评析埃利希的“活法”理论

【摘要】通过对埃利希的法社会学的思想思考和分析，得出了“活法”的理论，并对其法社会学的思想进行评价。

【关键词】法社会学；“活法”

中图分类号：DFO-052文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-013-01

一、欧根·埃利希简介

欧根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奥地利法学家，欧洲社会学法学、自由法学的创始人之一。1886年在维也纳大学获得法学博士学位。1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法，并兼任律师工作。1897年起在切尔诺维茨大学担任罗马法教授直至1922年去世。在此期间，埃利希于1906年担任该大学的校长。

埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在立法 、法学或判决，而在社会本身。他认为法比国家出现得更早 ，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代 ，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是活的法 。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。

二、埃利希的法社会学思想

（一）法的概念

法是什么，这是任何一个法学家或者说法学流派所面临而必须回答的首要问题。在古典自然法学的学说中，法被说成是人类的理性，是公平正义之术，这使法蒙上了一层神秘的色彩；在分析实证主义法学中，法被认为是以国家强制力为后盾的者的命令，是一种严密的规则体系。在历史法学中，法被认为是民族精神的体现。在埃利希看来，这些对法的认识都是不正确的，因为它们忽视了法与社会的联系，抽去了法的社会本质。他认为，法是社会团体 (组织)、社会生活演变的一个组成部分，是社会性团体中通行的规范的一种。这样，埃利希就把法视为社会秩序本身。对法的这种认识或界定，使埃利希的法学思想成为了一种“彻底的社会学法律理论”。

（二）“活法 ”(1iving law) 理论

“活法”是埃利希首次提出的一个重要概念，它是埃利希所倡导的自由法学的理论基础。埃利希认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。社会是不断发展变化的。所以法也不应该一成不变，而应体现为“活法”。他所理解的社会是指 “具有相互关系的各种人类联合的总和”。关于法的分类，埃利希认为，法律有两种，其一是国家制定的法律，称为“国家法”；其二即所谓的“社会秩序”本身，为“活法”。“活法”是指在日常生活中为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则。它并不存在于制定法法典的条文中，而是存在于各种民间的契约以及团体章程中。关于法的起源，埃利希认为，“活法”的作用较之国家法而言仍然更大。由此，我们是否可以认为，在现实生活中，当人们为了各种利益发生纠纷时，仅有“活法”就足够了呢? 答案是肯定的。埃利希认为。在这种情况下，仅有“活法”是不够的．这时就需要有审判机关的参与。审判机关通过审判程序，将“活法”的有关内容提升为宵拘束力的强制性规范，这种规范我们称之为“审判规范”。以埃利希为代表的自由法学的产生是为了反对当时具有支配地位的概念法学。正因为此，埃利希提出，传统的法学研究，只注重成文法规的条文，只从这种条文中发掘法的原理和原则，而忽视制定法之外，如判例、习惯以及各种民间契约、规范等“活法”的研究。其结果必然使法学研究的视野比较狭窄，严重脱离了社会现实生活。这种研究而概括出的概念以及构造的体系显然缺乏现实意义。这样，埃利希便提出了一种较之当时而独特的法学研究方法，即用社会学来观察和研究法这一社会现象。

(三) 对埃利希的法社会学思想的评价

埃利希的法学思想是欧洲20世纪早期社会学法学的代表，其对美国的社会学法学也产生了深远的影响。但埃利希及其后继者所推动的自由法运动过于激进，进而走向其对立面，他们从怀疑分析法学所主张的法律逻辑到完全排斥之，他们过于强调法官的自由裁量权等。尽管如此，笔者还是坚持认为，埃利希的法社会学思想的出现，还是有其广泛的积极意义。至少它深化了我们对法这一社会现象的进一步认识，丰富了法学研究的方法。

三、埃利希的“活法”理论对当前中国法治建设的意义

1．从历史传统看，民间法在中国这块大地上有着广阔的生存空间和深厚的社会基础及文化底蕴，其深深地植根于中国的传统法律文化中。社会不能容忍无序或者至少不能容忍长期的无序，结果，在国家法所不及或不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律，这里可先概括地称之为‘民间法’。这种历史的惯性决定了不可能在朝夕之间就能消灭民间法的存亡。

2．中国目前的社会正处于一个急剧变化的转型期，随着我国经济体制改革和对外开放的不断深入．社会关系不断发生变化，立法的速度远远不能满足社会对国家法的需求。另一方面，民间法确实也能在相当的主体范围和地域范围内发挥其社会关系调节器的作用，其实，真正能够得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定。这是民间法存在的现实基础。

3．中国的法治建设刚刚起步，人们对法律的信仰或者说认同感还需要有一个过程。不要奢望法律一经制定后即能得到民众的接纳，因为那毕竟仅仅存在于“书本上”；相反，国家的法律在很多情况下被人们有意识地规避而无效。这就要求我们“在中国法治追求中，也许最重要的不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度。”