我国缺陷食品召回立法探讨

一、缺陷食品召回立法概述

(一)缺陷食品召回的概念

概括地说，缺陷食品就是对人体健康和生命安全已经或可能造成损害的食品。缺陷食品召回是指食品生产经营者收集、分析、处理、报告食品安全危害信息，调查、评估、确认食品缺陷，消费警示，对某一批次、型号或类别的缺陷食品予以退货、换货，对收回的缺陷食品加以销毁或者无害化处理，或者做出补充、修正消费说明等一系列行为，其目的是最大程度地避免或者减少缺陷食品造成的损害。

缺陷食品召回的主体不仅包括食品生产者，而且包括食品销售者、储运者。由于食品的后续销售、储运环节导致食品缺陷的，应当由食品销售者、储运者承担召回义务。作为召回对象的缺陷食品是已经进入市场流通的食品，其缺陷是系统性缺陷。而非偶然性缺陷，即在某一批次、型号或类别的食品中普遍存在的缺陷。缺陷食品召回的行动不仅包括直接收回缺陷食品，而且包括警示、补充或者修正消费说明等。

(二)缺陷食品召回立法的意义

缺陷食品召回需要立法加以确立和规范，缺陷食品召回立法的意义主要体现在以下两个方面：

1、督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品。保障消费者的身体健康和生命安全，降低执法成本。缺陷食品召回具有消除缺陷食品危险、防患于未然的功效，有利于避免或者减少食品安全事故的损害。但是，食品生产经营者往往存在侥幸心理，害怕暴露自己商品的缺陷给自己带来负面影响，使生产经营受到挫折，而采取隐瞒、拖延的办法。缺陷食品召回立法通过建立缺陷食品召回的行政管理制度以及惩罚性损害赔偿制度，以督促缺陷食品生产经营者最快捷、最有效地通知、缺陷食品信息，及时、有效地召回缺陷食品。同时，缺陷食品召回立法还对缺陷食品召回采取鼓励措施。对于及时、有效地主动实施召回的，可以从轻、减轻或者免除其行政处罚。缺陷食品召回制度通过食品生产经营者自身的行动消除、减少缺陷食品的损害，可以有效地降低执法成本。

2、保护食品生产经营者的合法权益。缺陷食品召回立法一方面要保护消费者的身体健康和生命安全，另一方面也要维护食品生产经营者的合法权益。召回行动的范围、信息等应当与缺陷食品的危害性相适应，生产经营者对行政机关的缺陷调查认定、风险评估认定或者责令召回的决定等有异议的，可依法提起行政复议或者行政诉讼。同时，也要看到，缺陷食品召回对于食品生产经营者也是有利的，可以避免和减少缺陷食品的损害，从而避免或者减少损害赔偿，重塑商业信誉和商品信誉。因此。缺陷食品召回也可以认为是食品生产经营者的一项权利，缺陷食品召回立法应当保护食品生产经营者的召回权。

(三)我国缺陷食品召回的立法概况

我国《食品卫生法》第42条和第43条对缺陷食品的公告收回作了原则规定。2007年7月26日公布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条对缺陷产品召回作了基本规定。2007年8月27日国家质量监督检验检疫总局公布《食品召回管理规定》。2007年11月30日公布的《北京市食品安全条例》第30条对食品主动召回作了规定，第37条、第44条、第62条对食品责令召回作了规定。2007年11月30日公布的《广东省食品安全条例》第=三章“食品安全保障”在第四节规定“食品召回”，从第38条到第43条。共有6条，第44条授权省人民政府根据本条例和国家有关规定另行制定食品召回管理具体办法。我国《食品安全法(草案)》第52条规定：“国家建立食品召回制度”。2006年6月8日上海市食品药品监督管理局公布《上海市缺陷食品召回管理规定》(试行)，按照我国《立法法》，该《规定》不属于规章，只是规范性文件。

二、完善我国缺陷食品召回立法的建议

国家质检总局目前已经推出《缺陷产品召回管理条例(征求意见稿)》，即使将来通过该《条例》，我国仍有必要对缺陷食品召回进行专门立法，可以先制定《缺陷食品召回条例》，在条件成熟时上升为《缺陷食品召回法》。现对完善我国缺陷食品召回立法提出如下建议。

(一)明确缺陷食品召回的统一监管机构

根据国发[2004]23号文《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》，我国食品安全监管根据一个监管环节由一个部门监管的原则，实行分段监管为主、品种监管为辅的监管体制。2008年3月15日第十一届全国人大第一次会议批准国务院机构改革方案后，我国食品安全监管体制调整为：卫生部牵头建立食品安全综合协调机制，负责食品安全综合监督：农业部负责农产品生产环节的监管：国家质量监督检验检疫总局负责食品生产加工环节和进出口食品安全的监管：国家工商行政管理总局负责食品流通环节的监管：国家食品药品监督管理局负责餐饮业、食堂等消费环节食品安全监管。

《食品召回管理规定》规定国家质检总局和地方各级质监部门为食品生产者食品召回的监管机构，《上海市缺陷食品召回管理规定》(试行)规定上海市食品药品监督管理局及其各区县分局为流通、消费环节食品召回的监管机构。笔者认为，我国缺陷食品召回的监管不宜采取按照生产、流通、消费环节由多个部门监管的体制，而应当明确统一的监管机构。在目前的食品安全监管体制下，可以由国家质检总局和地方各级质监部门负责食品召回的监督管理。

(二)完善缺陷食品召回监管机构的监管职责

缺陷食品召回监管的目标是使消费者及时、有效地获取缺陷食品的信息，督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品，而不是限制缺陷食品信息公开和食品召回行动。因此，对我国缺陷食品召回监管机构的监管职责提出如下完善建议。

1、明确监管机构缺陷食品信息收集、分析、处理、上报、通知、公布的监管职责。缺陷食品信息的获取、披露是缺陷食品召回的前提，我国缺陷食品召回立法应当进一步明确监管机构缺陷食品信息收集、分析、处理、上报、通知、公布职责，明确怠于行使上述职责的责任人员所应当承担的法律责任。监管机构应当建立缺陷食品召回信息系统，主要信息来源有投诉信息和卫生行政部门、质量技术监督部门、出入境检验检疫部门、认证机构、产品检验机构及消费者协会、医院、科研机构、食品生产商、批发零售商等的食品安全信息等。地方监管机构应当及时将缺陷食品信息向上级报告，监管机构应当及时将缺陷食品信息通知食品生产经营者。在缺陷食品分级的基础上，明确对于不同级别缺陷食品信息公布的形式。《政府信息公开条例》第15条规定：“行政机关应当将主动公开的政府信息，通

过政府公报、政府网站、新闻会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。”缺陷食品召回立法应当明确监管机构加强政府网站等信息平台建设的职责，统一向社会食品缺陷调查、食品安全风险预警等相关信息，规定对于达到一定级别的缺陷食品信息必须向大众媒体通报、召开新闻会。

2、明确监管机构对于缺陷食品生产经营者缺陷食品信息报告、通知、公布的监管职责。缺陷食品召回立法应当明确食品生产经营者的缺陷食品信息报告、通知、公布的义务，具体包括：食品生产经营者应当建立完善的食品安全档案，及时向监管机构报告食品安全信息，包括消费者投诉、食品安全事故等，不得瞒报、少报其生产经营的食品危害人体健康和生命安全的事实：在确认食品缺陷后，食品生产经营者应当以最快捷、最有效的方式通知批发零售单位停止销售缺陷食品，通知消费者停止食用缺陷食品，向社会警示信息，对于达到一定级别的缺陷食品召回，食品生产经营者应当通过大众媒体召回通知书。对于不依法履行缺陷食品信息报告、通知、公布义务的食品生产经营者，监管机构有权责令改正，给予行政处罚，对造成严重后果的，由司法部门给予刑事处罚。

3、明确对于缺陷食品召回文件实行备案审查制。缺陷食品召回监管的目标在于督促、鼓励食品生产经营者及时、有效地召回缺陷食品，最大程度地避免、减少其可能造成的损害。监管机构对于召回文件的审查是为了督促缺陷食品生产经营者采取更加及时、有效的召回行动，而不是限制缺陷食品召回行动，对于召回行动可能对他人、社会造成的危害，完全可以采取事后的法律救济，而无需采取事先审查，在责令召回的情况下，也同样如此。因此，不论是主动召回还是责令召回，对于缺陷食品召回文件都应当采取备案审查制，而不是核准制。在缺陷食品召回文件的核准制下，监管机构对于召回文件的审查核准必然会延宕时间，不利于最快捷地采取召回行动，而采取备案审查制。一方面不会妨碍召回行动的及时开展，另一方面，监管机构同时对召回文件进行审查，提出修改意见，可以保证召回措施的及时、科学、合理、有效，督促缺陷食品生产经营者采取进一步的召回措施。我国缺陷食品召回立法应当明确对于缺陷食品主动召回和责令召回的召回文件采取备案审查制。

(三)实行食品溯源制度

可追溯性概念引自用于质量保证的ISO8042标准，其定义为：通过登记的识别码，对商品或行为的历史和使用或位置予以追踪的能力。欧盟委员会2005年1月1日起生效的《通用食品法指南》关于食品可追溯性所作的定义是：在生产、加工及销售的各个环节中，对食品、饲料、食用性禽畜及有可能成为食品或饲料组成部分的所有物质的追溯或追踪能力。食品溯源制度是缺陷食品召回的基础，在发生食品安全事故时，可按照从原料供应到成品最终消费过程中所记载的信息，追踪流向，回收未消费的食品，切断源头，消除、减少损害。我国食品溯源制度建设刚刚起步，对部分出口食品建立的追溯体系还很不完善。我国应当借鉴发达国家经验，逐步建立源头可追溯、流向可追踪、信息可查询、产品可召回的食品溯源制度。

(四)加大对违反缺陷食品召回义务行为的处罚力度

国家质量监督检验检疫总局公布的《食品召回管理规定》对于食品生产者未及时报告相关的食品安全危害信息、隐瞒或虚报其生产的食品危害人体健康的事实的行为，没有规定相应的处罚措施。由于立法层次的限制，该《规定》对于缺陷食品确认后的违反召回义务行为的处罚力度明显过轻，食品生产者违法成本过低，对于违反召回义务的行为不足以形成威慑。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第9条第二款规定生产企业和销售者不履行该条第一款规定的食品召回义务，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，责令生产企业召回产品、销售者停止销售，对生产企业并处货值金额3倍的罚款，对销售者并处1000元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照。该规定加大了对于违反缺陷食品召回义务行为的处罚力度。今后，我国应当进一步提升立法层次，加大对违反食品召回义务行为的行政处罚力度，对于造成严重后果的，应当给予刑事处罚。

(五)对于违反缺陷食品召回义务的生产经营者实行惩罚性损害赔偿

惩罚性损害赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿起源于英国，在美国法中得到发展，对大陆法国家也产生了影响。美国《统一产品责任法范本》第120条规定：“原告通过明显的令人信服的证据证明，由于销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭到损害，原告可以得到惩罚性损害赔偿。”缺陷食品召回制度可以避免、减少缺陷食品造成的损害，食品生产经营者因故意或者过失未履行缺陷食品召回义务，而造成消费者的人身损害，应当实行惩罚性损害赔偿。惩罚性损害赔偿可以提高生产经营者的违法成本，对其形成巨大的威慑，从而更有利于食品召回制度的落实。在确定惩罚性损害赔偿的数额时，应考虑生产经营者的主观恶意程度、人身损害的程度以及生产经营者的财务状况等因素。

将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现产品缺陷的存在是产品侵权损害赔偿责任的免责条件之一，但是，在产品投入流通后发现产品缺陷，没有及时、有效地履行缺陷产品召回义务，或者在产品投入流通后应当发现产品缺陷而没有发现，从而没有及时、有效地履行产品召回义务，也应当承担损害赔偿责任，并且还应当实行惩罚性损害赔偿。这一规则也适用于缺陷食品的侵权损害赔偿。