关于外商投资和公司法之间关系的协调研究

时间:2022-10-22 01:52:39

关于外商投资和公司法之间关系的协调研究

摘要:我国的外商投资企业立法始于1979年的五届人大二次会议,之后又配合改革开放政策,各项有关外商投资企业的立法层出不穷,至今已形成一个内容丰富、结构繁复的庞大体系。这对完善我国的投资软环境,促进外商投资企业的设立,吸收外国直接投资起了重要的作用。然而由于诸多因素,尤其是随着公司法的出现,外商投资企业法在内容和结构上也日益暴露出一些局限性,已不能满足在新形势下进一步扩大吸收外资的需要,亟待对其进行重构。

关键词:外商投资 公司法 缺陷 冲突 改革

一、我国外商投资企业法的缺陷

1、立法导向失误

我国的外商投资企业法以企业为本位进行立法,这种立法导向并不科学,导致外商投资企业法与《公司法》在相当多的问题上产生冲突,不利于法律的施行。主要表现在:

(1)资本的缴付

世界各国关于公司资本的缴付有两种立法体例:一种是“实缴资本制”,另一种是“认缴资本制”。前者指公司的资本必须规定于章程并经全部认足缴清才得以成立公司的制度;后者指公司的资本记载于章程并在登记机关注册,但设立时只需缴足其中一部分公司即可成立,其余部分根据需要并依法律规定分期缴足。这两种制度利弊相左,前者强调资本的充实,有利于安全,但往往有过于呆板僵化之嫌,不利于公司的设立和提高资金的利用效率;而后者注重效率,以灵活见长,但却不利于对公司债权人的保护。

(2)公司资本的减少

在此问题上外商投资企业法和《公司法》的规定也是截然对立。资本的扩张固然是企业发展的追求和主流,但由于经济周期的变化和企业自身的特殊情况,企业有时也面临减少资本的需要。《公司法》规定公司依法定决策程序并履行相应的通知和公告义务后,即可减少注册资本;外商投资企业法对减资基本持否定态度

(3)出资额的转让。外商投资企业法和《公司法》在此问题上的规定也是宽严不一。《公司法》规定,有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分出资,股东向股东之外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意,不同意的股东应当购买该转让的出资,反之则视为同意转让;至于股份有限公司,股份的转让就更加自由,股东转让股份几乎不受任何限制。而根据《合资法实施条例》的规定,合营一方向第三方转让其股份,必须经合营他方同意,合营他方不同意的,也不承担购买义务。

2、结构混乱,顾此失彼

外商投资企业法对中外合资、中外合作和外资企业分别立法,这种立法思路缺乏科学的标准,导致三部法律出现了较大面积的重叠。为了节省立法资源,对于相似的问题往往又采用“准用”的立法技术,这种作法既不严肃,又往往顾此失彼,挂一漏万,实非万全之策。此外,在本应统一规定的一些问题上,三部法律往往又规定各异,不利于法律的遵行。分述如下:企业形式的采纳。《中外合资经营企业法》第4条规定, 中外合资经营企业的形式为有限责任公司;《外资企业法实施细则》第19条规定,外资企业的组织形式有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式;《合作法实施细则》第14条规定,合作企业依法取得中国法人资格的,为有限责任公司。由此可见,外商投资企业法对三种企业分别进行立法的标准并不是企业的组织形式。因为这三种企业均可以采用有限责任公司的形式,即使是作为“契约性合营企业”的合作企业也可以采取有限责任公司这种典型的“股份式合营企业”的组织形式,反映出立法指导思想的混乱。

3、立法技术不成熟,有悖科学

就立法技术和立法用语而言,外商投资企业法也有很多值得商榷的地方。《中外合资经营企业法》以“合营企业”来指称“中外合资经营企业”即是一例。我们知道,合营企业可分为股份式合营企业和契约式合营企业,中外合资经营企业应归入股份式合营企业,而中外合作经营企业是契约式合营企业的典型代表。也就是说,“合营企业”是上位概念,“合资企业”与“合作企业”是下位概念,《中外合资经营企业法》中“合营企业”的用法显属不当。此外,外商投资企业法对于三种企业设立审批期限的规定也不尽相同。对于中外合资企业是三个月(《合资法实施条例》第10条),中外合作企业是45天(《合作法实施细则》第7条),外资企业为90天(《外资企业法实施细则》第12条)。 对中外合作企业规定较短的审批期限其意不难理解,但对中外合资企业和外资企业的审批期限却分别使用“三个月”和“90天”这两个严格上讲法律意义并不相同的用语,纯属立法用语择取的随意。

二、外商投资企业法与公司法的法律冲突

外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织,除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外,合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式,也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突,即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说,其设立、组织机构及其活动,到底遵循外商投资企业法,还是公司法?

在此问题上,尽管《公司法》第18条作了协调性的原则规定,即:“外商投资的有限责任公司适用本法;有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的,适用其规定。”但仍然无法完全消除它们之间的冲突。同时,由于外商投资企业法本身的先天不足,其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露的更加突出:

1、法律适用对象的冲突

公司法规定,外商投资的有限责任公司适用公司法,但何为“外商投资的有限责任公司”合资企业肯定属于此类没有疑义,但合作企业和外资企业中,究竟哪些属于有限公司,迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格,那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢?

在此问题上,《民法通则》第41条的规定自该法颁布以来,就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文。它规定:“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类,而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话,也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而,民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽象的。它要求的条件不过是:依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。

毫无疑问,规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区别,然而,依据上述的法人条件,却很难实现这一立法目的。事实上,非法人的独资企业、合伙企业同样也需要依法成立,财产条件同样也有必要,甚至数额超过法人企业的财产,而且也当然应有自己的名称、组织机构和场所,这三个条件并不成为它们区别于法人企业的标志。至于第四个条件一一能够独立承担民事责任,确是法人企业与非法人企业的根本差异,但这一差异究竟是因某一企业已取得或意欲取得法人资格而确定自己承担独立责任,还是因其客观上具有独立承担责任的能力而产生,换言之,独立的责任,到底是一种主观条件,还是客观条件。假如是一种主观条件的话,那么企业是否能够独立承担责任就是设立者的一种纯主观的选择,如此而言,如果没有其他因素的考虑,恐怕没有多少企业的设立者愿意选择企业的非独立责任,即投资者的无限连带责任,而只会选择企业独立责任和投资者的有限责任。假如独立民事责任是一种客观条件的话,那么这种抽象的条件根本不具有衡量企业责任能力的作用,撇开法律的强制规定,独资企业、合伙企业同样也可以以其营业的财产独立承担民事责任、而这种独立能力的强弱实在不取决于它是独资、合伙,还是法人。因此,无论把独立责任作为主观条件,还是作为客观条件,都难以成为界定企业法人资格的惟一的标准。

2、法律规则的冲突。

将外商投资企业法与公司法的法律规则加以综合比较,可以归为以下三种情况:

(1)二者的法律规定完全相同或类似

由外商投资企业与公司的交叉关系所决定,外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定。如合资企业法和公司法中关于合资方式或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资额为限对公司承担责任的规定。然而,这种情况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外资企业法中则更为少见。

(2)二者对同样法律事项作出不同的法律规定

这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互关系的主要特点。在关于企业或公司的设立制度、资本制度和组织机构以及清算、解散制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的,但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立需要主管部门的批准,而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是董事会,外商投资企业的董事会与公司的董事会职权并不完全相同。

(3)二者又各有自己的特定事项和内容

这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中关于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇管理、劳动管理、财务管理的规定等,这些在公司法中都没有、也没有必要予以规定。反过来,公司法中也有许多外商投资企业法中不曾有的内容。如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、经理的具体职权等。

上述三方面情况的存在,必然导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定,外商投资的有限公司适用公司法,有关外商投资企业的法律另有特别规定的,适用其规定,但何谓“另有特别规定”,以上三种情况中,在第二种情况下,对同样法律事项作出不同法律规定时,可以理解为“另有特别规定”。但在第三种情况下,对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”。比如,公司法规定了股东会、监事会的设置,而外商投资企业法中没有涉及,公司法规定了最低资本额,而外商投资企业法中亦无要求,这些是否都属于外商投资企业法的特别规定。

如果如此理解的话,那么公司法中规定的外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特别规定”,如果这样,所谓的“外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话,公司法中哪里还有可以适用于外商投资企业的内容。反之,如果不把上述情况看作外商投资企业法的“特别规定”而适用公司法,那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会,也要实行最低资本额制度,也要给合营者签发“出资证明书”,这显然又走到了另一个荒唐的地步。然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两难结果。由此看来,公司法的冲突条款表面看来似乎解决了外商投资企业法与公司法的冲突,而实际上这种冲突依然存在,解决这一冲突靠这一简单的条文显然是无能为力的。

三、外商投资企业法的改革

1、双轨并行

外商投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒置,当然有其历史的客观原因。改革开放之初的中国,在传统的计划经济体制下,经济成分比较单一,企业形式基本就是国有企业和集体企业,为数不多的经济法律法规,也基本上是按企业的所有制性质制定的,不同所有制的企业适用不同的企业法。因而,作为新兴的外商投资企业,无法与既有的企业形式对号人座,一开始就不得已走上了一条独立于内资企业立法的路子,除了三部完整的外商投资企业法之外,还分别制定了涉外经济合同法、外商投资企业所得税法、以及外商投资企业的登记、会计、财务、劳动、工资、保险、福利、工会、外汇收支管理等专门性法律、法规。由此可见,形成外商投资企业法与公司法并行的格局,并非企业法科学体系建构的要求,也非立法机构的刻意安排,而完全是顺应当时吸引外资和对外商投资企业进行法律调整的迫切需要,其根本的原因则在于:第一,在企业形态上,当时内资企业中尚无典型的、为外商投资企业所采用的有限责任公司形式,是三种外商投资企业形式催生了三部外商投资企业法;第二,为吸引外资,从公司的设立到公司的组织机构和管理,的确需要建立和实行一套外商投资企业特有的制度和规则,如可行性论证与合资合同、投资总额与注册资本、出资的分期交纳、董事会的单一管理等。虽然这一立法的历史进程背离了按部就班的立法逻辑,但它又是无奈的权益安排,是不得已的立法选择,时势造法,是谓这一历史过程的真实写照。

其实,有违立法逻辑和顺序的又何止外商投资企业法,整个中国企业立法走过的都是一条崎岖、异常的道路。中国的企业立法从来就不是在明确界定企业法律形态和类型的基础上,沿着先普通法再特别法,先高位阶法再低位阶法,先法律、法规再规章、规则的立法轨迹推进。相反,由于追随经济改革和对外开放,应对社会急剧变革中的各种企业法律问题,中国企业立法在上个世纪的二十年间,曾一直处于概念和分类不明确、调整范围不全面、体系和内容不完备、性质和效力不统一以及相互之间不协调的混乱状态,企业立法的交叉与重复、缺陷与空白、矛盾与冲突同时并存。而导致此种状态的原因除缺乏通盘考虑的立法热情和唯领导意志是听的主观随意以及狭隘的部门意识和利益之外,根本的原因就是当时的企业立法一直未能确定中国自己的企业法律形态,并在此基础上建立起统一的企业分类标准和形成企业立法完整、科学的体系。在如此的立法背景之下,外商投资企业法先行于公司法并与之长期双轨并行的局面也就不足为怪。

2、公司法的统一

公司法的统一性首先源自于其组织法的基本属性。公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法,是对公司这种企业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法律规范。组织法的性质本身决定了公司法制度的统一性要求,决定了一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。这种统一性又是作为企业法律形态立法的共同性要求,企业法律形态的确定就是从企业立法的任务出发,选择最具有立法意义的分类标准,以有限的形式理顺众多的企业组织关系,将其抽象为具有普遍意义的若干法律形态,并统一适用于所有的企业组织。公司是企业法律形态中最为普遍而重要的一种,公司法是对各种公司组织进行一体调整的法律规范,各种以股东出资方式设立、采取股权结构、公司具有独立法人地位、股东只承担有限责任的企业组织都属于公司,都应受公司法的调整,现代国家法制的统一性在商事领域的表现之一就是公司法的统一性。

促进投资、交易便利和保护交易安全是公司法统一性的又根据公司的性质和形式是公司基本法律地位的标志和公司内外法律关系的综合性反映,是商事活动中当事人作出相互了解和商业判断的基本依据。以统一规则对公司进行的法律调整,将使各种不同公司的法律地位和内外关系在类型化的基础上规范化和格式化,使公司的投资者或设立者只需从法定的类型中作出对号人座的选择,而免去了公司关系自我设计以及为此而彼此防范和讨价还价的烦累和矛盾。使公司的交易者从公司的类型和既定的公司法规则中一望而知对方的法律地位和权利能力与行为能力等,而免去了不同的交易者个别进行的、复杂而艰难的一般商业审查和信用判断。

使所有的市场主体都能遵循最起码的行为规则,无论在正常的营业活动中,还是在减资、合并、分立、终汁等特殊情况下,都能提供给外部当事人尤其是公司的债权人以最低限度的保障,防范可能发生的商业风险。这一切消除的不仅是商事主体的心理疑虑,更是许多具体商业行为的实际障碍,它使得投资和交易行为更为顺畅、便利、快捷和高效,商事交易更为安全、可靠,社会经济更为有序和稳定。

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