PPP项目招标中若干重要问题的研究

摘要：为规范PPP项目操作，政府相继出台了一系列重要文件对PPP项目实施的各个环节进行了详细的规定和说明，但是，由于相关法律的不健全，在PPP项目实施中，仍有许多模棱两可和存在争议的环节，PPP项目的招标就是其中之一。正确理解现有法律法规对于PPP项目招标的要求，对于维护市场公平，充分发挥PPP模式的作用具有重要意义。

关键词：PPP；招标；研究

为规范PPP项目的操作，2014年财政部印发了《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金（2014）113号），对PPP项目识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作办法进行了较为详细的规定。此后，为进一步规范PPP项目的采购，财政部印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库（2014）215号），对PPP项目的采购流程进行了更详细的说明。根据上述文件，PPP项目采购可以采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等五种方式，每种方式都有其适用的条件。但是在实际操作中，仍有大量机构对PPP项目是否必须招标、是否属于政府采购等问题感到困惑，从而影响了PPP项目的推进质量，有必要对其进行认真的梳理和研究。

1政府采购与招投标的区别

1.1采购主体不同

《政府采购法》所指的采购主体是各级国家机构，而《招标投标法》所指的采购主体涵盖了在我国境内进行招投标活动的任何主体，包括民营企业以及其他非法人组织。

1.2约束的采购形式不同

《政府采购法》对政府采购的各类行为均进行了规范，包括竞争性谈判、单一来源采购等，而不止招投标行为；《招标投标法》仅对招投标过程的行为进行了规范，因此，其适应范围更窄。

1.3涵盖的行为内涵不同

《招标投标法》仅对招投标过程进行规范，而没有对招投标以外的行为进行约束；《政府采购法》不仅对采购行为进行了约束，同时对组织形式、资金拨付等各环节均进行了规定，囊括了《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等等一系列法律法规体系，其涵盖的内容更广。

1.4操作流程不同

《招标投标法》只适用于从招标公告到确定中标单位的过程，而政府采购程序包括政府采购预算编制、计划审批、招投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节，远比招标投标程序长。

2政府采购与PPP项目的关系

《政府采购法》第二条明确规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《中华人民共和国政府采购法实施条例（征求意见稿）》又明确：“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。”也就是说，采取政府采购方式的前提是“使用财政性资金”。

而PPP项目根据交易结构的不同，并不一定都使用财政性资金。

根据付费模式的不同，可以将PPP项目分为三个类别，分别是：使用者付费项目、政府付费项目，以及介于两者之间的使用者付费加政府可行性缺口补贴项目。顾名思义，也就是并非所有的PPP项目都需要使用财政性资金，只有政府付费项目和需要政府可行性缺口补贴的项目才会涉及到财政性资金。但是，在实际操作中，由于PPP项目中都涉及到公共资源，并且都是直接影响公众利益的项目，基于规范操作流程的考虑，大部分PPP项目均采用了政府采购的流程。

3两标并一标

《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金（2016）90号）规定：对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，可以不再进行招标。也就是说，社会资本中标PPP项目后，在开展建设施工的过程中，如果能够自行提供，则勘察设计、土建施工、设备采购、安装等环节都可以不再招标。

财政部该文件的主要法律依据是《招标投标法实施条例》的第九条，该条款规定，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（5）国家规定的其他特殊情形。

对于上述规定，需要着重做以下说明：

首先，应明确对于“自行”的理解。“自行”的前提条件是该机构具有独立的法人资格。而在PPP项目中，中标社会资本往往会成立具有独立法人资格的项目公司，在这种情况下，社会资本方还能否算作“自行”，以及社会资本的投资股东、子公司、分公司等单位是否可以算作“自行”仍是需要进一步探讨的法律问题。从公平竞争和保障社会效率的角度来说，既然已经通过采购程序确定了社会资本，那么就应该赋予其自主提供项目所需施工、设备供给以及其他服务的权利，这不违背公开采购的宗旨。在这种情况下，通过“自行”提供不但不会影响公共利益，反而可以降低项目成本、缩短建设周期。

其次，避“自行”提供的弊端。如果项目公司是政府与社会资本合资组建，或是项目公司本身就有多个股东，那么有可能仅是其中一个股东具备“自行”提供的能力，这种情况下，不论其投资比例大小，该股东就可能通过为项目提供建设、生产或其它服务而获取利润，这可能会造成股东之间利润分配上的不公平，需要予以重视。

再次，即便是具备相应能力，也并不是所有服务都可以“自行”提供，例如，有隶属关系或利害关系的监理职责就不能由社会资本自行担任。

最后，《招投标实施条例》第29条规定，“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围，且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。

综上所述，目前PPP项目招标的主要方式是政府采购，但是由于相关立法的滞后，在PPP项目招标领域仍然存在着许多模糊地带，给PPP项目的操作带来了实际困难。究其本质而言，PPP项目招标的目的就是为了维护市场公平，促进效率提升，因此，只要不应违背这一基本原则，在实际操作中都可以进行大胆的探索和尝试。