论其他行政规范性文件的性质、分类和效力

由此，笔者赞成最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中的分类，即行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释，包括国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，包括县级以上人民政府及其主管部门制定的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。

这种分类方式遵循了内部抽象行政行为和外部抽象行为之分的理论模式。首先，遵循了德国和日本的分类模式。笔者并非认为“外国的月亮就是圆”，而是认为德国和日本，尤其是德国，其行政审判有数百年的历史，而它们采取同样的分类方式，必然有其深厚的理论和实践底蕴，而叶必丰教授的分类理论，不说不能让人完全信服，也是理论依据有所欠缺。其次，从德国毛雷尔教授和日本的盐野宏教授的著作中，可以看出他们理论之精妙，令人信服。

另外，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的措辞是非常谨慎的，“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件”，“经常”两个字，意味着没有穷尽对其他行政规范性文件的分类，为其他内部抽象行政行为的法律效果外部化留下了空间。

最后，笔者想指出，无论是创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件三分法，还是具体应用解释和其他规范性文件两分法，都是一种理论性分类。在具体司法实践中，一份红头文件可能不仅包括具体应用解释，也包括其他规范性规定。对红头文件的分析，必须根据红头文件的具体规定进行，以确定其不同规定的法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。

四、其他行政规范性文件的效力

讨论我国其他行政规范性文件的效力，必须首先了解我国法制的历史。

在立法上，中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在五四宪法中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律）。但是，在法学理论和司法实践中，却呈现相反的现象。当时，只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法，对人民法院具有拘束力。这种状况，随着1982年《宪法》、1989年《行政诉讼法》、2000年《立法法》的制定才得以改变。

我国行政法学界从不同的角度，对其他行政规范性文件的效力进行了探讨。

行政法学者周佑勇认为：1、其他行政规范性文件，在本质上，和法律、法规、规章一样，具有国家意志性和国家强制性；2、在法律效力上，作为一种抽象行政行为，具有与其他行政行为相同的公定力、拘束力、确定力和执行力；3、具有对法律、法规、规章的补充作用，起着补充和细化的作用；4、其他行政规范性文件，作为行政执法的依据符合我国法律的规定。

姜明安教授认为，其他行政规范性文件的法律效力主要体现在行政管理和行政诉讼两个领域。在行政管理领域，其他行政规范性文件的法律效力主要表现为：1、对行政管理相对人具有拘束力和强制执行力；2、对行政机关本身具有确定力，对具体行政行为具有适用力；3、是行政复议机关审理复议案件的依据。在行政诉讼领域，1、行政诉讼当事人可以以其他行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据；2、人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性；3、人民法院在判决的正文中，不宜直接引用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部分，可以指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

该司法文件，和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》一样，在规定人民法院对其他行政规范性文件拥有审查、适用权的同时，回避了《行政诉讼法》中“依据”和“参照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一词。

笔者认为，无论是创制性、解释性其他行政规范性文件，还是具体应用解释和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，在本质上，都是行政机关运用自由裁量权，对法律、法规、规章的一种解释。

解释性其他行政规范性文件，不需要做过多讨论。而创制性其他行政规范性文件和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件在理论上具有相同的含义。根据创制性其他行政规范性文件的定义，可以看出，其实质是，行政机关运用自由裁量权，对宪法和有关组织法对行政机关职权规范进行解释，以及对宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的解释。

从这一观点出发，我们可以借助国外做法，来理解其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

美国法院认为，“在法律的解释上法院是最后的权威。正确地解释法律是设立法院的目的，也是法院不能放弃的任务。法院必须拒绝行政机关错误的解释。法院对法律问题可以进行深入的审查，用法院的意见代替行政机关的意见。”“法院是法律解释的最后权威，不表示法院在解释法律的时候完全不考虑行政机关的解释。美国法院在解释法律时，非常重视行政机关解释法律的意见。”“行政机关和法院在解释法律关系上是伙伴关系，不是一方排斥他方的独占关系。在这个伙伴关系中，法院处于优越的地位。在双方的意见不同时，法院具有最后解释的权力。”

美国学者在讨论法院为什么要尊重行政机关对法律的解释时，指出：1、从法律角度看，在法律将决定相关法律问题的权力委任给行政机关时，法院应当尊重行政机关依据国会授权所做出的解释；2、从解释能力看，存在行政机关某种相对于法院的解释优势。（1）行政机关对特定领域的法律的了解多于法院，（2）被解释的法律文本常是技术性的、含糊的、复杂的或者与事实、政策和裁量问题相关联。面对这些法律，行政机关的解释往往会优于法院，因为作为专门执行某一领域法律和政策的行政机关常常已形成了某种专业技能和技术知识，（3）行政机关经常专门负责执行某一具体法律，这种专门性赋予行政机关处理法律中问题和来自于具体解释中各种行政后果的熟悉知识，3、行政机关对法律的解释可能是正确的。

“美国法院在考虑行政机关的解释的长期经验中，已经在很多判例中发展一些标准，表明何时重视行政机关的解释，何时不重视行政机关的解释，以及对行政机关的解释应当重视的程度。”一般来讲，美国法院对行政机关的尊重程度有两种，强尊重态度和弱尊重态度。强尊重态度，法院不能用自己对法律条款的解释来代替行政机关对此的合理解释，只要行政机关的解释合理，法院就应予以尊重。弱尊重态度，是法院给予行政机关的看法比其他当事人提出的解释更大程度的尊重，尊重不是要法院放弃职责，只是要法院赋予行政机关的解释优于另一方当事人的地位。

借助美国的经验，结合《行政诉讼法》、司法解释所采用的“依据”、“参照”和“引用”三个词组，笔者想解释其他行政规范性文件对人民法院的效力，以及人民法院对其他行政规范性文件所应该具有的基本立场。

1、依据

《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”

由此可见，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，具有法源地位。“依据”代表了人民法院必须对行政法规的解释持有一种超强的尊重态度。在现行的体制下，人民法院对行政法规的解释没有审查权。

当然，《立法法》第90条规定，最高人民法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。该条暗示性地规定了，人民法院还是可以对行政法规及其解释进行审查，但是不具有审查决定权。

2、参照

《规章制定程序条例》第33条规定：“规章的解释权属于规章制定机关。”“规章的解释同规章具有同等效力。”

笔者认为，我国的“参照”相当于美国法院的强尊重态度，即只审查规章解释的合法性，而不审查规章解释的合理性。

《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”都肯定了人民法院有权对规章解释的合法有效性进行审查，但都没有提到可以对规章解释的合理或者适当进行审查。

《立法法》没有规定规章违反法律、行政法规的处理办法，其实质是授权人民法院对违法无效的规章及其解释享有不适用权。在现实生活中，法院已经开始在行政案件的裁判中，对规章合法性作出较为明确的阐释。

3、引用

严格来说，“引用”不代表其他行政规范性文件对人民法院的效力，不适合与“依据”、“参照”相并列。笔者只是借用这个概念来说明人民法院对其他行政规范性文件所持有的基本立场。

最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》提到的行政机关为指导法律执行而作出的具体应用解释；和行政机关为实施行政措施而制定的其他规范性文件，对应于行政法学界的通说，包括自主性解释，依授权的创制性和依职权的创制性其他规范性文件。

笔者认为，对于上述其他行政规范性文件，人民法院的基本立场相当于美国的弱尊重态度。

弱尊重态度，包括两个方面：首先，人民法院对其他行政规范性文件享有审查权，不仅可以进行合法有效性审查，还可以进行合理适当性审查；其次，人民法院对合法有效的其他行政规范性文件应当适用，并作为行政审判的依据。