工商部门适用《特别规定》监管食品安全中应把握的几个关系

2007年7月26日国务院颁布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(下称《特别规定》)，充分表明我国加强食品等产品安全监督管理、保障人民健康和生命安全的决心和态度，并为产品安全监督管理提供了更有针对性、可操作性和更有力的制度保障。实施《特别规定》对于加强食品等产品安全的监督管理，严厉打击制售假冒伪劣食品等违法行为，切实保障人民群众的身体健康和生命安全，全面落实科学发展观和推进和谐社会建设，都具有十分重要的现实意义。为更好地贯彻这一规定，工商部门在执行《特别规定》赋予权力时，应正确把握以下几个关系。

一、《特别规定》与其他法律法规的关系

《特别规定》是行政法规，但其法律地位有其特殊性。根据《立法法》，同一机关制定行政法规，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定：因此，特别规定在适用上具有很强的排他性，既排除同位法，也排除下位法。近年来。国务院出台的大凡涉及到人民生命财产安全的行政法规的都冠于“特别规定”。例2005年9月3日国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定等。这体现了民本立法的理念。

然而《特别规定》对具体法的设定范围、内涵上有延伸性规定，作了法律、行政法规的转致适用，如第3条第二款“依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动。不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，……”。因此，工商部门在适用《特别规定》时，必须同时兼顾有关法律及行政法规。

二、食品安全监督的对象与市场主体及行为监管的关系

产品安全监管的主要对象为食品、食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。凡所有涉及到与人体健康和生命安全有关的产品，除法律有规定的或者规定不明确的，均适用《特别规定》处理。

(一)市场主体监管

市场主体监管是对市场主体资格合法有效性的监管，主要是市场主体资格许可证与营业执照合法的取得与消亡。《特别规定》第3条第二、三款规定，依照法律、行政法规规定生产、销售产品需要取得许可证照或者需要经过认证的，应当按照法定条件、要求从事生产经营活动；依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的。由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责处罚。

(二)经营行为的监管

《特别规定》生产经营者有下列情形之一的，农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门应当依据各自职责采取措施，纠正违法行为，防止或者减少危害发生，并依照规定予以处罚：1、依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的：2、取得许可证照或者经过认证后，不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的：3、生产经营者不再符合法定条件、要求继续从事生产经营活动的：4、生产者生产产品不按照法律、行政法规的规定和国家强制性标准使用原料、辅料、添加剂、农业投入品的：5、销售者没有建立并执行进货检查验收制度，并建立产品进货台账的：6，生产企业和销售者发现其生产、销售的产品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害，不履行本规定义务的；7、生产经营者违反法律、行政法规和本规定的其他有关规定的。

三、工商与其他职能部门的执法关系

《特别规定》是一个涉及农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监管部门、出入境检验检疫机构和商务等多部门执行的行政法规。为防止部门间相互推诿，该规定从制度机制上强化监管部门之间的工作衔接。如《特别规定》第3条规定“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责进行查处。”明确“各自职责”，工商行政管理部门负责查处无营业执照经营，农业、卫生、质检、商务、药品等各自查处无许可证经营，弥补了《无照经营查处取缔办法》第4条二款“公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处”中因法律、法规不配套，造成对违法行为的执法“空隙”。这样，工商部门的职责是否减轻了呢?

事实并非如此。2004年9月1日国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》明确：农业部门负责初级农产品生产环节的监管：质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门：工商部门负责食品流通环节的监管：卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管：食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。当年12月14日中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》进一步明确：“在食品生产加工、流通和消费环节，……工商部门负责食品流通环节的质量监管，要认真做好食品生产经营企业及个体工商户的登记注册工作，取缔无照生产经营食品行为，加强上市食品质量监督检查，严厉查处销售不合格食品及其他质量违法行为，查处食品虚假广告、商标侵权的违法行为；要将营业执照发放、吊销、注销等情况及时通报质检、卫生部门。……”因此，就《特别规定》规定而言，工商部门承担对无营业执照经营行为进行查处。食品市场流通环节监管外，还承担了其他领域的协管功能，凡属于其他监督管理部门职责的，应当立即书面通知并移交有权处理的监督管理部门处理。

国家工商总局下发《关于贯彻(国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>的实施意见》指出“对依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，涉及工商部门职责的，应依据《特别规定》进行处理；涉及前置或者后置审批的，会同或配合相关审批部门依法处理”：其中“涉及前置或者后置审批的，会同或配合相关审批部门依法处理”。会同是主动的行为，配合是被动的行为。换言之，只有“后置审批”的才由工商去“配合”，除此之外工商部门都是一个主动行为。《意见》很明确指出，只要属工商部门职责管辖的，应依据《特别规定》进行处理，这既符合法律适用原则，又可以充分体现执法力度和执法手段。所以工商部门在食品安全监管中的责任是任重道远的。

四、加大执法力度与犯罪移送的关系

《特别规定》对违法行为的处罚力度上与其他同类行政法规比较，是无法相提并论的。其一，设定罚款起

点高且自由裁量余地小，融严惩与威慑于一体。如“货值金额不足5000元的，并处5万元罚款：货值金额5000元以上不足1万元的，并处10万元罚款：货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款”：其二，填补其他法律、法规处罚之空白，如“法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”，有效解决立法不完善而对违法行为无奈之惑：其三，行政执法操作性强；《特别规定》赋予工商行政执法部门等有下列职权：“(一)进入生产经营场所实施现场检查；(二)查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；(三)查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；(四)查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。”其中第四项的设定“查封生产经营场所”，前提是“存在重大隐患”。而《无照经营查处取缔办法》中规定的：“查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”的前提是“有证据表明”。立法措词上的变化，为执法部门提供了更为有效的执法途径。这些充分体现了党和政府对食品安全等违法行为的打击决心。

加大打击力度不等于可以以罚代刑，《特别规定》有多处提及依法追究刑事责任。对非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪，凡涉嫌构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，应当依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，向公安机关移送。因此，作为工商部门在查处食品违法大要案件中更要特别注意罪与非罪的界限。

五、日常行政指导与法规禁止的关系

以前工商在流通领域的日常行政指导、引导，一般不带有强制性，因此工商部门对经营者只能进行教育、引导和规范，而不能对其作出相应的行政处理。而《特别规定》已将对经营者的日常行政指导和引导，通过行政法规层面加以确定，具有很强的可操作性。如第5条规定，销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等；从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等：在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务：进货台账和销售台账保存期限不得少于2年：销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件，不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售：生产企业召回存在安全隐患产品的义务：销售者停止销售存在安全隐患产品的义务：严格生产企业和销售者不履行处理存在安全隐患产品相关义务的法律责任。因此，从监管角度而言，工商执法人员要在执法理念上有一种“更新换代”的思路，只有这样，才能准确贯彻《特别规定》。

六、依法行政与行政不作为的关系

《特别规定》不仅是对市场主体

进行了法规层面的规定，对执法主体不履职、和不立即处理或者推诿所设定的问责也是十分严厉的，明确规定监督管理部门不作为的法律责任。对依法应当取得许可证照而没有取得许可证照从事生产经营活动，或者取得许可证照或者经过认证后，不按照法定条件、要求从事生产经营活动等违法行为，农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监管部门不纠正、不处罚，造成后果的。由监察机关或者任免机关对其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分：造成严重后果的，撤职或者开除的处分：构成渎职罪的，依法追究刑事责任。对此，《特别规定》明确“发生产品安全事故或者其他对社会造成严重影响的产品安全事件时，农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门必须在各自职责范围内及时作出反应，采取措施，控制事态发展，减少损失，依照国务院规定信息，做好有关善后工作。”“农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门发现违反本规定的行为，属于其他监督管理部门职责的，应当立即书面通知并移交有权处理的监督管理部门处理。有权处理的部门应当立即处理，不得推诿：因不立即处理或者推诿造成后果的，由监察机关或者任免机关对其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分。”因此，依法行政其内涵比较广泛，具体到一个行政行为，就是如何按照法律法规的规定去实施。工商行政执法人员如果没有按法规规定进行执法，该适用《特别规定》的而没有适用等等，这些都是不作为或失职行为，情节严重的也属违法行为。