试评析合同法表见之构成要件

摘 要 表见是民法中一项重要的法律制度。自《合同法》确立表见制度以来，有关表见的构成要件的争论似乎是尘埃落定。但理论及实践中对表见的构成要件仍有较大争议，尤其是对本人有过错应否成为表见的特殊构成要件之一成为焦点。本文通过对其构成要件的有关学说及其设立意义进行了再次探讨以求完善我国的表见制度，并提出一些完善建议。

关键词 表见 构成要件 过错 公平

中图分类号： DF51 文献标识码：A

表见制度始于1900 年的德国民法，直到20 世纪90 年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见制度。该制度在我国《合同法》中的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视，但立法的选择并非理论探索的终结。

一、表见概述

表见是指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有权，而与行为人为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被人承担。 在现代世界各国的民事立法上，大陆法系国家的表见制度最早规定于《德国民法典》，而后，《日本民法典》、《瑞士民法典》和我国台湾地区的民法典也对该制度加以明确的规定。我国对这一制度也有规定。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权限或者权终止后已被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”

表见的构成要件在学理上有一般要件和特殊要件之分。对于表见的一般构成要件，理论界虽有各种不同的表述方式，但并无原则上的分歧。从上述有关表见制度的法律规定来看大致有以下三个方面：一是表见要符合一般的表面要件，即：无权行为人以被人的名义进行民事活动；二是行为人与相对人之间的民事行为合法有效；三是交易相对人有理由相信行为人有权，且相对人应善意无过失。 表见制度从广义上讲就是无权，但是基于制度的作用以及对相对人的信赖的保护，在法律上强制规定在一定条件下该无权发生有权的效果，这样保护的是交易的安全，这也是表见的首要目的。但是在具体的适用该制度时，在本人（被人）过错因素是否作为衡量其承担责任的依据，也即特殊要件，目前尚有争论。但单从立法上看，似乎又有定论。立法上的选择也许是出于某种价值亦或是立法政策的考量，但是我们也应当看到的是，立法的规定未免有绝对保护相对之嫌，法律规定在理论上依据的苍白及实践中被人利益的忽视也是值得我们关注的。

二、表见构成要件的理论争论及评析

如上所述表见是广义无权的一种，表见是事实上没有权却发生有权的结果，所以其兼具有权的外表和无权的实质（无被人的授权），所以其构成要件是复杂的。如上文所述，表见应具有的一般要件，但是关于被人的过失是否作为表见的特殊要件，理论上有不同的观点，但大致上有以下两种观点：

（一）单一要件说(或称相对人无过失说) 。

即表见的成立，不以被人主观上具有过失为必要条件。即表见的成立与本人是否具有过错无关，只要客观上有使相对人对于权存在与否陷入错误认识的客观情形，即可成立。质言之相对人对无权的发生无过错是构成表见的唯一特别要件，认定表见“必须将被人于无权发生之主观心态排斥在外” 。其具体表现有二:一是客观上具有使相对人相信无权具有权的情况;二是相对人善意且无过失。目前，该说已成为理论界的通说，并被众多的司法者所接受和采纳。

（二）双重要件说。

“双重要件说”，亦称本人有过错而相对人无过错说。其基本观点是，表见的成立必须同时具备两个要件:其一，须本人以自己的过失行为使相对人确信人有权;其二，相对人不知也不应知人无权。 可见双重要件与单一要件说的主要区别在于是否将本人的过错纳入到表见的成立要件之中。看似这一小小的区别，实则对微观的民事活动主体的利益有着重要的影响，因为单一要件与双重要件说的更实质的区别在于出发点不同，保护的对象也不同，是本人利益与相对人利益的冲突。双重要件说的观点是将说对产生使相对人相信无权人具有权的客观情况的原因作了进一步的区分，将由于本人过失造成这种情况单独抽出来作为表见的必备条件，也即要求本人的过错。如果本人对行为的行为没有过错就不应对行为人的行为负责。所谓本人过错是指由于本人的故意或过失，致使行为人在为民事行为时表现出来足以使相对人相信其有权的客观事实，如怠于通知，本人用通知或广告的方式告之特定或不特定的第三人将以某人为其人，虽事后并未向人授权，或授予人的权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人。此时本人就存在很明显的过错，因为本人的公示授权对相对人来说产生很大的信赖，一旦本人对授权作出更改而不为相应的通知，则相对人不知变更，所以基于对本人公示授权的信赖与无权人交易，所遭受的损害，本人当然对此负责。

（三）简要评析――公平与交易安全之争。

单一要件理论的缺陷在于单纯地、单绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾。支持单一要件论的学者认为，表见制度的首要价值目标在于维护交易安全和保护善意相对人的利益，由于善意相对人的利益事关交易安全，比本人利益更需要保护，故在本人静的安全与相对人动的安全产生冲突时，应作有利于动的安全之选择，即选择牺牲本人利益而保护善意相对人利益，来达到对交易安全的关注和保护，以利实现社会效益与秩序。 还有的认为、表见通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益，适应了民法对权益的保护从个人本位转向社会本位的发展趋势。 这些说法固然有其一定的道理。但是当个人利益与交易安全利益冲突时是不是交易安全位于优先的价值序列？这是值得考虑的。个人利益也即本人的利益，如果放大来看是所有的在表见情形下的本人的利益与交易安全的秩序之间的矛盾，此时则做出的选择是牺牲所有本人的利益来保全交易之秩序，那么民法的公平原则何在？民法的首要旨意就在于公平的对待每一个人。公平原则贯穿于民法始终，也是民法发展的 精神支柱，在单一要件说的情况下，这种单纯的，绝对的保护交易向对方的利益，而对本人的利益于不顾，这是对公平原则的践踏。试想如果本人对行为人的行为没有过错，而 相对人亦无过错，此时牺牲本人的利益保全相对人的利益，道理何在，公平何在？依“单一要件说”，即使本人与无权人之间毫无关系，也须为之承担责任，此举令纯然无辜之本人为他人不法行为负责，于情于理皆有不合。与此同时，如果无权人与本人毫无关系而相对人仅依表面现象信任其有权，则相对人轻率或轻信之过失当可成立，对其利益的偏重保护而慨然“牺牲”本人之利益，显然不足为取。

双重要件说的观点实际上就是强调公平原则，即加入了本人的过错因素。但并非其加入了本人的过错因素就是对交易安全的漠视。交易安全即动的安全，制度作为民法中的一项重要法律制度，当然应该具有保护交易安全的功能。若使本人对无权概负责任，未免矫枉过正，它将使本人蒙受极大的不利益。因此，表见不应以牺牲本人利益为代价，而专注于维护交易安全，令本人对无权行为负有绝对容忍的义务。否则，不但有违法的公平正义，而且与私法自治的目的背道而驰。表见制度应当兼顾交易的安全与本人的利益。“双重要件说”确立的表见排除了本人无过失而引发无权的情况，实现了对不知情的无辜的本人的保护。该说将表见确立为一种效力未定的民事法律行为，在剥夺本人否认权实现对其过失进行惩罚的同时，赋予其追认权，起到了一定的缓冲作用，为其提供了一个选择的机会，况且表见的法律效果并非必然对本人不利。这应当说是在被动情况下，最大化地保护了本人的利益。

单一要件与双重要件之争其实质就是关于立法价值之争，也即公平与交易安全之争，问题在于公平是民法的首要基本原则，而交易安全是市场经济的重要动力，可以看做是公共利益，在二者冲突时如选择，是否可以对二者加以平衡？笔者认为即原则上认定无权人行为有效，如果本人有足够理由和证据证明自己对信赖外观的存在没有过失，则不构成表见。

三、合同法上表见成立要件的缺陷及弥补

我国《合同法》第49条以极其简洁的文字对表见作了规定:“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”这一规定体现了侧重保护无权行为中善意第三人利益的立法意图。一般认为，合同法的表见采用了单一要件说。但是我们从该条的表述中也发现以下问题，如下：

（一） 没有规定第三人善意且无过失。

虽然在学理上比较一致的观点是相对人（第三人）在表见中善意无过失的，但依《合同法》第49之规定，表见只须具备一个特殊要件即可成立，即“第三人有理由相信无权人有权”。第三人“有理由”从立法表述上看，强调的是造成第三人相信的客观情况，质言之当存在使第三人相信行为人有权之客观情况（理由），即可成立表见。而第三人“有理由”与“无过失”并非等同，第三人可能基于过失但有理由相信无权人有权。在此种情况下由于第三人未尽到谨慎的注意义务，而本人亦无过错，则让成就表见，有本人对之后果负责，实属于理不合。

（二）第三人“有理由”模糊不清，司法中难以认定。

其可理解为第三人主观上的“善意”，也可理解为仅指第三人所处的某种客观情势，这样使第三人在主张表见时拥有极其宽阔的选择余地，明显置本人于不利。 对此，有学者认为 “本人与无权人之间存在某种特殊关系”可以作作为认定第三人“有理由”相信无权人有权的基本事实依据。一般情况下，表见的成立，需要本人与无权人之间具有特殊的关系，但并不是说只要本人和无权人之间具有一定的联系，相对人便有了认为无权人有权的理由。例如，某公司的司机持有公司的空白合同书与他人签约，相对人知道对方为公司的司机，在一般情况下，不能获得授权缔约。因此虽然该人与公司有一定的联系，但不可据此认定其行为构成表见。同时由于立法在价值取向上选择倾向于第三人昭然若揭，使得在司法实践中，法官更多的是运用自由裁量权来解释“有理由”，这样就必然损害的是本人利益，造成不公平。

总之我国《合同法》在处理表见这一问题上其价值选择上的缺陷，又体现了立法技术上的不足。鉴于此，应作必要的完善：第一，在立法的价值取向上应注意对公平与交易安全的平衡；第二，明确规定第三人须善意且无过失；第三，采双重要件说，对无过错的本人的利益加以保护，即原则上认定无权人行为有效，如果本人有足够理由和证据证明自己对信赖外观的存在没有过失，则不构成表见。第四，在对“有理由”认定时采取列举的方式加以明确。

四、结语

表见是我国合同法上的重要制度，对保护交易安全，促进交易有着重要的作用。《合同法》关于表见的规定是基于对交易安全的立法选择，但是我们也应当看到的是，第49条对第三人的保护过于绝对，虽然也有要求第三人举证证明其理由，但是却对本人的利益保护没有丝毫的涉及，这是极端的。民法是市民之法，是保护市民利益之法，在民法上任何市民的利益应当是同等重要的，所以公平原则一直是民法所追求的精神支柱。在表见中，我们的出发点应是对公平与交易安全的平衡，而不是非此即彼，即在保护第三人利益的同时，也要照顾到本人的利益，这样才能更有利于制度功能的发挥。

（作者：大学本科学历，广东华商律师事务所执业律师，现为人民大学民商法研究生，主要研究方向：民商法）

注释：

马俊驹，余延满.民法原论（第2版）.法律出版社2005年版，第238页.

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