对隙某数罪并罚

本文认为隙某与周某共同构成挪用公款罪与高利转贷罪，两罪并罚。隙某另单独构成。分述如下：

一、隙某行为构成挪用公款罪

（一）隙某构成挪用公款罪

本案隙某的行为属于利用曲线贷款的形式挪用银行资金归个人使用的挪用公款行为。

首先，隙某有挪用公款的主观故意。如果真如隙某所提条件“若周某公司资金富余的话，将资金借贷给高某供其经营使用”，即使隙某与周某事后分成，二人行为并不构成犯罪。但本案案情发展是：周某以“要求隙某帮其解决因此给丙公司造成的资金缺口”作为答应高某借贷的条件，使得案件性质发生了根本变化。周某给高某借贷资金为2000万元，而周某从隙某所在银行假借公司经营名义申请的贷款也是2000万元。而且周某在取得2000万元银行贷款后并未用于业务经营，而是直接借贷给了高某。从2000万元贷款去向、两笔款项借贷时间的前后相连及数额完全一致等因素综合来判断，隙某在答应给周某贷款时，对周某贷款2000万元并非用于公司经营而是转贷给高某的目的和行为是明知的；同样，周某答应隙某要求时，对自己公司没有2000万元富余资金借贷给高某以及自己申请贷款并非用于公司经营也是明知的。

其次，隙某有挪用公款的客观行为。本案中可能影响案件定性的情节就是隙某没有利用职务便利直接向不符合条件的高某贷款，而是找到第三人周某，由周某借钱给高某。如果隙某仅是居间介绍周某公司将钱借贷给高某，则与刑事案件无关。即便周某公司不具有小额贷款公司的资质，高某与周某约定的高利息不符合银行规定的利率，也应按照民事法律关系来处理。仅此一次转贷行为，也不能认定为非法经营罪。但从案情发展和行为本质来分析，二人在就隙某答应给予周某贷款时已就挪用银行贷款行为达成共同的犯意，这与借贷人不按照借贷款项用途使用贷款的行为性质不同。后者属于一般的违法案件，如造成银行损失的，通过民事赔偿处理。如造成贷款无法返回，并证实借贷人有非法占有故意的，可能涉及的是贷款诈骗罪。然而，本案关键在于周某给高某所借2000万元的性质，即这2000万元的来源决定了借款款项属于银行贷款而非周某个人或公司资金，进而决定了隙某与周某的借贷行为应纳入刑事规制，而不属于普通民事借贷关系。2000万元虽然是从周某公司账上流出的，是以周某公司名义借贷给高某的，但却不属于民间借贷，实际上形成了“将银行资金转贷”的关系。此时，周某是假借贷人，高某是真实的借贷人，隙某则是通过职务便利将银行贷款借给真实借贷人的挪用者。隙某与周某合谋将银行贷款借贷给高某产生的利息差价分赃，用“银行贷款转贷他人以赚取差价”的行为属于“挪用公款，归个人使用”。

（二）隙某构成违法发放贷款罪

《刑法修正案（六）》第13条对《刑法》第186条违法发放贷款罪作出修正，“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的”构成违法发放贷款罪，“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，向关系人发放贷款的，依照前款规定从重处罚。”本文认为隙某的行为构成违法发放贷款罪，理由如下：

第一，“国家规定”的理解和适用。适用违法发放贷款罪的关键在于判定行为人是否“违反国家规定”。由于有关发放贷款的国家规定较为抽象，司法实践做了没有违反法律底线的变通：认定违法发放贷款罪不是单纯依据国家规定，而更多的是依据中国人民银行的行政规章即《贷款通则》的规定。部分判决书中就适用违法发放贷款罪的法律依据措辞如下：“违反了中国人民银行《贷款通则》有关贷款调查、贷款审批、贷后检查和贷款分级审批制度的规定，从而违反《商业银行法》第52条第5项不得违反业务管理规定及《商业银行法》第35条、第36条的贷款审查、审贷分离、分级审批的制度规定。”[1]在周某以公司经营名义申请银行贷款之前，隙某与周某就共谋将所申请银行贷款挪作他用并实际付诸行动的行为，违反了有关发放贷款的国家规定，已构成违法发放贷款罪。适用违反国家规定的依据是：违反了中国人民银行《贷款通则》有关贷款调查、贷款审批、贷后检查和贷款分级审批制度的规定和第23条第5项国家明确规定的其他禁止用途的规定，从而违反了《商业银行法》第35条“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”的规定。

第二，是否包括“贷给自己使用”。理论和司法实践对违法发放贷款是否包括给自己使用，存有争议。从文义解释角度来理解该条，并没有将借贷给自己使用排除在外，如给关系人借贷中，根据《商业银行法》第40条规定，关系人是指商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。近亲属范围涵盖配偶，基于配偶与行为人财产的共有性，可见立法不排斥将贷款给自己使用。再者从体系解释角度来看，违法发放贷款罪与挪用资金、挪用公款、背信运用受托财产罪一并放入破坏金融管理秩序罪中，意味着与运用、挪用的同等评价意义。故在立法没有明确违法发放贷款罪不包括给自己贷款的情形下，隙某的行为可以成立违法发放贷款罪。

第三，违法发放贷款罪中行为人对违反国家规定是明知的，对违法发放数额也是明知的，对于造成的严重后果抱着间接故意的态度，可见其主观内容为故意。再者从与破坏金融管理秩序罪中各个罪名均为故意犯罪来看，其主观内容也应为故意。隙某明知转贷违反国家规定，仍然利用其主管对公司信贷业务的便利帮助解决周某的贷款，符合违法发放贷款罪的主观方面。

（三）违法发放贷款罪与挪用公款罪的想象竞合

挪用公款罪与违法发放贷款罪属于想象竞合。两者不完全包含，只是根据事实导致的竞合，属于想象竞合而非法条竞合。张明楷教授指出了区别法条竞合与想象竞合的两个标准：其一，法条竞合不取决于案件事实，而是取决于法条间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，两个法条之间不一定具有包容与交叉关系。其二，法条竞合只有一个法益侵害事实，想象竞合则有数个法益侵害事实。违法发放贷款罪侵害的是金融管理秩序罪，而挪用公款罪侵害的客体是公职人员的廉洁性以及金融管理秩序（见破坏金融管理秩序类罪中的第185条第2款挪用公款罪的规定）。隙某挪用银行贷款的行为既侵犯了公职人员的廉洁性，也侵犯了金融管理秩序，二者属于想象竞合的关系，本质上属于科刑的一罪，择一重处罚。本文认为应认定为挪用公款罪，理由如下：

其一，因挪用银行贷款数额巨大，本案属于挪用公款罪的情节严重，应适用5年至10年的刑期。违法发放贷款罪，司法解释没有明确何为数额特别巨大，但2000万元相较100万元的起刑点，应属于数额特别巨大，按照规定处5年以上徒刑并处罚金。从形式上看违法发放贷款罪的法定刑高于挪用公款罪，前者在有期徒刑刑种范围内没有上限，且有罚金处罚规定，而后者则有10年的上限。虽然本案没有说明周某是否将银行贷款归还给银行，就目前来看，并没有造成重大损失。本文认为，挪用公款罪以1-3万元为起刑点，以10-20万元为数额巨大，2000万元属于情节重大中的特别重大，从量刑角度考虑，如果适用挪用公款罪，刑期应在接近10年的范围内考量何辉光身为银行主管，挪用贷款4000万元炒股，后归还，被法院判15年徒刑。且不论法院超越10年徒刑的限制是否符合法律规定，就从量刑结果来看，可佐证本案的量刑倾向[2]）。而违法发放贷款罪虽然没有上限，但考虑起刑点是100万元，且没有造成损失，故其量刑范围不会在接近10年范围内。而罚金刑不能与自由刑等量齐观，自由刑的高低与刑事责任的承担有着更为密切的关系。

其二，从行为本质特征来看，认定挪用公款罪为宜。本案隙某和周某的行为突显的是利用公职人员身份将银行的钱挪作自己使用（转贷或者其他营利手段），以挪用公款定罪更能体现其保护客体为公职人员的廉洁性以及金融管理秩序的要求。在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，不是按所谓目的行为定罪量刑，而是按照事实情节较重的犯罪论处。[3]隙某同时触犯了挪用公款罪和违法发放贷款罪，其中符合挪用公款罪构成要件的事实情节重于符合发放贷款罪构成要件的事实情节时，应按照挪用公款罪定罪量刑。对于侵害公职人员的廉洁性又侵害金融管理秩序的行为，其挪用公款的事实情节更重于违法发放贷款罪。

二、隙某构成高利转贷罪

高利转贷罪的关键在于如何看待“套取金融机构信贷资金”和“高利”。

其一，隙某与周某共谋将银行贷款假借经营用途借出后，再将这笔银行贷款转借给高某的行为符合高利转贷罪的构成要件。从高利转贷的行为要件来看，关键在于行为人是否实施了套取金融机构信贷资金的行为。对此，应通过行为人是否以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且实际获取了贷款，来判断是否构成“套取金融机构信贷资金”。如果行为人改变了贷款的实际用途，没有将贷款用作贷款理由列明的用途而是实际上借贷给他人的，本质上就是一种套取银行贷款的行为。

其二，如何看待高利转贷罪中的“高利”。《刑法》第175条的罪状表述仅规定了“高利转贷”行为，并没有明确规定高出金融机构贷款利率多少幅度才算“高利”。从高利转贷罪的深层法理分析，本罪的保护客体是金融机构的正常管理秩序，以银行的巨额贷款转贷给他人，转贷人实际上担着银行借贷人的身份。根据我国现有规定，金融机构是带有垄断性质的行业，不经批准进入或从事相关金融借贷业务是违法甚至犯罪行为。为此，只要转贷利率高于向金融机构贷款利率即可视为高利转贷。而不是按照最高人民法院1991年通过的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，即高于银行同类贷款利率的四倍，才能称之为“高利”。况且本案高某向周某支付了按每日3‰计算的高额利息，已经达到四倍标准。

三、周某与隙某构成挪用公款罪和高利转贷罪的共犯

（一）关于罪数

其一，从法理层面分析，挪用公款罪可以包含违法发放贷款行为，但不能包含将挪用的公款从事犯罪活动――高利转贷行为。从本案挪用公款的行为过程来看，如不考虑高利转贷的行为因素，隙某通过将贷款贷给有借贷资格的周某，进而转贷给实际借贷人高某的挪用公款行为可以将转贷行为包含在内，评价为挪用公款一罪更为合适。但本案中隙某与周某共谋并实施了将银行贷款高利转贷给高某的行为，已经不能被挪用公款一罪评价。而且数罪并罚并不违反一事不再罚的原则，应予以并罚。

其二，从司法解释层面分析，根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如前所述，隙某行为成立高利转贷罪，周某是具体实行犯，属于挪用公款从事犯罪活动，应予以并罚。

（二）隙某与周某为共犯

本案隙某与周某在挪用公款罪中属于有身份者与无身份者的共同犯罪。由于正犯具有相对性，甲利用其职权犯了A罪，是实行行为，但却可能是B罪的帮助行为或实行行为。如本案中隙某在挪用公款罪是正犯，周某是帮助犯；但周某在高利转贷罪中则是实行犯。而就具体承担责任大小而言，按照行为人在共同犯罪中所起的作用来看，隙某和周某在高利转贷行为中均起到主犯的作用，在挪用公款行为中，隙某起到主犯的作用，周某为帮助犯。

高某不构成共犯。高某对所借之款的真实来源是不得而知的，没有与隙某、周某就挪用银行贷款的行为达成共同犯意。

四、隙某行为构成

本案适用有争议的地方在于如何看待受贿的“贿”。本案“行贿人”高某从申请小额贷款、拿到贷款到最后返还贷款在主观上并没有认识到包含隙某职务便利的因素，高某内心认为其与隙某、周某之间的关系是民事法律关系，隙某收取的是居间介绍费。也就是说几万元的好处费从周某角度来看是不能称之为“贿”的。照此理解，如果不成立“贿”，那么作为收受好处费的隙某就不能称之为收受贿赂了。尽管与行贿罪属于“对向犯”，有贿才有受。可从的构成要件来看，隙某的行为符合要件：主观上，隙某明知几万元好处费是他利用职权转贷的结果，即隙某明知几万元好处费不是居间费用，而是利用职权所得的“贿”。从客观来看，隙某与周某同谋挪用银行贷款转贷给高某的行为，是利用职务之便，接受借款人好处费的行为。且本案的主体和客体方面也均符合要件的要求。

注释：

[1]参见浙江省温岭市人民法院（2000）温刑初字第388号判决书。

[2]江西省赣州市中级人民法院（2006）赣中刑二初字第6号刑事判决书。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第437页。