浅谈假想防卫

摘 要：假想防卫是伴随着正当防卫而产生的一种不当的防卫行为。正当防卫中不法侵害必须是客观存在的，即不法侵害实际存在，并非由防卫人主观想象、推测的。假想防卫是由于防卫人主观上误认为发生了不法侵害行为，而对为未实施侵害行为的无辜的人实施了侵害行为，以致造成他人的合法权益受到损害。假想防卫属于刑法中的认识错误，是行为人在事实上认识的错误。

关键词：正当防卫 假想防卫 刑事责任

一、假想防卫的概念

正当防卫制度是刑法中一项非常重要的制度，对于保护国家利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具有十分重要的意义。其基本含义是：为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者造成一定损害的防卫行为。假想防卫指客观上并不存在不法侵害，行为人因为自身认识上产生错误，误以为存在不法侵害而对主观臆测的不法侵害主体实施了防卫行为，并且造成了一定的损害后果，成立所谓假想防卫。对假想防卫的范围，在刑法理论上说法不一。一些学者从狭义上解释，假想防卫指把实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害并进行所谓的正当防卫。广义的假想防卫不仅包括狭义假想防卫，还包括两种情形：一是假想防卫过当，即本来没有急迫的侵害却误信有这种侵害，对于这种误信的事实采取了不相当的防卫行为；二是防卫限度错误，即虽有急迫的侵害，但是对于准备实施的相当的防卫行为发生错误，而实施了超过防卫限度的行为。①

二、假想防卫的特点

在我国刑法中，所谓假想防卫，指行为人把实际上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情况误认为是不法侵害，并实行所谓正当防卫，造成并未实行不法侵害的人的损害的情形。②假想防卫具有以下特征：

（一）客观上并不存在不法侵害行为，行为人没有面临不法侵害的危险

实际上并不存不法侵害，行为人因为自身的原因误认为不法侵害存在。假想不法行为的存在，是进行假想防卫的前提。其内容有两种：一是客观上并没有侵害行为的存在，假想防卫人对侵害事实的有无存在认识上的错误，误以为有侵害行为的存在。二是误把合法行为当作是不法侵害而实施了所谓的正当防卫行为。③

（二）主观上具有防卫意图

假想防卫与正当防卫都具有防卫目的，但其区别在于，正当防卫是基于不法侵害确实存在而发生的，假想防卫是基于行为人对事实的认识错误而发生的，这种防卫行为受到法律的否定。

（三）行为人的“防卫行为”对无辜者造成了损害

即行为人基于自己的错误认识而对没有实施不法侵害的人实施了所谓的“正当防卫”，一般而言，假想防卫行为会导致不应有的损害结果的发生，但这一损害结果是否达到严重程度，是否构成犯罪，与假想防卫的成立并无直接关系。

三、假想防卫的法律后果

对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题。

（一）假想防卫不可能构成故意犯罪，包括直接故意和间接故意

《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”假想防卫是一种行为性质的错误，即认为自己的行为是一种有益于社会的正当防卫行为，是合法行为；而故意犯罪的法定内容则是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生因而构成犯罪，显然，故意犯罪中“明知”的内容与假想防卫人自己明知的内容是不同的。

故意犯罪是以行为人明知自己行为会发生危害社会的后果为前提的，而假想防卫人的目的则在于制止不法侵害，动机是为了保护合法利益。

（二）在假想防卫下，如果行为人主观上存在过失，应当以过失犯罪论处

假想防卫者对没有实行不法侵害的人实行了所谓正当防卫，造成了一定的后果甚至是严重后果，虽然基于对事实的认识的错误，但在大多数情况下，仍然是由于假想防卫人主观上不注意，盲目确信引起的，只要稍加注意，就可以认识到不法侵害是否真正存在，就可以避免错误的发生，由于行为人应当注意而没注意，因而导致严重后果的发生，行为人应负过失责任。④我国《刑法》是以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚过失犯罪为例外。根据我国《刑法》规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”否则，即使是由过失造成了一定的危害结果，也不承担刑事责任。假想防卫造成的损害没有达到刑法保护的程度，不构成犯罪的，假想防卫人应依法对自己的行为承担相应的民事责任。

（三）防卫过当也有可能不负刑事责任

在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，属于意外事件，行为人不负刑事责任。⑤（作者单位：兰州大学）

注解：

① 参见刘明祥著《刑法中错误论》中国检察出版社.2004年第二版，122～123页

② 彭卫东.《正当防卫论》.武汉大学出版社.第117页

③ 陈兴良.正当防卫论.中国人民大学出版社1987年版.第188页

④ 彭卫东.《正当防卫论》.武汉大学出版社.第124页

⑤ 陈兴良主编《刑法学》，法律出版社，2000，第26页