简论生产、销售有毒及有害食品罪疑难问题的研究

论文摘要：食品安全是全社会广为关注的问题，生产、销售有毒、有害罪的适用在司法实践中常常会遇到一些疑难问题。对此，笔者结合我国食品安全法和刑法的有关规定进行系统研究，以便预防和打击危害食品安全犯罪。本文主要探讨“有毒、有害的非食品原料”等概念的含义以及“明知”的内涵及其具体判断方法。同时还分析本罪的停止形态问题。

论文关键词：食品 明知 犯罪形态

1979年的《刑法》中没有生产、销售有毒、有害食品罪的有关规定。但是随着改革开放的深入和市场经济的飞速发展，打击此类犯罪已经迫在眉睫，所以在1993年全国人大常委会颁布的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中有了关于打击生产、销售有毒、有害食品行为的规定，其中该决定对本罪的罪状和法定刑做出了具体的阐述。1997年修订的刑法将上述规定纳入其中。全国人大常委会通过了食品安全法，该法的实施有利于与刑法的有关规定相衔接，对食品安全方面犯罪的定性与处罚，有了明确和可执行性的依据。

一、“有毒、有害的非食品原料”的界定

有毒、有害的非食品原料是指对人体具有毒害性，食用后会引起不良反应、损害肌体健康不能作为食品原料或者食品添加剂使用的物质。如用工业酒精甲醇兑制假酒、使用盐酸克伦特罗养猪、在饮品制作中加入非食用色素等。?综合上述观点得出，有毒、有害的非食品原料具有两个典型特点。

第一，必须是有毒、有害的。如果是无毒、无害的。消费者使用了这种食物，但没有对人体机能造成任何的不利伤害，这种行为不属于本罪的客观行为方式。

第二，该物质是非食品原料。若添加食品原料来制作食品，即使由于某种人为因素或者不可抗力的原因造成食品的污染，变质，发霉，发臭，有蛀虫的繁殖等情形，致使产生有害性和毒性，并且对人体机能造成损害，甚至对生命安全产生威胁的。也不应以本罪论处。

关于非食品原料达到怎样的程度的毒害性才能构成对人体的伤害，国家并没有统一的标准为我们提供准确的参考，在《食品安全法》里，也没有相关有毒、有害的条文规定。由于立法的缺陷，往往每当导致危害结果显现出来之后，已经造成不可挽回的损失之后，才引起相关部门的高度重视。要改变这种滞后的挽救行为，把危害食品安全的苗头扼杀在萌芽状态，使不法分子在犯罪初期就受到严厉的刑事制裁，这样可以减轻不必要的人身伤害和经济损失，有利于保护消费者的健康权、生命权。因此，厘清有毒和有害的范围，探讨二者的区别，对于司法部门的准确定罪量刑有极为深远的意义。

二、“明知”的具体判断方法

研究本罪“明知”的含义以及具体的判断方法对于解决犯罪人的刑事定性和量刑情节的判断具有非常重要现实意义。

（一）何谓“明知”

刑法理论界对于“明知”含义的阐述可以归纳为两种观点不同的观点。确定说认为，明知就是确知，就是对将来要发生的事实及其危害性的明白知晓。可能说认为，“明知”有确定性和不确定性之分。确知是对有毒、有害物质确定性的认识。不确知是对有毒有害物质可能性的认识，但行为人的种种行为方式可以判断出对这种物质的毒害性的认识，也是为明知。

笔者认同可能说的观点，“明知”不能与“确知”划等号,因为他们之间是包含关系，“明知”应该包含“确知”，即使行为人不能准确的说明掺入的物质的种类，性质，毒性大小,但只要行为人通过最基本的智力水平都能感觉到所掺入的物质可能是有毒、有害的情形，都属于明知。所以不法分子的主观认识因素就包含了确切的知道同时也包含了应当知道的情形。

认定本罪中的销售者的行为构成本罪的要求比认定生产者构成本罪的要求更高，主要体现在对于本罪的罪状的表述中，即销售明知掺有有毒害物质的食品的，特别强调了明知，对于判断销售人员是否构成本罪提出了较为严格的要求，也就是说在认定销售者是否构成本罪的主观要件当中必须具备“明知”，对于生产者来说刑法分则没有明确的规定必须具有明知的主观要件，这是因为生产者在犯罪过程中所处的地位，与销售者相比较，要承担更多的责任和后果。

（二）“明知”的具体判断方法

对明知的判断不能仅仅依据犯罪嫌疑人的口供，通过对证据的掌握，结合行为人在整个犯罪过程中的具体表现综合衡量，判断犯罪嫌疑人是否明知，应当重点从如下几个外在行为考虑：

1．根据交易价格判断。根据交易的双方的成交价格明显低于正常市场交易中的价格，而且根据平常人的思维是可以判断出其中的猫腻的情况，这样我们就推断出犯罪嫌疑人应当是明知有食品安全方面的问题。

2．根据交易方式判断。如果交易双方所选择的交易方式以及交易的时间，交易的地点都明显是躲避有关机关的监督和打击的，比如，选择在深夜进行交易，在比较偏僻的位置进行交易，或者对要交易的物品进行伪造包装等行为。

3．根据行为人的认知能力判断。如果对于某些特定的食品的采购和销售，出售的人员还应当具有一定的专业性的识别和分析能力，若销售者具备这种识别判断的能力，而仍然购进并予以销售的，我们可以推断该销售者应该具有明知的心理态度。

4．根据其他综合因素判断。对行为人的年龄的大小，从业经验，学历，职业，职务职责素质，认知能力等方面的考察，综合的判断其是否具有明知的心理。

以上只是笔者总结的部分经验，无法概括全部的判定方法，随着市场经济的发展，和交易方式的日新月异的变化和多样，其行为人会出现的外在表现，在推断犯罪行为人的心理态度的时，还要结合具体案例来分析，才能做到主客观相统一。

三、本罪法定刑的修改与量刑情节解析

(一)本罪法定刑修改的内容及其意义

《刑法修正案（八）》对本罪的量刑档进行了大幅度的修改，通过对法定刑较大大幅度的完善，为下一步打击食品领域中的犯罪问题夯实了基础。关于这次修改意义如下：

1．拘役刑修改为起刑点至少也要六个月的有期徒刑，彰显出立法机关对食品安全方面的犯罪行为的高度关注和大力增加对该类犯罪的打击力度。

2．通过对本罪中财产刑的改革，使财产刑的应用更加普遍，而且力度也有了明显的增强，通过这种方式增加犯罪嫌疑人的违法犯罪的成本，甚至可以彻底剥夺行为人再次从事食品方面的非法行为的能力，从根源上铲除犯罪分子的心理萌芽。

3．加重量刑幅度范围内去掉“造成严重的食物中毒事故或者其他食源性疾患”表述，修改后的的本罪扩大了追究刑事法律责任的打击范围，把追溯的时间点提前了，而且不要求有实际危害结果的发生，这样就大大加强了对食品安全的广度，更有利保障食品在生产初期就予以遏制。

4．在加重量刑幅度中添加了一个适用情节，即除了保留了原罪中对人体健康造成严重危害的情节之外，又增加了有“其他严重情节的或者有其他特别严重情节”的的内容，这样的修改有利于司法机关在收集证据方面更为便利，从而减轻了公诉人的举证难度。

（二）“其他严重情节“的理解

“其他严重情节”是《刑法修正案（八）》在本罪加重量刑档中新增加的一款，在本罪修改之前关于本罪的加重犯认定往往局限于发现了非常严重的危害结果才能在加重量刑档内选择量刑尺度，但是某些具有重大隐患而没有表现出有形的破坏情况却不能在加重量刑内考虑，所以增加这个情节就有着重要的现实意义。关于对“其他严重情节”的理解，可以从以下几方面考虑：

1．主观恶性大，犯罪手段恶劣，比如明知含有剧毒的物质却积极的投放到食品中，造成不特定人群的伤亡，并且犯罪后的态度不端正，没有悔改表现，负隅顽抗。

2．犯罪手段恶劣，表现不出丝毫的良知，丧心病狂的生产、销售与人民群众日常生活密切相关的有毒食品，尤其是专为特殊人群提供的食品，比如婴儿食品，孕妇食品等。

3．社会影响恶劣，造成人民群众恐慌，严重影响国家形象，如“三鹿奶粉事件”之后，人们对乳制品生产质量的担忧，并且其这种蝴蝶效应以传播到了整个乳制品加工行业，对本行业的整个产业链，其中包括上下游产业都会带来不可估量的损失。

4．犯罪后的表现，积极的毁灭、伪造、隐匿相关账簿、有毒、有害食品以及其他重要证据的，影响司法机关的侦破工作，这种行为严重阻挠了司法机关顺利破案的效率和进程。

5．在整个犯罪组织里的地位和作用，如生产、销售有毒、有害食品犯罪集团的首要分子或在整个组织的正常运营中不可或缺的人员。

四、本罪的未遂形态

研究本罪的停止形态问题归根到底就是探讨行为犯是否存在犯罪的未完成形态的问题，即何种情形、何种程度才认定犯罪的停止形态问题。因为刑法理论界认为举动犯和过程犯都是行为犯的类型。所谓的举动犯，就是一行为就既遂，并不考虑犯罪人实施犯罪的具体情形和过程，也不考虑其行为对法益的危害程度，这种行为犯的类型没有发生停止形态的可能。所以关于举动犯的特殊性质没有探讨犯罪未完成形态的必要。行为犯的第二种类型就是过程犯，过程犯的特点和举动犯恰恰相反，它把行为人的整个犯罪行为看成是具有过程性，持续性。并且把过程犯的既遂看作是量变到质变，对法益的危害程度不断加深的一个过程。对法益何种程度的大小才是判断犯罪未遂的标准。笔者认为应该将本罪看作是行为犯类型中的过程犯加以研究分析。

关于行为犯是否存在犯罪未遂的形态，学者们有着不同的观点和看法，其中一部分学者认为只要行为人实施了刑法分则中关于本罪明确规定的行为就以本罪定罪量刑。坚持这种观点的学者没有给不法分子改过自新的机会，可能促使他们抱有一不做二不休的犯罪心理，不利于保护法益的目的。这种观点过于绝对化，??因为犯罪嫌疑人的事实行为往往会经历一段时间和一系列的过程，通常会有一个持续性的行为过程，所以在这个时间段内，或者在某个行为过程中没有达到法律规定的程度时不可认定为犯罪既遂，并不是犯罪嫌疑人一行为就既遂，这就给予了行为人成立未遂犯的机会。

过程犯的存在意义在于行为犯形成未完成犯罪形态的可能性。“在犯罪过程中”的含义是指从犯罪预备起到犯罪既遂前的全过程。根据行为犯的过程性特征，我们应当把行为犯的实行行为看作是具有阶段性和连续性的过程，这也是行为犯的过程性的体现。尤其在生产过程中，食品中有毒有害性的产生需要一个从量变转化到质变的一个过程，只有这种客观行为对法益的威胁达到一定的程度时，方可认定是本罪的犯罪既遂的成立。