非政府间组织对国际服务提供者的监管标准等有重要影响。

[28]传统的国民待遇原则加于国际社会成员的是不触及后者法律制度、法律价值观、执法原则等的形式上的义务。其特点是严守国际社会和国家社会法律规范的分野。

[29]服务贸易总协议第7条。

[30]世界贸易组织诸协议、能源宪章条约、北美自由贸易区协议等都有此类规定。

[31]服务贸易总协议第6条和与贸易有关的知识产权协议第41-49条。

[32]参阅杰克逊,“1994年主权大辩论:美国接受并履行乌拉圭回合成果”,载于查尼(Charney)等编,《政治、价值及运作:二十一世纪的国际法》,前引书,第151页。

[33]参阅佛尔南杜。泰森,《国际法的哲学》,前引书,第58页。横向合同是指每个国家的人民都受一项代表公正的社会契约的约束,而该项契约便构成公正的宪法的基础;依据此类宪法建立的国家和政府是合法的;其作为人民的代表与其所代表的人民有一项协议,即纵向合同。同上,第57页。

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