论完善相关法律制度，维护城市房屋拆迁中的效率与公平

论文摘要：

城市房屋拆迁所引发的社会矛盾，已经引起党和政府的高度重视。城市房屋拆迁立法上存在的不足，现实中违法拆迁，恣意侵害被拆迁人合法权益的社会问题，引起全社会的广泛关注，要求尽快进行相关立法的呼声日趋高涨。笔者认为：现行的城市房屋拆迁法规，存在着强调效率，忽视公平的立法指导思想上的偏差，混淆了政府拆迁和社会拆迁两种不同法律关系的拆迁行为；在现实中，拆迁人恃强凌弱，违法拆迁现象十分严重。为此，必须尽快立法，明确城市房屋拆迁决定的行政主体，设立城市房屋拆迁决定前的听证程序。严格区分社会拆迁和政府拆迁，规定不同的拆迁活动应遵循不同的法定程序。明确被拆迁人拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产权利，依法登记的国有土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；当地政府因公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的情况下，可以依法收回国有土地使用权，但应严格遵循法定程序，并对原土地使用人给予适当补偿。也可以依法由拆迁人与被拆迁人协议转让，使被拆迁人的财产依法得到全面的、合理的补偿。废除城市房屋拆迁的行政裁决制度，建立民间的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。切实有效地在保证城市建设的效率的同时，维护社会公平。

关键词：城市 房屋拆迁 拆迁人 被拆迁人 土地使用权 仲裁

一、 引言：

当前，随着我国改革开放进程的深化，城市建设成效显著，城市面貌日新月异。在城市的现代化、工业化进程中，房地产业蓬勃发展，已经逐步发展成为我国国民经济发展的支柱产业之一。早在一九九二年十一月四日，国务院在《关于发展房地产业若干问题的通知》中明确指出：“房地产业在我国是一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。”房地产业在国民经济发展中的支柱地位和重要作用，主要体现在它的基础性和先导性上。对土地的开发和利用，是人类生存、发展的基础条件。自人类脱离了“茹毛饮血”的穴居时代，进入农耕文明以来，就与土地和住房接下了不解之缘。“耕者有其田，居者有其屋”，一直是人类安居乐业的最基本的要求。房地产业的发展，为农、工、商等国民经济各业的发展、繁荣、昌盛提供了先导条件。总之，国家的繁荣、昌盛，社会的安定团结，人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康、有序地发展。房地产业的发展日益引起各级党委和政府的重视和大力支持。

城市房地产业的兴盛，导致用地需求增加。由于我国人多地少，特别是城市土地相对稀缺，极少有闲置的土地。所以，用地供需矛盾十分突出。地方各级政府为解决城市建设用地供不应求的矛盾，就会利用法律赋予的行政权利，根据城市发展规划和国家专项建设工程以及城市房地产业用地的需求，依据法定程序，对国有土地使用权进行再分配，从而达到对土地资源的合理配置，使有限的国有土地利用率最大化。而重新分配土地使用权往往需要对特定区域内的房屋或地上构筑物实施拆除，并迁走原土地使用者。但是，被重新分配的土地及其上被拆除的房屋和附属物往往凝结了被拆迁人多年的心血和投入的财富，它是被拆迁人赖以生存或生产的基本物质条件。因而在房屋拆迁过程中，法律要求受益人要对被拆迁人因拆迁而遭受的损失给予合理的补偿，并对被拆迁人今后的生活或生产进行妥善安置。所给予的补偿应根据拆迁建设的最终目的不同而应有所区别：如果是基于公共利益设施建设需要，所进行的房屋拆迁，应由政府依法对被拆迁人的房屋及该房屋占用土地的国有土地使用权实行征用，并给予被拆迁人适当的经济补偿；如果是房地产商基于商业目的需要用地，所进行的房屋拆迁，则应由当地政府根据城市规划和用地单位的用地申请，对被拆迁人的房屋及房屋占用范围的国有土地使用权进行回赎，然后，再将该房屋及国有土地使用权出让给房地产商；或由政府依法鼓励被拆迁人以合理的价格把自己的房屋和国有土地使用权一并转让给房地产商进行开发。政府对此应依法进行管理，保证被拆迁人能得到全面、合理的补偿，以维护被拆迁人的合法权利；又要防止被拆迁人漫天要价、拒不拆迁，影响城市建设发展的效率。政府应坚持“三个代表”的正确方针，对城市房屋拆迁进行依法管理，确保城市建设中房屋拆迁活动的效率和公平。

由于我国有关城市房屋拆迁方面的法律、法规不完善，导致拆迁中存在着很多不合理的现象，使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁人侵害被拆迁人合法权益的现象逾演逾烈，并引发一系列恶性拆迁事件，由此引发的社会矛盾日趋尖锐，已引起党中央和国务院的严重关注，党中央和国务院要求地方各级党委和政府正确处理因房屋拆迁引发的社会矛盾，切实维护被拆迁人的合法权益，在城市建设中兼顾房屋拆迁活动的公平和效率，化解社会矛盾，维护社会安定团结，保障人民安居乐业。

本文试就房屋拆迁中存在的问题，提出相应的对策及立法建议，不足之处，请有识之士批评指正。

二、城市房屋拆迁中存在的问题：

城市房屋拆迁，是一项极其复杂的工作，是根据城镇建设规划和国家专项工程的建设计划及当地政府的用地文件，拆除建设用地范围内的房屋及其他设施的行为。“拆”是将地上原有建筑物或其他必须拆除物拆除；“迁”是对原有房屋居住者暂时或永久迁移（1）。取得房屋拆迁许可证的建设单位，为“拆迁人”，被拆迁房屋的所有人是“被拆迁人”（2）。城市房屋拆迁涉及到当地政府、房地产商（拆迁人）、被拆迁人三方的利益。由于国家有关城市房地产管理、城市规划、土地管理、城市房屋拆迁管理等方面的法律、法规和制度的不完善，加之政府对城市房屋拆迁监管不力，甚至有的地方政府部门违法行政，违法拆迁，有意偏袒拆迁人（房地产商），使拆迁人凭借其强势地位，恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益，激化了社会矛盾，严重损害了党和政府在人民群众心目中的声誉，破坏了社会安定团结的局面，形成了极大的社会治安隐患。城市房屋拆迁引发社会矛盾的重要因素大致有以下几个方面的问题：

（一）是当地政府观念陈旧，在法律认识上存在误区，导致政府对城市房屋拆迁活动介入过宽，往往“公”、“私”不分。

城市房屋拆迁的目的是为了获取被拆除房屋所占用土地的土地使用权。按《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定：拆迁人要获取该宗土地的土地使用权，就要向有关政府规划部门申请建设用地规划许可证，由规划部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围，通过拆迁房屋来获得土地使用权。当地政府有关部门就会错误的认为：城市土地是国有的，政府有权随需要进行调配，可以不通过土地法规定的法定程序，在未经依法收回土地使用权的情况下，就可分配给他人。政府就是基于这样的错误认识，违法对国有土地使用权进行再分配，并借助出让国有土地使用权来获取巨额经济利益的；同时，基于认识上的偏差，常常混淆两种不同性质的城市房屋拆迁活动，政府插手所有的城市房屋拆迁活动，导致政府“公”、“私”不分，介入过宽，严重损害被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁可分为基于公共利益所进行的政府拆迁和基于商业利益的社会拆迁两大类。政府拆迁是为了公共利益的需要而进行的房屋拆迁行为。拆迁的主体是政府，拆迁的资金是财政支出，建设项目是城市公益设施；而社会拆迁基本上是为了满足建设单位自身发展的需要所进行的房屋拆迁行为。拆迁主体是建设单位，资金由拆迁人自筹，建设项目是商品房或自用设施。资金的来源是建设单位的自有资金，被拆迁人的安置补偿也由建设单位统一负责（3）。二者的目的不同、主体不同、行为的法律性质不同，二者所采用的拆迁方式和适用的法律也应有所不同。而不应采用同一种方式和同一种法定程序进行城市房屋拆迁活动。笔者认为，政府拆迁是政府对被拆迁人的私有财产依法进行征收或征用的具体行政行为；政府应按照有关征收或征用的法律规定的程序进行，并对被征收或被征用对象给予适当的经济补偿；社会拆迁是拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体之间的民事合同行为，拆迁人与被拆迁人之间的拆迁活动应遵循“自愿、平等、公平、等价有偿”的民事法律原则。其行为应受民事法律规范来调整，而不能借助行政法律来规范。政府参与房屋拆迁应严格限定于前一种情况，而不应介入所有的拆迁事务。我国目前城市房屋拆迁活动中，政府为了尽快实现其制定的城市发展规划蓝图，不适当地广泛介入城市拆迁活动，对社会拆迁活动大包大揽，过分干涉拆迁人与被拆迁人之间的民事活动，运用“公权”干预“私权”，往往造成被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。

（二）是法律、法规的规定不完善，立法对被拆迁人权益保护不力。

《条例》是当前我国规范管理城市房屋拆迁方面的唯一一部行政法规。它于一九九一年实施，后来由于它存在有极大的立法缺陷，于二零零一年经重大修改后实施至今。修改后的《条例》虽然有了较大的进步，但由于其在立法指导思想未变，仍存在着很多的问题，《条例》在立法上对如何保证城市建设的需要考虑的多了些，而对如何保障被拆迁人的合法权益考虑的少了些；对城市建设的效率给予了足够的重视，而对社会公平则关注不足。这一立法指导思想在一定程度 上反映了 我国现阶段加快城市化建设进程的客观要求，但是，与我国为建设现代法制社会所倡导的厉行法治、保障人权、促进社会公平、发展政治文明的社会发展趋势相违背，与我国现行宪法保障人权的社会主义法制精神相冲突。

（三）是地方政府滥用行政权力，在介入城市房屋拆迁中有意无意的充当了拆迁人（房地产商）的帮手。

由于城市的发展规划、拆迁计划基本上是当地政府制定的，城市房屋拆迁工作与当地政府制定的城市发展规划的实施有着直接的关系。城市房屋拆迁工作的进度，直接影响着城市规划的实施进程。所以，当地政府对城市房屋拆迁问题十分关注，而过分的关注往往导致当地政府直接参与其中，利用手中掌握的行政权力，为保证城市规划建设的效率，实现政绩最大化，给拆迁人（房地产商）营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议，因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，甚至使很多的被拆迁人因拆迁而至贫。由于现在人民群众法制观念的逐步提高，当地政府对社会拆迁活动的介入慢慢由直接、公开的介入，转变为隐性的介入，利用《条例》中赋予当地政府的管理权、裁决权等权力，隐性介入社会拆迁活动，为加快城市发展建设的效率，以行政的手段限制被拆迁人获取高额补偿的要求。如《条例》规定房屋拆迁安置补偿的标准由省级人民政府制定。安置补偿标准的高低，又与当地政府的经济利益有关。对于拆迁人来说，它对房屋拆迁只考虑总体费用的投入，其投入的总体费用中的一部分用于支付当地政府收取的土地使用权出让金；另一部分用于对被拆迁人进行安置补偿。在总体投入费用不变的情况下，如果对被拆迁人的安置补偿费用支付过高，则相应的当地政府的收益就会降低。而当地政府为了获取尽可能多的收益，就会利用行政权力介入拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿的民事协商过程中。所以，当地政府为了追求城市规划建设的效率和在城市房屋拆迁中追求最大的收益，就会利用法定的权力制定出不利于被拆迁人的、偏低的拆迁安置补偿标准，使被拆迁人在与拆迁人就安置补偿进行协商时，就无法提出能够使自己的合法权益得到维护的要求来。如果被拆迁人不同意拆迁人按当地政府制定的安置补偿标准所给予的补偿，拆迁人就会要求当地政府进行行政裁决。那么，当地政府就会利用《条例》赋予它的行政裁决权，对拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿纠纷予以裁决，当地政府在裁决中往往会滥用行政权力，迫使被拆迁人要么接受不利于自己的安置补偿条件，“体面的走人”；要么被当地政府以不服从行政裁决为由，动用强力部门的力量将被拆迁人武力逐出家门，拆毁其房屋。被拆迁人就是告到当地法院，也难逃家破人亡的厄运。这样，当地政府在介入社会拆迁的活动中，就在有意无意之间成了拆迁人（房地产商）的帮手。

（四）是拆迁人（房地产商）恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益。

根据《条例》规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，公民个人是不能成为拆迁人的。目前，拆迁人几乎都是房地产商。房地产商实力雄厚，其所进行的房地产开发，在客观上又顺应了当地政府实现城市发展规划的要求，它们与当地政府有着千丝万缕的关系。往往在实施房屋拆迁时有恃无恐，自恃手中握有当地政府颁发的规划许可证、土地使用权批文、房屋拆迁许可证等法律手续，采用种种强制性的、违法的手段，逼迫被拆迁人与其签定“霸王条款”，甚至有 的拆迁人不惜借助黑社会的势力，对被拆迁人进行恫吓或进行人身伤害，来迫使被拆迁人就范。

（五）是当地政府无偿“收回”被拆迁人合法拥有的国有土地使用权，违反法律规定，显失公平。

拆迁人进行房屋拆迁的最直接的目的是获取被拆除房屋所占用范围的国有土地使用权，而不是要取得被拆迁人的房屋。而根据《条例》的规定，拆迁人是从当地政府那里通过申请获取国有土地使用权批文后，手持房屋拆迁许可证通过拆除被拆迁人的房屋，获取国有土地使用权的。拆迁人不是从被拆迁人那里得到的国有土地使用权，它当然不会愿意补偿被拆迁人因为失去国有土地使用权所遭受的经济损失。当地政府又因为没有直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权，当地政府就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府隐性无偿“收回”，没有得到应有的补偿，对被拆迁人来说是显失公平的。

（六）是当地政府在行政裁决中不中立，使行政裁决的结果不利于被拆迁人。

法律要求：裁决者必须以中立者的身份居中裁决相关当事人的纠纷。身为当地政府部门的城市房屋拆迁管理机构在裁决拆迁人与被拆迁人之间的纠纷时，必须保持中立的地位。城市房屋拆迁管理机构是《条例》规定的城市房屋拆迁纠纷的唯一的行政裁决者，它作为当地政府的职能部门，在实际的行政裁决中是难以保持中立的。因为城市规划、拆迁方案是当地政府制定的，当地房屋拆迁管理机构是贯彻执行者之一；拆迁人是否“合格”是由其审核的，拆迁人持有的房屋拆迁许可证是其核发的，拆迁通告是其的，它出于贯彻当地政府政策、维护自身利益、顾及自我脸面的目的，就决定了它不可能保持中立的地位，它往往会维持自己已许可拆迁人进行房屋拆迁的行政行为，自觉或不自觉的站在拆迁人一边，使行政裁决的裁决结果，因裁决机关的不中立而不利于被拆迁人。

（七）是房屋拆迁中评估机构不中立，参照的评估标准偏低，使评估结果不公正。

根据《条例》规定：对被拆迁房屋进行货币补偿的，要对被拆迁房屋进行评估，具体的评估办法由省级人民政府制定。由于我国的房地产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来，它会在评估时偏向当地政府，加上房地产商是房屋评估机构的主要评估业务来源，其房屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房地产商和评估机构的关系往往是很密切的。这些因素使房地产评估机构往往会偏向拆迁人（房地产商），使其在房屋拆迁评估中难以保持中立。而且又由于我国至今尚未有权威、中立的房地产价格监测机构，难以形成成熟的房地产市场参考价格，而政府制定的参照标准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。

（八）是当地政府主管部门的官员与拆迁人相互勾结，在城市房屋拆迁中大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放纵拆迁人的违法行为，造成拆迁人重大损失。

当前，在城市房屋拆迁中存在的腐败问题已经引起了党和政府的高度重视。在城市房屋拆迁中，当地政府主管部门的官员普遍 存在着程度不同的腐败现象。那些腐败的官员利用其手中掌握的权利，去寻租；不法的开发商（拆迁人）利用手中的财富，去寻求行政权利的支持，以便在 城市房屋拆迁中，以最小的投入，来获取最大的利益回报。两者的需求，往往能使双方在城市房屋拆迁活动中勾结在一起，政府官员收受贿赂，给拆迁人在城市房屋拆迁活动中大开绿灯，违法拆迁，致使国家利益遭受损失的同时，大肆侵害被拆迁人的合法权益。在处理房屋拆迁纠纷时，极力偏袒拆迁人，以保障城市建设的效率为借口，恣意侵害被拆迁人的利益，甚至不惜借助国家强力部门的力量，为不法的拆迁人保驾护航，强制把被拆迁人赶出家门。这是当前我国城市房屋拆迁中，引发恶性拆迁案件和大规模集体上访事件频频发生的主要因素。

三、我国城市房屋拆迁立法存在的不足。

国务院为了加强城市房屋拆迁的管理，于一九九一年三月二十二日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，并于同年八月一日起施行。由于该条例存在立法指导思想偏失、制度设计不合理，严重忽视被拆迁人的合法利益等问题而广受诟病。后被二零零一年十一月施行的同名的《条例》所取代。新《条例》虽然在颁布前广泛征求意见，但是由于立法指导思想并没有发生根本性的转变，所以新《条例》并没有全面的吸收合理的意见，不可避免地存在不少问题。主要表现在以下几个方面：

（一）是回避了城市房屋拆迁的实际决定者。

城市房屋拆迁都是当地政府按城市规划，根据拆迁人的申请来组织和决定的。因此，实现城市房屋拆迁工作的依法管理，首先要解决的问题是：城市房屋拆迁决定要依法定程序进行的问题、为什么要进行拆迁、由谁决定拆迁等问题。新的《条例》对此都没有作出任何程序和实体上的法律规定，导致城市房屋拆迁决定工作无法可依，无章可循，使房屋拆迁决定不受法律的有效制约，变的很随意。只要拆迁人（房地产商）看中那块土地，就可能会取得该区域的房屋拆迁许可证，对该区域实施房屋拆迁。使房屋拆迁工作的慎重性、合理性难以保证，使城市居民的房地产这一特定的私有财产权利得不到安全保障，人民的安居乐业更是无从谈起。

（二）是对被拆迁人的国有土地使用权的征用、转让规定不明确

被拆迁人拥有自己的房屋占用范围内的国有土地使用权是不容置疑的。国有土地使用权是被拆迁人的合法私有财产，依法受国家的法律保护。《土地法》第十三条明确规定：一发登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《条例》的有关规定，当地政府许可房屋拆迁的单位实施拆迁的前提条件之一：就是申请实施拆迁的单位在拆迁之前必须拥有该区域内的国有土地使用权批准文件。当地政府批准拆迁人使用该宗土地时，必须是当地政府未将该宗土地的使用权出让给他人，或者当地政府已经依据《土地法》第五十八条之规定，依法收回了该宗国有土地使用权。否则，当地政府就无权向申请单位颁发房屋拆迁许可证。十分遗憾的是：新《条例》对当地政府是依据何权利、按何种法定程序把正在被被拆迁人使用的国有土地使用权又出让给拆迁人的，却只字不提，规避了《土地法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中关于土地使用权出让和转让、回收时应遵循的法定程序。

（三）是房屋拆迁行政裁决制度不合理

行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为（4）。是一种特殊的具体行政行为。作为行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关，它只有经法律明确授权后，才拥有对特定民事纠纷的行政裁决权。这里所说的法律，指的是由全国人大颁布实施法律规范，不包括行政法规。《条例》不是法律，它只是一部行政法规，由它设计使用行政裁决制度，显然是不合法的。同时，拆迁人是社会强势群体，被拆迁人是社会弱势群体，双方的地位实际是不平等的，加上拆迁人的开发行为又顺应了当地政府的城市建设规划要求，拆迁人的房屋拆迁许可证又是当地政府颁发的，很难保证当地政府职能部门能中立的、公正的对拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿所引发的民事纠纷作出公平的裁决。一旦当地政府职能部门作出不利于被拆迁人的裁决，会将被拆迁人推向更为不利的境地。因为，如果被拆迁人不服裁决，就会从开始的由对抗强势的拆迁人（房地产商）变为对抗当地政府和拆迁人两大强势集团的更为不利的局面。当地政府还会在作出行政裁决后，不惜动用强力部门的力量对被拆迁人实施强制拆迁，把被拆迁人全家强行逐出家门，强行拆毁被拆迁人的房屋，“收回”被拆迁人的国有土地使用权。

（四）是行政强制拆迁制度设计不合理。

由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。

四、建议尽快完善城市房屋拆迁立法，兼顾城市房屋拆迁活动中的效率与公平

（一）、设立《房屋拆迁管理法》应遵循以下立法指导思想：

1、明晰城市房屋拆迁主体各方的利益冲突，明确政府职责。

城市房屋拆迁在主体上涉及到当地政府、拆迁人（房地产商）、被拆迁人三方，其中当地政府一方是隐性主体，表面上看城市房屋拆迁不涉及当地政府，实际上当地政府作为当地国有土地的管理者，往往代表国家向受让人出让国有土地使用权，他是国有土地使用权的“分配者’，不可避免地会成为城市房屋拆迁的主体之一，加上当地政府在履行其裁决职能后，往往会从法律上取代拆迁人与被拆迁人“对簿公堂”，从幕后走上前台，把被拆迁人与拆迁人的冲突转化为被拆迁人与当地政府之间的冲突。使当地政府作为城市房屋拆迁一方主体的地位显现出来。在城市房屋拆迁中各方的利益是不一致的，尤其拆迁人与被拆迁人的利益是对立的。拆迁人的动机和目的是追求利益最大化，是以最低的成本投入，获取最大的利益，追求的是最高的投资回报率；被拆迁人的动机和目的在于根据自己的家庭情况，在服从国家、社会公共利益的前提下，依法保护自己的合法权益在城市房屋拆迁中不受损害，力争能够获取更多的安置补偿费用；而当地政府在城市房屋拆迁中的动机和目的是追求政绩的最大化，也就是说：当地政府利用法律赋予的行政权力，借助拆迁人（房地产商）的经营行为来经营城市，改变城市的落后面貌，并从中获取更多的财政收入；同时兼顾着有效维护社弱势群体的合法权利，维护当地安定团结的政府职能。简而言之，拆迁人追求的是投资的效率；被拆迁人追求的是补偿的公平；当地政府追求的应当是城市建设的效率与社会公平的有机统一。即当地政府在依法管理城市房屋拆迁活动中，既要保证城市规划建设实施的效率，又要坚持“三个代表”的正确方针，坚持“立党为公，执政为民”的原则，切实维护被拆迁人的合法权益，维护社会公平。

2、正确处理两种不同性质的房屋拆迁法律关系。

城市房屋拆迁涉及的社会关系是房地产关系的一个类别，是一种特殊的法律关系。按其法律特征划分，可将房地产法律关系划分为民事性质的法律关系和行政管理性质的法律关系（4）。两种不同性质的法律关系，有时各自独立存在，有时又交织在一起，不易区分。如在城市房屋拆迁中，即有因公共利益而进行的政府拆迁，又有基于商业目的而进行的社会拆迁；即有拆迁人与被拆迁人之间因安置补偿等问题所形成的民事法律关系，又有当地政府对城市房屋拆迁进行管理所形成的行政法律关系。不同性质的法律关系交织其中，错综复杂。这就要求当地政府认真把握有关法律规定，正确区分不同性质的房屋拆迁法律关系，严格限制政府拆迁，坚决不介入社会拆迁活动中的民事交易活动，仅对城市房屋拆迁活动进行依法管理，监督拆迁人的拆迁活动是否合法，及时制止和纠正房屋拆迁中的违法行为。既要防止当地政府在管理中，干涉房屋拆迁中的民事纠纷；又要防止对城市房屋拆迁疏于管理，放纵拆迁人恃强凌弱，侵害被拆迁人合法权益事件的发生。确保当地政府正确履行其行政智能的唯一方法，就是以立法的形式明确规定：区分政府拆迁和社会拆迁，严格规定当地政府不得介入社会拆迁活动。

3、明确拆迁补偿范围，切实保障被拆迁人的国有土地使用权这一特殊财产权益得到有效补偿。

由于《条例》在立法上的缺陷，导致当地政府、拆迁人等错误的认为：被拆迁人遭受的经济损失是被拆除房屋，不包括土地使用权。需要给予补偿的财产损失仅限于被拆除房屋的损失，土地是国有的，当地政府代表国家可以根据城市规划发展的需要予以收回，不需补偿。

笔者认为，上述观点是极其错误的。在城市房屋拆迁中，被拆迁人因拆迁所损失的是自己所拥有的房地产，而不是房产。所谓房地产就是土地、房屋的总称，房产是不能脱离地产独立存在的，它作为一项财产，在法律上反映为房地产权。房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或者房屋所有权和其占用范围内的土地使用权（5）。由于我国现阶段实行的是土地所有权的社会主义公有制和农村劳动群众集体所有制，禁止土地买卖或其他形式的非法转让，但土地的使用权可以依法转让。所以，在我国房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。

土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围被对其所使用的土地享有的占有、使用、收益和依法转让的权利。这种权利的产生是以土地具有使用价值为基础，同时又具有商品的属性，它是民法意义上的用益物权的一种，用益物权是指：对不属于自己的物所享有的使用收益的权利（6）。国有土地使用权出让制度是创设国有土地用益物权的唯一的法律制度。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到广泛的确认（7）。

国有土地使用权的取得方式，依法有两种，一种是有偿转让；另一种是无偿划拨。无偿划拨土地使用权的方式曾经是我国国有土地使用权出让的主要方式，现随着我国国有土地使用权出让方式的改革，逐步被有偿出让方式广泛取代，无偿划拨国有土地使用权的适用范围仅限于土地法所规定的极少几个方面。国有土地使用权有偿出让已成为我国现阶段国有土地使用权出让的主要方式。在国有土地使用权出让的法律关系中，国家是以国有土地所有者的身份出现的，在这里，国家作为土地所有者的法律地位与国有土地使用权受让者的法律地位是完全平等的，双方基于国有土地使用权出让的行为是民事法律行为。双方达成国有土地使用权出让合同后，双方因国有土地使用权所形成的关系是民事法律关系，依法应受民法的调整。国有土地使用权人依法取得的国有土地使用权是其所拥有的一项财产权利。随着我国土地法律制度的改革，现在被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权，基本上都是被拆迁人有偿取得的，所以，被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权是其合法拥有的用益物权，是被拆迁人的合法财产，依法应明确将其纳入拆迁安置补偿范围内，予以合理的补偿。

被拆迁人因其房屋被拆迁所遭受的经济损失，不仅包括房地产本身，还包括房地产的附属物，以及该房地产经营损失。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，经营用房屋较多，被拆迁人的经营用房屋今后的收入是被拆迁人的预期收入。该房屋被拆除后，被拆迁人因此所遭受的经济损失，还应包括被拆迁人的预期收入。

4、明确国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人在使用期限内可以依法转让。

国有土地使用权出让是在国有土地所有权基础上的用益物权的创设，是国有土地所有权的衍生，它可以促进国有土地资源在社会主义市场经济规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用。所以，国有土地使用权出让的本质是用益物权的一种取得方式，是对土地这一特殊不动产物权所设定的用益物权的继受取得方式。根据民法理论，民事权利的取得方式可分为原始取得和继受取得，而继受取得又分为转让的继受取得和设定的继受取得。前者是指权利主体变更而权利内容不变更，比如所有权的让与、债权的让与等。后者是指原权利主体仍保有其所有权，而基于该权利为受让主体设定的新权利，比如所有权人在自己的所有物上为他人设立的用益物权或担保物权（8）。由土地使用权出让行为而创设的土地使用权是一项独立的用益物权，它不是简单地从所有权中分离出来的一项所有权权能——使用权能。受让者不仅可以实际享有对国有土地占有、使用、收益的权能，更重要的是国有土地使用者可以将国有土地使用权依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经济活动。国有土地使用权出让是转让财产权力的行为，受让者依法享有相应的权利，并且可以因此获取相应的收益。所以，在城市房屋拆迁中，如果是政府拆迁，则应由当地政府按照法律规定对被拆迁人所拥有的国有土地使用权予以征用，并给予适当的经济；如果是社会拆迁，则应由拆迁双方按照《土地法》、《暂行条例》有关国有土地使用权可以依法转让的规定，由拆迁人与被拆迁人依据平等、自愿、等价有偿的民事法律原则进行转让，因此所得的收益，除依法按国家规定向国家缴纳的土地收益金外，被拆迁人的转让所得全部归被拆迁人所有。这样，被拆迁人因房屋拆迁而遭受的经济损失，就会得到合理的补偿。

5、在批准拆迁以前，对被拆迁人拥有的国有土地使用权，应由当地政府依法征用后，再依法出让给拆迁人，或者鼓励拆迁人依法向被拆迁人购买。

根据《土地法》及相关法规的规定，国家以国有土地所有权人的身份将国有土地使用权出让给受让者后，受让者就是该宗土地使用权的合法拥有者，在国有土地使用权出让合同约定的土地使用权使用年限内，受让者拥有对该宗国有土地的占有、使用、收益以及依法转让国有土地使用权的民事权利。这种权利是用益物权，它作为物权的一种，具有排他性，任何国家机关、社会团体、企事业单位或个人都不得侵害，对此，《土地法》第十三条已有明确的规定。非依法律规定，国家不得提前收回。国家可以根据公益事业建设的需要，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以依法予以征用，并给予适当的补偿。在城市房屋拆迁中，当地政府为了对国有土地资源进行再分配，可以根据城市规划实施的需要，依法对被拆迁人的国有土地使用权实施行政征用。所谓行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权、使用权或者劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为（9）。行政征用补偿是指行政主体的合法行政行为使被征用的公民、法人或者其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于对于因公益之需要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定，以为私有财产与公共利益之调和（10）。对于公民的私有财产进行行政征用是有法律依据的，我国现行《宪法》第十三条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。根据此规定，当地政府可以依法对被拆迁人的房屋及土地使用权实行征用，征用的前提必须是因公共利益进行的政府拆迁。具有商业目的的一切非公共利益的房屋拆迁都不能由当地政府代表国家对被拆迁人的房地产实行行政征用。非公益目的的房屋拆迁活动被批准之前，应由拆迁人与被拆迁人就国有土地使用权的转让事宜进行平等协商，当地政府应鼓励双方以民事合同的形式转让国有土地使用权，当地政府只对双方的交易行为是否合法进行监督，并及时收取相应的土地收益金，当地政府只有在确认拆迁人已经合法取得被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权后，才能向拆迁人颁发房屋拆迁许可证。

6、当地政府应严格依法行政，加强对房屋拆迁活动的监管力度，严惩城市房屋拆迁活动中的腐败行为。

城市房屋拆迁之所以矛盾激化，除去城市房屋拆迁管理制度本身存在缺陷的因素外，当地政府对城市房屋拆迁活动监管不力和执法不严，城市房屋拆迁活动中存在严重的腐败现象也是不容忽视的问题。导致许多恶性房屋拆迁事件发生，几乎都于补偿不合理、安置不到位、野蛮拆迁以及当地政府不正当介入社会拆迁活动、不按法定次序办事、动用司法力量实施强制拆迁有关。被拆迁人之所以对拆迁活动强烈不满，不仅是因为房屋拆迁制度本身存在不合理因素，更是因为当地政府不适当的行政拆迁执法行为及不依法办事，以及当地政府官员在城市房屋拆迁活动中的腐败行为。之所以出现上述情况，是房屋拆迁管理机关缺乏监督机制。当地政府对房屋拆迁管理活动应完善外部监督机制，严格依法行政，加强城市房屋拆迁管理力度，坚持“立党为公，执政为民”的方针，切实保障城市房屋拆迁活动的效率与公平。

（二）、有关城市房屋拆迁的立法建议

1、制定顺应社会主义市场经济发展规律要求的《房屋拆迁法》，完善房屋拆迁管理法律制度。

城市 房屋拆迁的根本问题，实质上是 涉及到当地政府是否有权处置被拆迁人合法拥有的房地产，以及如何处置被拆迁人私有房地产的法律问题。所有这些，必须以法律的形式予以确定，而不应以行政法规的形式确定。对非国有财产的处置，往往涉及到对此类财产的征收或征用，是一项极为严肃的法律问题。应有一套完善的法律制度，来规范城市房屋拆迁活动，而不是以行政法规的形式来规范。用行政法规的形式，设定处置被拆迁人财产的方式，是不适当的，也是极其不严肃的。因此，有必要制定一部既兼顾城市建设的效率，又兼顾社会公平的《房屋拆迁法》。

2、明确立法规定房屋拆迁决定的法律程序，引入决定前的听证制度。

因《条例》回避了拆迁决定的主体，隐去了房屋拆迁的决定程序，使房屋拆迁决定无法可依、无章可循，造成房屋拆迁许可随意性很强，不利于被拆迁人的合法权益的保护。明确城市房屋拆迁主体，确立城市房屋拆迁决定的法律程序，有助于规范城市房屋拆迁管理，可以有效遏制城市房屋拆迁活动中存在的腐败现象。在城市房屋拆迁决定程序中设立事前听证制度，是切实有效保障城市拆迁当事各方利益平衡的必要条件。被拆迁人可以在事前的行政听证会上对当地政府的拆迁决定的必要性、合理性、合法性提出置疑，便于当地政府对其所作出的房屋拆迁决定进行审核，并可以在听证会上向被拆迁人做出详细说明：当地政府据以决定拆迁的理由和法律依据，并就当地政府向被拆迁人进行补偿的依据，向被拆迁人作出说明。当地政府应根据拆迁听证会上被拆迁人的意见，根据相关的法律规定，依法作出是否进行房屋拆迁的决定。

3、明确立法规定：被拆迁人的国有土地使用权是其合法私有财产权，依法应当予以保护，拆迁人应按拆迁时的市场价格给予补偿。

被拆迁人拥有其房屋占用范围的国有土地使用权，是受法律保护的。被拆迁人的国有土地使用权是依法有偿取得的，它是被拆迁人的合法私有财产，受法律保护，任何单位和个人不但侵犯。被拆迁人因拆迁而失去时，依法应得到相应的补偿。 这里的补偿价格既要包含被拆除房地产的现实价值，还要包括该财产的因居于黄金地段所具有的开发价值及该房地产出租所产生的预期收入的价值。因为拆迁人对被拆迁人的房屋进行拆迁，看中的就是被拆迁人的房屋所处地段的开发价值，能够因此获取高额的开发利润。

4、明确立 法规定：严格区分政府拆迁和社会拆迁，将政府拆迁活动范围以明确列举的方式规定出来，严格限制政府拆迁的范围，把政府拆迁的范围严格限定在为公共利益必需建立的学校、医院、市民广场、青少年宫、公共图书馆、公共交通设施以及涉及国家重大利益的设施建设等方面。明确规定当地政府及其职能部门不得以任何方式介入非公益目的的社会拆迁活动之中。涉及到拆迁人违法拆迁侵害被拆迁人的合法权益；被拆迁人无理要求引发双方纠纷的社会治安案件和刑事案件，当地政府职能部门的依法介入除外。

5、明确立法规定：在政府拆迁活动中，当地政府可以根据城市规划和城市房屋拆迁工作计划的需要，依法对被拆迁人的房屋及房屋占用范围内的国有土地使用权实施行政征用，并给以相应的行政征用补偿。在行政征用中应遵循：正当的法律程序、公平的行政补偿、目的的公共使用。在程序上，规定当地政府可以预先特定区域内“拟定拆迁计划通告”，说明在该区域内计划进行拆迁的必要性和合理性，公布预定的补偿价格，并公布听证会的具体时间，告知被拆迁人有异议权、请求司法撤消权（即被拆迁人可以诉诸法院，来制止即将发生的政府拆迁活动）和反邀约权（即被拆迁人有权向当地政府提出自己要求当地政府给予补偿的价格），和当地政府进行平等协商。在补偿上应遵循“公正、公平、公开、合理”的原则。保证在同一区域内的被拆迁人享有相同的补偿标准，对被拆迁人的补偿，要求必须以公平的市场价值为依据。

6、明确立法规定：在社会拆迁活动中，当地政府应首先鼓励拆迁人按民事法律的要求，依法向被拆迁人发出购买其房地产的邀约，被拆迁人可以根据当地政府作出的房屋拆迁决定，对拆迁人的邀约作出承诺，或者根据自己的要求，向拆迁人发出反邀约。双方在当地政府职能部门的监督下，根据“平等、自愿、等价有偿、协商一致”的民法原则，进行协商，达成房地产转让协议后，由被拆迁人将其房地产有偿转让给拆迁人，拆迁人向被拆迁人支付转让金额。国有土地使用权可以由使用权人在有偿使用年限内转让，在 《暂行条例》中已有明确规定。被拆迁人所拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人有权将其转让，并有权因此而获取收益。国家只能在法律规定的权限内，对拆迁人和被拆迁人之间的国有土地使用权转让进行监督，向被拆迁人收取相应比例的国有土地收益金，核定拆迁人获取的国有土地使用权需要延长的使用年限，向拆迁人收取延长年限的国有土地使用权出让金，确保国家的财政收入不流失。这样，既保证了城市房屋拆迁活动的效率与公平，又保证了国家的财政收入。可以最大限度地实现当地政府的政绩最大化，有效实现城市建设和社会安定双丰收。

7、取缔城市房屋拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度，确立相应的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。

在前文中，笔者从法律以及现实的角度分析说明了设立拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度的诸多弊端，在《房屋拆迁法》中予以取缔确有必要，而应代之以民间仲裁制度。 根据法律规定，仲裁制度是指依法设立的仲裁机构以第三者的身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以居中裁判的制度。仲裁活动是作为一种民间的活动出现的，它基于双方当事人的自愿，并非是行政机关实施具体行政行为的过程。房屋拆迁双方当事人之间的利益冲突与仲裁人没有任何利害关系，仲裁人能够公平地处理房屋拆迁双方当事人之间的纠纷。双方当事人对仲裁不服的，仍可以作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。

8、取缔社会拆迁行政强制拆迁制度，设立政府拆迁行政强制执行制度

由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。为了保证城市房屋拆迁中的效率与公平，应废除社会拆迁纠纷可以提请行政裁决的制度，代之以民间仲裁制度。而政府拆迁是基于公共利益所进行的房屋拆迁活动，为了保证城市公共利益的需要，确保公共利益实现的效率，避免公共基础设施建设过分迟延，可以由政府职能部门对政府拆迁纠纷进行行政裁决。政府拆迁设立行政裁决制度，应赋予被拆迁人司法救济权。应明确规定：在行政裁决决定作出后，被拆迁人有权就此向当地法院提起行政诉讼。在诉讼期间，一般情况下，当地政府不得对被拆迁人实施强制拆迁。如果，当地政府不立即对被拆迁人实施强制拆迁，将可能会使公共利益建设遭受重大损失，或者当地政府将因此遭受重大经济损失的，可以由当地政府预先向当地法院或者仲裁机构交纳一笔保证金（该保证金的数额不低于其委托的评估机构对被拆迁人房地产所作出的评估价值），然后由当地政府有关部门对被拆迁人实施强制拆迁，或者申请法院依法先予执行。

9、明确立法规定：房屋拆迁安置补偿按当时的房地产市场交易价格作为房屋拆迁安置补偿的基准价格。规定在对被拆除房屋进行评估的时候，可以先由拆迁人和 被拆迁人分别请中立的房地产评估机构对被拆除房屋进行评估，拆迁人的评估价值人高于被拆迁人的评估价值的，以拆迁人的评估价值为准；如果被拆迁人的评估价值高于拆迁人的评估价值的，以被拆迁人的评估价值为准。立法赋予被拆迁人反邀约权，并规定被拆迁人有权强制要求拆迁人按照最高的评估价值购买被拆除房地产，即立法赋予被拆迁人有强制缔约权。否则，被拆迁人有权要求拆迁人赔偿一定的经济损失。这样，可以有效地制止拆迁人随意提出房屋拆迁申请，促使房地产商在房地产开发前慎重作出房屋拆迁申请，切实有效地保护被拆迁人的合法权益。

10、明确立法规定：完善城市房屋拆迁活动的司法监督制度，加强对房屋拆迁活动的管理力度。对因城市房屋拆迁决策失误，造成被拆迁人重大财产损失的，对有关责任人应依法追究其刑事责任；对在城市房屋拆迁中违法拆迁、野蛮拆迁、动用黑恶势力对被拆迁人实施暴力或者以暴力相威胁实施拆迁的拆迁人，依法追究相关责任人的刑事责任。

注释：

注1：程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版P5。

注2：《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。

注3： 同注1。P124。

注4：罗豪才《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版P249 。

注5：：程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版P2。

注6：江平《民法补充教材》，电视大学出版社。

注7：王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版P139。

注8：梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版P53。

注9：张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。

注10：林纪东〈行政法学〉三民书局1993年第5版。

参考文献资料：

程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版。

《中华人民共和国宪法》（2004年3月4日修正版）

《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。

《中华人民共和国土地法》2004年8月修改实施。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年5月15日施行。

程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版。

江平《民法补充教材》，电视大学出版社。

王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。

梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版。

张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。

林纪东《行政法学》三民书局1993年第5版。

罗豪才《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版 。