对因继承取得房屋办理房屋登记的思考

一、最高院公布的案例

2011年，陈某持曹某与陈某的遗嘱、房产证到房管局要求办理过户手续，房管局以陈某未提供“遗嘱继承公证书”为由不予办理。

法院认为，行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持。故房管局要求陈某必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理所有权转移登记的具体行政行为属于违法行为，判决撤销回复并责令履行办理所有权转移登记的法定职责。

以上详见《最高人民法院公报・案例》（201408/214：40）。

二、登记机构的传统做法

根据《房屋登记办法》的规定，因继承取得房屋所有权登记属于单方申请的登记，申请人应当提交继承证明等取得所有权的证明文书。此处所涉的证明文书可以是继承权公证书，也可以是人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书。这是司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》以及住房和城乡建设部《房地产登记技术规程》所规定的。

公证机构对民事法律行为和权利义务关系的审查，能够最大限度地保障房屋所有权转移变更的合法性，在保护申请人合法权益的同时，也减轻了登记机构的负担，提高了登记效率。这样的模式，对登记机构和公证机构而言是双赢的。

三、最高院公布案例对登记工作的影响

在我国，案例指导制度不是基于权力重新分配而形成的造法制度，而是在现有制度框架下的一种创新，是一种适用法律的制度。但也不能简单地将最高院公布案例的目的理解为“仅供参考”，在实践中，各级法院、审判人员必然“自愿遵循”。因此，最高院公布的案例是有着事实上的拘束力的。

一直以来，房屋登记应当实行形式审查还是实质审查都是争议的焦点。从《物权法》对登记机构职责的设置，以及对于异议登记受理而不处理的规定来看，更像是形式审查。但从就申请登记事项询问申请人、现场查看、承担登记错误的赔偿责任来看，似乎又要求登记机构承担实质审查责任。主流观点认为，我国实行的是以形式审查为原则、以实质审查为例外的一种混合型审查形式。

此案例的公布，意味着登记机构将更多地承担实质审查的责任。最高院认为，房屋登记部门不能以内部规定或非法律法规规定的内容，要求行政相对人履行非法定责任义务，那么无论《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》还是《房地产登记技术规程》中关于“继承、受遗赠文书应当公证”的要求便有违法的嫌疑。而且登记机构不能将属于自身的审查责任转嫁于第三方（如公证机构）。当然，这种转嫁并不能免除登记机构因登记错误而带来的法律责任，否则一旦涉及行政诉讼或复议，即便当事人不申请启动规范性文件审查程序，案件的审判结果也是显而易见的。

四、登记机构的应对方案

由此可见，登记机构通常所采用的一些规避风险的方法，似乎没有法律支撑，但日常工作还得开展。这种尴尬局面，也算是房屋登记工作的新常态了。在此新常态下，登记机构应当挑起审核的重担，开辟因继承取得房屋登记的特殊审查程序，以尽到审慎审查的职责。

1.审核人员的资格

审核人员应该具备基础法律知识、房地产知识等，并应当取得相关上岗证书。对于房屋登记审核人员，应当作广义理解，包括前台受理和后台审核的工作人员。而在此类登记中，由于登记的特殊性，审查的责任更偏重于前台受理人员。当然，也可以组建由前台受理人员和后台审核人员共同组成的审查组共同审核。

2.审查对象

参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，申请人应当对自己申请登记的事项举证。如申请人提交经公证的继承权证明或人民法院仲裁委员会生效法律文书的，可直接按照普通程序办理。

审核人员应当根据申请人提交的材料，对其主体资格、取得房屋权利证明的“三性”以及与登记簿的一致性等进行审查。

3.审查内容

（1）申请人身份审查

除了审查申请人的民事行为能力外，本环节应特别注重对申请人继承资格和被继承人死亡事实的审查。一般情况下，这些事实由申请人提交的有权机关出具的证明证实，登记机构无须再行核实。但登记机构应当对这些证明的格式内容作审查，如有疑问，应向出具证明的机关求证。登记机构向申请人询问相关材料的真实性、合法性、与登记事项的关联性，并记录在询问笔录中。

（2）取得继承房屋所有权的证明审查

这类证明没有固定的格式，可能被继承人有遗嘱，也可能继承人通过法定继承取得。遗嘱既有被继承人自书，也有他人代书，还有录音遗嘱等口头形式。申请人应当提交被继承人的书面遗嘱，申请人对该证明的真实性、有效性（有无其他有效遗嘱、被继承人当时行为能力等）接受登记机构的询问。遗嘱应由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年月日。代书遗嘱应当由两个以上见证人签名证实，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。见证人应就该证明的内容及遗嘱人签名等事项的真实性、有效性接受登记机构的询问，并记录在询问笔录中。

此外，登记机构还应当对遗嘱人签名与原始登记材料的一致性进行审查，明显不同的，应要求申请人说明并补充证据材料。

申请人按照法定继承取得房屋，提交继承析产协议申请登记的，应对被继承人生前有无遗嘱以及有无非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女等作出陈述。

（3）利害关系人质证

这个环节源自于法院审理程序，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。虽然房屋登记程序中没有质证这一要求，但是《房屋登记办法》规定了“公告”这一特别程序。质证，可以理解为对特定利害关系人的告知并征求其意见。故未经质证的证明，不能作为登记的依据。为便于质证，申请人应向登记机构提交同顺序继承人姓名、住址、身份证件号及通讯方式。属于第二顺序继承或受遗赠的，应提交关于第一顺序继承人的姓名、住址、身份证件号及通讯方式。第一顺序继承人全部先于被继承人死亡的，应提交死亡证明；第一顺序继承人在被继承人之后死亡的，应提交代为继承人的姓名、住址、身份证件号及通讯方式。

登记机构应结合具体情形向以上利害关系人询问被继承人的身份、有无遗嘱、遗嘱的真实性与有效性、继承协议的真实性与有效性、相关继承人信息等事项，以及是否对申请人申请登记持有异议，并记录在案。

申请人申请事项与利害关系人表述一致的，受理登记。申请人申请事项与利害关系人表述不一致或利害关系人拒绝配合的，书面告知不予受理，并告知申请人需要补正的内容或建议通过司法途径解决。

（4）公告

虽然由公告衍生出了质证，但质证是针对特定的利害关系人，而公告是公开征询异议，以便确认产权。征询异议的期限一般不少于一个月。

3.审核登簿发证

同一般程序，此处不再赘述。