基于消费者价值的经济法学论文

时间:2022-10-26 03:57:30

基于消费者价值的经济法学论文

一、经济法的价值考量:价值关怀与对象界分

(一)基本价值

以法律价值扭合与法商复合理念为考量长久以来,之于经济法作为部门法的争议不断,在政府工作报告给予官方认可之后,学界争议暂时搁息。但之于经济法理念价值的思辨,法学学者仍然力求日新。2根据漆多俊教授的观点,经济法的价值亦不外乎“秩序一效率一公平一正义”。’其指出,“以上各项价值及他们间的层次关系,无论对于法或对于其他社会规范,是一致的,这是它们共同的价值体系(价值链)”;“经济法是法体系中的一个部门法,同一般法的价值一样,它也具有秩序、效率、公平、正义等价值,它的价值链的中心环节也是效率与公平”。笔者认为,这并非是法价值的简单堆砌,而是相互关联、有机联系。真正被累加的要死,形成法价值净效应的合拢。之于“秩序一效率一公平一正义”的价值体系,不妨视为某种程度的缔结与扭合;从另一方面观察,“秩序一效率一公平一正义”的价值体系完成经济法乃法之一部的有效证成,使其与政策规范相区分。笔者赞同漆多俊教授的观点,还落于其与法商复合理念的契合。笔者将法商复合理念分解,“法”对应制度与规范,“商”对应经济与管理。则探求制度、规范、经济、管理背后的价值关怀,仍可得出正义、公平、效率、秩序的结论。而漆多俊教授强凋的中心价值链“效率一公平”,恰与“经济一规范”中的“效率一公平”吻合,使之(“经济一规范”)与经济法又存在某种冥合。鉴于法商复合理念的提出,仍有一个问题需要解决——漆多俊所提的法价值已然包括四项内容,何以法商复合理念之“法”只有两项内容。笔者认为,不应简单囿于所谓广义与狭义的文字之辩,尚应另觅佳径。具体而言,包括两点:其一为法制与法治的区别,法商复合理念之“法”强调法制(静态居多),与“商”对应;漆多俊教授所提的法价值由应然角度出发,发端于法治的思考,故而内涵不同。其二为经济基础与上层建筑的关系。经济基础决定上层建筑,上层建筑反映经济基础,对照经济基础,法(规范)同步体现的价值便只得后退。

(二)主导价值

以人本观念与社会本位为考量之于经济法的特殊性,其主导价值不应简单落于“秩序一效率一公平一正义”。根据一些学者的观点,人本观念与社会本位所烘托的价值可以视作其经济法的主导价值。笔者认为,人是社会性群居动物,“人是社会的人,社会是人的社会”,人本观念与社会本位仅就概念而言固然存在字面差异,但究其实质,探其逻辑,则应属连贯一致无疑,并无相悖之处。强调经济法的主导价值,作用有三:第一,符合一般社会科学的研究逻辑。科学本身是人的一种理性思维运动,与人性有着天然的联系。休谟指出,因其潜在地受制于人们的认识范围且要由其的权力与能力来判断,所有各种科学均或多或少地与人类本性有关,也均在某种程度上依赖于关于人的科学。西方古典人文与近现代人文主义的实践已经证实:人性问题是一切社会科学的研究起点。第二,勾连“以人为本”的科学发展观政策。笔者认为,社会本位是异于(但不介于)个人本位与国家本位的“第三条道路”。经济法价值由人本观念主导并不意味着其政策性有所削弱,经济法所带有的隐性公法色彩业已基本得到学界的公认。与以主体法律地位平等为前提假设的民事法律不同,经济法与政策的关系要紧密得多。所幸的是,当下政策同样倡导“以人为本”的和谐,使得经济法所受政策影响间接成为经济法主导价值的佐证。另一方面,“以人为本”的价值内涵,在不同时代的侧重各有不同,当下经济法理念中“以人为本”的诉求突出对可持续发展观念的表彰。“第三,厘清与法经济学的关系。12自上世纪90年代后期伊始至今,影响最盛的当数法经济学思潮。除了在分析方法上为经济法的正当性提供了一种间接证明外,它成为一种研究方法的变革,一定程度上支撑经济法存在与发展。然而,法经济学有其固有特性——在法经济学领域,一切法律制度作为一种被经济效益(成本与效率)衡量的对象以及衡量经济效益的一种尺度。有学者从“道义价值”、“功利价值”、“实证价值”来论证经济法学与法经济学的关系,固然为两者区分提供有效依据,但笔者认为人本观念的架构,除了夯实民法之外经济法的特殊地位,也进一步明确“经济法学理念”与“法经济学工具”的关系。

(三)辐射还是反映

管窥部门法反映经济法理念的“悖论”之于部门法反映经济法理念,似乎存在悖论:部门法既然反映经济法理念,其何以不是经济法之一支?笔者认为,解释这一“悖论”的理由主要有以下三个:第一,部门法的划分与现行法的制定并未完全吻合。“部门法”的提法,或滥觞于中国法理学界的理论划分,多对应于应然体系;现行法的制定则是依据现实生活所需,由政策或习惯转化而来,多受命于实然需要。例如,关于银行法、证券法、保险法的部门法归属,似乎存在纳入商事法与金融法两可的情况,甚而一些金融法领域的学者根据现实需要与国际潮流,将民法中担保法亦纳入金融法研究范畴,力图使之体系日臻完整。之于经济法所周延的对象,一直处于变化之中,仅竞争法的归入在学界尚无较大争议。“部门法”既是动态变化的,用静态的形式逻辑进行判断或者实现类似民法上的“涵摄”,多少存在困难。有学者提出经济法“时空性”的特点,意在验证经济法的发展与融合、逡巡至圆熟,笔者简陋,仅假借“时空性”特点作为部门法变化演绎的理论依据,以证与现行法不存在全然的“对号入座”。第二,基于程序事项的需要。以婚姻登记与物权登记为例,登记本身具有行政色彩,婚姻登记与物权登记确属行政程序无疑,但仅就常识而言,亦能断定婚姻法与物权法不属行政法之流。究其立法的原因背后,乃基于程序事项的需要,以表彰或确认相应法律关系或权属关系。第三,基于解释学的技术。以刑法醉酒驾驶入刑为例,刑法学的解释借助社会危害性、可非难性等价值判断、犯罪构成要件等工具,而笔者以法经济学之外部性解释,似乎亦能自圆其说。法律规范的犬牙交错与成文形式,为解释学的活跃提供了空间,基于各部门法的理念对法律规范的解释,为法律规范的“良法证成”与修葺完善提供条件。但是笔者认为,(其他)部门法反映经济法(作为部门法)理念的表述或存瑕疵。考虑到法律的消极性,使用“反映”一词或有不妥。笔者认为,应当是经济法理念的辐射效应,对其他部门个别或些许法律规范的深入。以侵权责任法为例,2009年《侵权责任法》第一次明确在法律中使用了“惩罚性赔偿”的概念:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这与大陆法系的一般民法理论——以填补为要旨,多有不符。但衡酌其立法时间与立法背景,《侵权责任法》此一立法规定受经济法理念影响(辐射)的颇深痕迹显而易见,但若言其旨在反映经济法理念或难成立。法律在其消极性之外,作为固有制度的存在,其推定力与拘束力对社会正向的有效效应,成为其他立法的有益借鉴。对于经济法理念的辐射,理宜亦然。

二、经济法的价值回应:经济法主体的观念革新

(一)消费者权益保护法不能涵盖之殇

经济法主体的观念革新同一主体(不论自然人或法人)由于不同法律部门调整对象与调整任务的不同,以不同的身份成为不同法律部门的主体,对该“身份”的概括与类型化即是对不同部门法主体的提炼。“经济法是否存在自己的独特主体制度,关键就在于经济法的调整对象、调整任务是否具有特殊性,这种特殊性对于其主体产生什么特殊要求,赋予了何种权利义务,从而形成了不同于其他部门法的主体特色。”李友根教授认为,经济法的主体可概括为经营者、消费者与政府。”消费者与经营者的概念已经为《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》使用,且法律对其亦有明确定义,是市场规制法保护或规制的对象。在确定经济法的主体为消费者、经营者与管理者之后,以何者为中心,三者的利益如何衡量就成为一个重要问题。笔者赞同徐孟洲教授的观点,应以消费者为中心构建经济法的主体体系。根据徐孟洲教授的观点,“‘以人为本’的理念要求‘以消费者为本”’、“从经济学的理论出发,消费者也应该得到优先保护”、“消费者处于弱势地位,应该给予特殊保护”。20除此之外,笔者认为以消费者为中心的理由还有如下两点:第一,消费者的保护需要建立并完善各种措施与制度,并非消费者保护的单行法所能解决。在现代社会,消费者的法律保护除了依靠基本的民法外,必须依靠经济法,发挥政府与消费者组织的作用,运用经济法理念与调整手段,体现政府的管理与参与。相关法律或者直接为消费者的保护而制定,或者将消费者的保护作为主要目标之一,是消费者保护的专门制度,体现以消费者为本的观念。第二,国家政府保护消费者的理念较之国家政府有限干预的理论更为直接。“市场失灵”、“无形之手”的缺陷构成经济法宏观调控的理论依据。笔者认同这一观点,但笔者认为国家政府有限干预的界限较难廓清,因其建立于“否定”之上的理论,伴随固有的间接性。不妨以国家政府保护消费者的理念奠定经济法的主体体系,毕竟政府何时干预、如何干预都是依赖于对消费者行为反馈后的决策,而消费者保护是贯穿始终的,具有直接性。国家政府保护消费者的理念与国家政府有限干预的理论,窥其实质是一物两面,但以消费者为本的理念可有“横看成岭侧成峰”之效。此外,强调经济法之法律关系主体一方恒为国家,易与行政法混淆,经济法的社会性色彩消褪。就此而言,关注以消费者为本的理念,实践经济法主体的观念革新亦颇有必要。

(二)回应经济法价值

以消费者为中心的辐射效应经济法属于由公权力合理敢于(市场)经济的法律,通过综合的调整手段维护社会公共利益;消费者利益的保护体现了经济法保障社会公共利益的价值取向,同时也是经济法法益目标的深入与具体化,使得经济法在立法的价值取向上更具针对性。。以消费者保护为中心构造经济法的体系,就是以市场规制法为主体构造经济法的体系。因为市场规制法有着共同的主体(消费者、经营者与管理者),其调整市场的竞争关系与交易关系,以消费者的保护为基本价值追求设计经济法的规范与体系,可以增强经济法的体系性和不同制度之间的内在一致性,提升消费者保护的力度。具体而言,其能体现其与民事法、商事法、金融法、社会法的内在联系,甚而有效发挥经济法理念的辐射效应。依徐孟洲教授所言,“概言之,以消费者保护为中心构建经济法的体系是现阶段中国消费者保护现状的需要;是‘以人为本’理念在经济法中予以落实的需要;是推进消费者保护法律制度的完善和体系化的需要;也是促进经济法内在体系和谐的需要。”

三、经济法的价值表彰:扬弃部门法理论的对峙与融合

(一)实践需求

经济法的发展进路政府主导经济发展成为改革开放以来中国社会的主旋律,改革开放最强烈、最直观的呈现无疑是一种渗透于经济、政治与社会各个领域的转型。强烈而直观的社会转型过去存在,现在正在发生,将来也会出现,如此的社会转型孕育着巨大的法律调整需求,实践需求催逼经济法的酝酿与成型,勾勒经济法的发展进路。转型脉络抑或清晰可陈,但经济现象浩如烟海,笔者仅枚举几例典型并试做如下概述:之于“三农问题”,中国农村已由熟人社会转向半熟人社会,民间纠纷的解决机制逐步规范,市场运作的发展机制逐步渗透,农村金融的形成机制逐步发育。解决“三农问题”,既要运用市场机制鼓励农民参与市场交易、投资设立乡村企业,又要通过粮食补贴、小额信贷扶持等公共管理机制予以扶助,两者的交叉运用属于经济法的调整范筹。而当农民逐步成为消费者时,以消费者为中心的经济法理念将具有强大的生命力。之于国有商业银行改革,既要考虑民商法层面的公司治理与股权结构,还要考虑国有资产法意义上的国有金融资产监管。国有金融资产监管本身属于经济法的调整范筹当无异议,就公司治理与股权结构而言,涉及上市公司对金融}肖费者的投资保护问题,贯穿以消费者(保护)为重点的宗旨,依然反映了经济法的理念辐射。之于事业单位分类改革27,构建法人治理结构是其类型化治理的核心。与一般的营利性机构不同,事业单位的非营利性决定了其在适用“利益相关者”理论(StakeholderTheory)时势必涉及社会公众,且事业单位理事会构建也遵循吸收外部理事的做法。事业单位分类改革的主要目的即落于减政放权,对于公益类事业单位完全适用行政法显然已无法满足时展的需求,基于教育医疗的服务对象实属消费者无疑,其部分法律关系由经济法调整是更优选择。上述问题是当下中国社会、经济面临转型问题的缩影,亦由此可见,除了政府主导之外,中国现代市场经济的鲜明特征还包括“体制转型”与“进程压缩”。所谓“体制转型”,意指中国的现代市场经济是由计划经济向市场经济转型而来,由于缺乏发育成熟的市场机制以及配套的制度设置,这种转型的经济基础和上层建筑都不牢固,尽管推动这一转型的力量理论上会越来越增强。所谓“进程压缩”,意指中国用短短二十多年时间走完了西方国家二百多年走过的路,迈进了现代市场经济的门槛,这种跳跃式的速成发展诚然给国人带来了莫大的欣喜,也引起了世界各国巨大的惊呼,但同时由于过分强调速度而忽视质量也遗留了无数的问题。“体制转型”与“进程压缩”的经济实践导致众多经济与社会问题以一种“叠加式”或“复合式”的形态存在,为经济法的发展进路明确方向。

(二)理论回应

扬弃部门法理论的对峙与融合“部门法理论”是大陆法系以及前苏联法学理论的产物,它依据一定的标准将不同的法律规范进行分类集合,形成一定的集群即称为“部门法”。”在划分标准的认定上,传统法学理论都主张以“法律调整的社会关系”为划分部门法的标准。在这种标准的界分下,公法与私法对立相得益彰,一些典型的法律部门实现了法律调整的类型化与体系化。然而,根据笔者所陈,公私分野、民商一行政二元对立的部门法理论明显不适应新兴经济法律现象的产生与发展。在理论与现实的张力之下,经济法的地位逐步得到认可。但对于部门法理念,有些经济法学者提出经济法促使部门法从对峙走向融合。笔者认为,该观点不失为对“公法私法化”与“私法公法化”现象的经典概括,毕竟社会法兴起有目共睹,而广义的社会法所周延的对象涵盖经济法。但该观点并未对封闭的“部门法理论”作出更好解释,融合的说法比较笼统。类型化之后的部门法各司其职、相对独立符合形式逻辑的推演结果,对峙与融合的说法或有夸大之嫌。任何分类都不可能完美无暇,传统部门法分类的瑕疵即在于其对调整对象有所误解,对调整方法有所疏遗:之于调整对象,一般认为是法律可调整的社会关系,但社会关系的核心依然是落在某个物理存在的行为活动中。民法所言之自然人与商法所言之商人、与经济法所言之消费者,从整体观察,都是落于同一组物理存在上,只是观察的剖面不同而已;之于调整方法,除民事、刑事、行政调整手段之外,是否存有其他调整手段当再衡酌。此外,民事、刑事、行政手段的结合是否可以置换出其他的调整方法,笔者认为实践已经说明了问题。部门法理论是法律证成沉淀的经典结果,但法律内部证成与外部证成的同时成立,依赖于形式逻辑中大前提(相关的法律事实)为真。任何证成的结论都具有静态的属性,其大前提是否为真是保障证成合理有效的依据,而大前提是否能够始终承载社会变迁所带来的时空张力则有待商榷。35笔者进一步认为,经济法属于独立的部门法,是在反思理论基础与实践基础之后,挖掘了新的合理元素,以斜向调整的方式,丰满横向调整与纵向调整构建的坐标系。在对峙一融合的部门法理论合理扬弃之后,应当使经济法立于独立部门法的剖面上,完成与其他部门法的互动式社会治理,而以消费者为中心的思维进路恰是擦亮剖面的磨石。

作者:任愿达 单位:华东政法大学

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