时间：2022-10-22 10:12:18
【摘要】腾讯公司与奇虎360之间的“3Q”大战把互联网企业之间的商业竞争方式相关的法律问题提升到了司法解决的层面。对于互联网虚拟空间商业竞争的上述相关法律问题，各部门法目前并不存在具体、明确的规定，法学界也尚未讨论过。文章仅讨论其中一个问题，即拟在计算机软件著作权法没有明确规定并且司法实践没有相应案例的情况下，从计算机软件著作权法保护的角度，对未经权利人许可而“补救”他人软件缺陷的“外挂行为”进行法律分析和界定。
【关键词】版权；外挂；法律
一、计算机软件著作权概述
1．计算机软件著作权的保护及其范围。著作权是指法律赋予作者因创作文学、艺术和科学作品依法享有的永久的人身与法定期限的财产专有权利。所谓计算机软件是指相对于计算机的主机和外部设施而言的计算机程序和文档的统称。《知识产权协定》规定，计算机程序，无论是源程序还是目标代码，都应当作为《伯尔尼公约》规定的“文字作品”来保护。同时明确规定了著作权保护计算机软件的范围，即著作权保护计算机软件的表现形式，不涉及思想、程序、操作方法或数学概念本身，即所谓的“思想/表达二分法”原则。我国《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，可见，这个规定还是与《知识产权协定》的规定基本一致。
2．计算机著作权中“修改”的含义分析。我国新的《计算机保护条例》第八条规定了软件著作权人所享有各项权利。其中计算机著作权的人身权利，与传统文字作品并无二致，但就修改权和保护作品完整权而言，计算机软件有不同之处。从其规定的修改权的法定含义来看，即外挂修改网络游戏程序的代码、数据，无疑是属于增补、删节，或者改变网络游戏程序的指令、语句顺序的情形，即构成了修改权侵害。由于计算机软件目标程序是以二进制代码表现为一组特殊符号，因此对于计算机软件著作权不可能采取传统意义上“静态的”修改方式加以侵害。但是，对于某些软件技术企业来说，这样的产业化设计生产的软件，可能并不符合使用者的全部使用目的，他们就会借助特别工具程序――反编译程序取得目标程序的源代码，然后再在源代码上进行特定目的的修改，然后出售该种修改工具牟利。这种修改行为，同样也侵犯了软件著作权人的修改权和保护作品完整权。我国《计算机软件保护条例》明确规定：故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；故意删除或者改变软件权利管理电子信息的构成侵害计算机软件著作权。
二、“外挂”行为分析
1．外挂的含义及其属性。“外挂”英文是plug-in，通常特别针对于某一款或某几款计算机游戏软件研制而成，通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以增强游戏的效果。由于该程序独立于游戏软件，又外接于游戏程序，故而被称为“外挂”程序：又由于其对游戏程序具有辅助作用，因此被称为游戏程序的辅助程序。
外挂程序具有自动挂机、加速游戏升级、复制虚拟物品、强迫交易、修改封包等功能。外挂程序的积极功能，是指不影响游戏的正常秩序、又能够弥补游戏软件的技术缺陷的功能。而“外挂”由于具备前述功能，会影响游戏进程，缩短游戏时间，进而影响网络游戏软件厂商的利益。外挂程序的消极功能，即是指外挂程序所具有的破坏正常游戏秩序的功能。我国提到“外挂”的官方文件是《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称“通知”），规定“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。结合前述对“外挂”程序的解释以及“通知”的规定，笔者认为，“外挂行为”是指通过未经许可或授权以某种计算机程序，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网网络游戏软件作品的技术保护措施，修改作品数据，从而谋取利益或侵害他人利益的行为。
2．“外挂”的违法性分析。外挂对网络游戏影响的实现一般有两种情况：第一， 通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；第二，还有一些外挂基本不修改网络游戏的程序指令、数据，而是挂接到网络游戏环境中运行。不管外挂技术上的实现形式如何，外挂行为侵害的是网络游戏著作权人的权利，具体地讲，侵害的是修改权。根据我国《著作权法》第十条的规定，著作权包括复制权和修改权。第四十八条第六款、第七款以及《计算机软件保护条例》第二十四条的相关规定，人们从现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为（即所有的外挂），均属违法行为。
三、“扣扣保镖”的行为实质
根据360安全中心介绍，扣扣保镖是一款全面保护QQ用户的安全工具，能够阻止QQ扫描硬盘而造成隐私泄露风险、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。同时，扣扣保镖默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复。并称360的行为和直接修改QQ软件的珊瑚虫有本质区别，且给了用户选择的权利，并不涉及侵权。
通过对“扣扣保镖”的功能进行分析，我们认为其行为性质实质上是一种修改客户端程序的外挂，即是指在客户端运行时对其数据进行修改的外挂。其提供的令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，实质上属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解；过滤QQ软件广告、自动清理不必要的QQ表情、去除QQ插件等行为，均构成了未经权利人授权，擅自对于腾讯QQ软件程序的代码、数据及其指令进行增补删节的行为；通过该软件使得用户可以选择禁止启动QQ秀插件、QQ会员插件、QQ游戏插件等。最明显的表现是，扣扣保镖植入QQ客户端面板的安全键，直接去除了QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息，改为自己的扣扣保镖，使其著作权人不仅失去了名称标识，也失去了标示有关作品使用的条款和条件的信息的权利。360公司具体诱使、促成、便利的行为表现为，在扣扣保镖软件的首页上，通过极低的体检评分和对QQ客户端健康问题的夸大，诱使用户选择其“一键修复”功能，通过扣扣保镖内置可植入QQ客户端的代码，直接促成去除或改变软件著作权人权利管理信息，也间接侵犯用户知情权。
美国国会于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》的区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”；另一种是“保护著作权人权利措施”，该法规定任何人不得制造进口、向公众提供或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：（1）主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“著作权保护措施”；（2）除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途；实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，明显属于第一种的“访问控制措施”，应予以禁止。
奇虎360公司的行为，虽然从表面上来看，是为用户提供了一种更加方便简洁、随心所欲的上网环境，但究其实质，仍然是一种未经他人允许而擅自修改其目标程序代码从而侵犯对方著作权的“外挂”行为，虽然该行为不用于《著作权法》明确规定的“修改”著作权人作品的行为，但同样存在“搭便车”的现象。为了保护著作权人的权利，鼓励智力成果的产生，此种行为应当受到法律的规制。
参考文献
[1]赵泉，魏淑君，李宝芹．市场经济法律制度概论[M]．济南：山东人民出版社，2008
[2]于同志．网络游戏“外挂”的认定与处罚[J]．政法论丛．2008（6）
[3]詹毅．网络游戏外挂行为的法理分析[J]．法治论丛．2007（1）