论刑法中客观超过要素的明知问题

摘要：作为立法技术缺陷的产物，刑法中个罪成立的结果超出主观方面存在，与构成行为之间缺乏刑法因果关系联系的现象罕见但是存在的，因此，客观超过要素可以被有限地承认，并仅限于丢失枪支不报罪与教育设施重大安全事故罪的不及时报告情形中。由于客观超过要素与罪过没有联系，其与结果加重犯的加重结果是截然不同的概念。行为人不需要对客观超过要素具有明知的故意。客观超过要素理论难以摆脱客观归罪的嫌疑，解决的根本途径是立法加以修订。

关键词：客观超过要素；客观归属理论；明知

在大陆的犯罪构成体系中，在构成要件符合性、违法性、有责性，或者行为、不法、责任之外，还有犯罪的可罚性第四个要件。犯罪的可罚性条件包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由两类，其中客观的处罚条件是一般地发生作用，与故意或者过失无关。[1]对此，张明楷教授认为我国刑法没有客观处罚条件的规定，但根据构成要件规制故意的规律，要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点，则会出现难以解决的问题，如解决丢失枪支不报罪的主观方面的问题。因此，其提出了“客观的超过要素”的概念，并认为当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见的可能性，否则不能令行为人对客观超过要素承担刑事责任。[2]但是，一方面，对于客观超过要素的提法并没有在学界得到广泛认可，相反，有的学者并不承认客观超过要素的存在；另一方面，有关客观超过要素的明知问题的研究并没有展开，客观处罚条件既然与故意或者过失无关，客观超过要素的预见可能性问题根据何在仍悬而未决。要贯彻主客观相统一原则，就必须对这两个问题的进行回答。

一、有关对客观超过要素应否承认的分析

（一）反对客观超过要素的观点

从笔者收集的反对客观超过要素的观点看，理由主要集中在以下几个方面：1.认为客观超过要素的提法有的牵强。对所列举的含有客观超过要素的个罪，将其中并不重要的危害结果作为故意的内容，而将刑法分则规定的危害结果不作为罪过的内容，不能提出令人信服的理由。如果只是纯粹地为解决问题，不如将并不重要的危害结果当做客观的处罚条件，并且认为其属于犯罪构成的要件更为方便。另外，像违法发放贷款罪，将客观的超过要素限定于结果犯的“基本罪状”中，而“加重罪状”中的危害结果则不是的说法也是值得怀疑的。如果将“较大损失”作为“客观的超过要素”，就必须同时将“重大损失”亦当做“客观的超过要素”，并不能因为法定刑的高低影响其性质，运用结果加重犯的理论无法解决加重罪状的问题。[3]2.认为犯罪客观要件中，有些因素不要求行为人对之具有认识与希望或者放任的态度的观点有违我国刑法理论中关于“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵。我国刑法理论中，无论是“故意”还是“过失”都是以“行为导致的危害结果”作为评价基点的；所谓的“双重危害结果”概念有混淆我国刑法中犯罪客体与犯罪结果的界限、使罪过形式区分陷入混乱之嫌。另外“客观的超过要素”概念的提出违背了主客观相统一原则，有客观归罪之嫌。而且从客观处罚条件和“主观的超过要素”就推导出“客观的超过要素”的推理方法不妥当，也不能进行反推得出“客观的超过要素”存在的结论。[4]

（二）对客观超过要素承认的必要

有关承认客观超过要素的证明，只需要证明刑法规定存在着的结果超出了行为人主观方面的个罪规定即可。在讨论“客观的超过要素”中，学者们最多举到的例子就是《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪。该条规定“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪的最大讨论热点在于令行为人对严重后果承担刑事责任的理由何在。对此，可以从两方面分析：1.从刑法因果关系角度分析。丢失枪支的行为与发生严重后果之间只存在着条件关系，没有丢失枪支就不会被他人接触到，他人没有接触到就不会发生严重后果①。而以刑法规定字面含义理解，本罪的刑法因果关系被规定为不及时报告与严重后果之间的引起与被引起关系。但是这种刑法因果关系是难以成立的：根据客观归属论，行为人丢失枪支后形成了发生严重后果的危险，其不及时报告并没有给严重后果的发生增加新的风险。有观点认为如果丢枪人全面正确地履行了及时报告义务，那么有关部门则会采取迅速有效措施追究枪支的下落，或者查获拾枪者取回枪支，或者将犯罪分子抓获归案重新取得枪支的控制权，以避免严重后果的发生，所以丢失枪支不报罪的行为人丢失枪支后根本不履行报告义务或不及时履行报告义务，其不作为增高了这种风险。[5]但对于这种分析，笔者以为这只是一厢情愿的观点。“归责于客观行为构成的条件是，在结果中正好实现了行为人创设的不允许性风险。因此，当行为人虽然为受保护的法益创设了一种危险，但是，这个结果不是作为这种危险所发生的影响，而是仅仅在偶然的关系中与其一起出现的时候，归责就被首先排除了。”[6]丢枪后发生的严重后果，显然具有偶然性，即使及时报告能否制止严重后果的发生也是不确定的事情，认为不及时报告增加了严重后果发生的风险的观点，是以偶然性为基础的，并不合理。2.从危害结果角度分析。对严重后果的范围界定有一定的困惑。丢失枪支不报罪所发生的严重后果，我国有学者认为应当包括直接危害结果与间接危害结果，但一般表现为枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果，丢失枪支本身不是本罪所说的“严重后果”。[7]但是将不法分子造成的严重后果也算作严重后果会产生一个问题，即行为人的刑事责任轻重是否受到不法分子造成的严重后果的影响，这个问题的解决从间接意义上也影响了客观的超过要素的承认与否，因为取得丢枪的不法分子造成的严重后果也属于结果犯的构成性结果，那么根据危害结果与刑事责任程度的关系，不法分子造成的严重后果的大小势必会影响到行为人刑事责任的轻重（这显然有连带责任的嫌疑）；而如果认为严重后果属于客观的超过要素或者客观的处罚条件，那么即使严重后果包括不法分子造成的严重后果等间接严重后果，由于客观超过要素与故意过失都没有关系，似乎在理论上可以成立。但是，让行为人对与自己的危害行为（不及时报告）没有刑法因果关系的结果承担刑事责任的理由何在，而且行为人对客观上不存在刑法因果关系的结果所抱有的态度是否还能称作是罪过，都是存在问题的。笔者以为，在客观上无法确立刑法因果关系的结果，即使行为人对其有认识，甚至抱有希望或者放任的态度，也不能将行为人对这种结果的心理态度归为刑法的罪过的范畴，因为刑法因果关系相当性的秉性，决定了行为人意识意志可能达到的范围，对超出常理的结果的态度，没有讨论主观罪过的价值。正是在这个基础上就有了承认客观的超过要素的需要：一方面，行为人对严重后果的态度不构成刑法意义的罪过；另一方面，严重后果发生与否切实地决定了行为人是否要对不及时报告的行为承担刑事责任。从这个意义上讲，笔者认同承认客观的超过要素存在的提法。不过前提是不改变目前刑法的规定。就在刑法中规定客观的超过要素或者客观的处罚条件，也存在着一定的问题。首先必须解决的就是作出这样的规定与主客观相统一原则的衔接协调问题针对这个问题，张明楷教授的回答是“承认客观的超过要素，并不等于主张结果责任。……行为人主观上都认识到了行为的危害性质……主观上对客观的超过要素以外的某种危害结果显然具有希望或者放任发生的态度……对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性。”[2]但是要求行为人对主观上没有罪过的结果承担刑事责任，却是有悖主观责任原则，而且即使是在德日刑法理论上也普遍认为客观的处罚条件的设立，是出于刑法之外的目的，罗克辛教授在其著作中就提到“在第四个犯罪范畴（指刑事可罚性的客观条件，笔者注）的所有案例中，都与实现刑法之外的利益有关。”而且罗克辛教授更倾向于将刑事可罚性的客观条件这种刑法之外目的所指向的东西纳入到程序法而非实体法的范畴中“刑罚目的、刑法之外的目标设定和罪责的观点也能够赢得程序法上的意义……根据这一切可以得出这个结论：超越于责任之外、作为责任和刑事可罚性条件的实体法范畴的基础而存在的这些内容上的标准，又重新出现在程序法之中了。……那些由于缺乏构成行为的整体的约束而不会违反禁止溯及既往的免除刑罚的情节，或者那些在没有法律明确性的约束时，应当交由刑事追诉机关进行裁量来加以考虑的免除刑罚的情节，就都属于程序法了。”[6]笔者以为对这样问题的讨论如果上升到犯罪化与非犯罪化的问题上来讲，更为合适。之所以要求规定在出现客观的处罚条件时，才可以对行为人追究刑事责任，但同时又不要求行为人对客观的处罚条件有罪过，大陆的理论认为是出于限制刑罚的发动的刑事政策的考虑，但从犯罪化角度考虑，是否真的有必要将相应的行为犯罪化，这本身就是值得探讨的问题。例如，德国主流观点认为是客观出发条件刑法规定依据的323a“醉酒”的规定，其规定“故意或过失饮酒或使用其他麻醉品，是自己处于无责任能力或者不能排除其无责任能力的醉酒状态下实施犯罪行为的，处五年以下自由刑或罚金”,[8]而我国刑法规定“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”理论上对醉酒人的刑事责任区分为病理性醉酒与非病理性醉酒不同对待，对丧失责任能力的醉酒犯罪，从主客观相统一原则上，是不认为成立犯罪的。对丢失枪支没有及时报告的人是否一定有必要采用刑罚处罚的方式来解决社会矛盾，笔者持保留的态度，即使是以严重结果发生作为限制刑罚发生的条件。通过行政处罚的方式应该已经可以很好地解决行为人的责任，没有必要以与行为人不及时报告没有刑法因果关系的严重后果为条件，将行为人的责任上升到刑事责任的程度。

（三）对反对客观超过要素的一些分析

对反对客观超过要素的观点，可以提出如下一些解释：1.将对丢失枪支不报罪的严重后果的态度，不作为罪过的内容，是根据该罪刑法因果关系的相当性（或者说常理性）分析出的结论，并不存在牵强之处。同时，笔者以为将违法发放贷款罪，违法向关系人发放贷款罪作为客观超过要素的例子，并不合适。与丢失枪支不报罪不能确定不及时报告和严重后果之间的刑法因果关系不同，这两个罪的刑法因果关系是可以确定的，从而两罪的危害结果（包括加重结果）没有超出主观方面：以违法发放贷款罪为例，其因果关系可以表述为行为人违法发放贷款———不能收回或全部收回贷款的危害后果发生。由于贷款发放条件，就是对发放贷款风险的规避，行为人违法发放贷款行为已经增加了贷款收回不能的风险，尽管贷款收回不能的直接原因是借款人造成的，但风险的形成却是行为人违法发放行为引起，可以判断违法发放贷款时，行为人对风险的产生是有所认识的，其刑法因果关系又能以常理说明，所以违法发放贷款罪的危害结果没有超出该罪的主观方面。同理，违法向关系人发放贷款罪也可做类似解释。所以，以此二罪反驳客观超过要素的存在，有所不妥。2.客观超过要素有客观归罪之嫌的提法，笔者也表示赞同。因为丢失枪支不报罪的刑法因果关系表明，行为人不及时报告与严重后果发生之间不存在因果关系，让行为人对不具有因果关系的后果承担刑事责任，是不符合刑法基本原则的。而且，在我国刑法中，客观超过要素也不可能作为与其他犯罪构成要件并列的要件看待，其只能作为特例用以说明个别个罪：在笔者看来，只限于丢失枪支不报罪和教育设施重大安全事故罪的不及时报告的情形。

二、有关客观超过要素明知可能性的分析

行为人是否要具备对客观超过要素的明知可能性，对此，张明楷教授认为需要，但在根据上并没有具体说明。[2]冯军教授在介绍德日刑法可罚性理论时指出这些要素与故意或者过失无关，重要的只是其客观存在。[1]既然客观处罚条件与故意或者过失既然无关，那么，客观的处罚条件是否被行为人认识到，行为人对客观的处罚条件抱有什么样的态度，就不会影响到行为的定性，即不能得出行为人对客观的处罚条件需要明知的可能性的结论。

（一）关于结果加重犯加重结果与客观超过要素的讨论

为了说明应对客观的超过要素具有明知的可能性，张明楷教授认为“虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见的可能性。如同结果加重犯一样，行为人对基本犯罪具有故意而造成了加重结果时，不要求行为人对加重结果具有故意，但必须对之具有预见可能性，否则也不能令行为人对加重结果承担刑事责任。”然而，以客观的超过要素与结果加重犯的加重结果相比，并不具有合理性。因为，客观超过要素超出了刑法所设定的因果关系范畴，行为人对其意识意志不构成罪过，所以才被称为客观超过要素。而结果加重犯的加重结果系行为人基本行为合乎常理引起的重结果，行为人对其认识仍然构成罪过（过失形式）。二者有本质的区别，并不能用来类比说明对超过要素也需具有明知可能性。关于结果加重犯的加重结果与客观处罚条件的区别，德国学界有观点认为“a）真正的处罚条件是纯粹的刑罚限制事由，因此，责任原则对它们也无可挑剔。结果加重犯通过下列方式来与应受处罚性的客观条件相区分，即前者是至少必须由过失引起，或者由以轻率为前提条件的不法构成要件的刑罚加重要素引起，后者则存在于不法和责任之外。不纯正的应受处罚条件，在实践中发挥着比前者更加重要的作用。这里所涉及的，一方面是伪装的刑罚加重事由（verkappteStrafschaerfungsgruende）,就其本质而言应属于不法构成要件，但形式上被规定为应受处罚的条件，因为立法者想将其与故意或过失联系的要求相分离。从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。”[9]即真正的处罚条件与不法和责任没有关系，因此，行为人是否认识到以及对其抱有何种心理态度并不具有规范的重要意义，而不纯正的处罚条件实际上属于不法，但是由于立法者想将其与故意或者过失相分离，所以在实际操作中也不要求行为人对其有故意或者过失的罪过，虽然在本来意义上应该有故意或者过失的态度。笔者以为，由于学者所界定的客观的超过要素就是要超出主观范畴，而达到这个目的，需要客观超过要素与危害行为之间不能确立刑法因果关系。因为如果客观超过要素与构成行为间的刑法因果关系可以确立的话，一般行为人在实施构成要件行为时，总能被评价为是有可能认识到该结果会发生，这种类型的客观超过要素在坚持主客观相统一的我国刑法体系中是很难找到的。按照不能确定刑法因果关系的标准，在我国刑法规范中，规定有客观的超过要素条文是罕见的。笔者以为，刑法典分则诸多规定中，可能只有丢失枪支不报罪和教育设施重大事故罪的不及时报告的情形，属于该类客观的超过要素，即作为客观的超过要素的结果与构成要件的行为之间没有刑法的因果关系。故而，在规范学意义上，即使行为人对严重后果有认识或者对其抱有希望发生或者放任发生的心理态度，也不能归为刑法上的罪过，基于这些理由，讨论是否对这类客观的超过要素具有刑法的明知是没有意义的，因此，也就不需要行为人对这类客观的超过要素具有刑法的明知。那么除了笔者所认为的标准，刑法中是否存在着与构成要件行为有刑法因果关系的且超过主观方面的要素呢？有观点认为数额犯中就是。其认为：数额要件在数额犯主观罪过界定中具有“截断”功能，“作为犯罪构成要件的‘数额’既然不是犯罪主观罪过所应当认识的内容，那么它就超出了行为人主观罪过的范围，从而也就‘截断’了犯罪主观罪过界定中所设定的区域，使主观罪过的认识与意志只限于行为本身‘质’的规定性，而不涉及‘量’的领域。”[10]但是在以数额为构成要件的犯罪，例如生产销售伪劣产品罪，行为人实施行为的时候应该会认识到自己的行为会有销售金额，至于销售金额多少显然行为人持有的是概括故意的心理态度，并不能认为销售金额5万元以上的构成要素是超出了行为人主观范围的，所以将数额犯的数额认定为客观的超过要素也是有失偏颇的。关于这个问题的讨论，实质上可以回归为对社会危害性与刑事违法性的认识的讨论。笔者以为，对刑事违法性的认识，只能看作是故意的消极构成要素，作为排除犯罪成立的条件存在，对社会危害性的认识是故意的积极构成要素，对数额的认识不需要明确，并没有截断罪过，也没有超出行为人主观罪过的范围。综合这些分析，笔者以为，客观超过要素并不需要行为人对其有明知的可能性。行为人即使没有明知可能性，客观超过要素满足时，也要承担刑事责任。

三、结语

本来，客观超过要素的提出，就是以刑法规定的个罪构成分析得出的。一方面，刑法理论上要贯彻主客观相统一的原则，构成要件要具备规制罪过的机能，另一方面，刑法的立法技术等原因，造成了个别刑法规定结果不能为主观方面所包括。尽管学者想从客观超过要素的角度来解释行为人对不构成罪过的结果承担刑事责任的依据，但在罪责原则的框架内，这样的讨论始终难以自圆其说。就丢失枪支不报罪和教育设施重大安全事故罪的不及时报告情形而言，立法的目的是通过设定刑事责任督促当事人及时履行报告义务，但单纯处罚不及时报告行为会使刑法显得过于严峻，因此增加了发生严重后果作为限制刑罚权发动的条件。可惜的是，立法者却没有看到及时报告与严重后果发生之间没有必然的引起与被引起的关系，因此给主客观原则的贯彻带来了解释上的困难。笔者以为，由于客观超过要素的针对范围过于狭隘，而且客观超过要素理论仍然难以摆脱客观归罪的问题。对于立法造成的困境，已经陷入了解释上的不能，所以解决该问题的根本途径，是从立法上对刑法条文进行修订，对丢失枪支不报罪和教育设施重大安全事故罪的不及时报告规定，或者做非犯罪化处理，或者做行为犯立法模式+轻刑规定处理。至于客观超过要素理论提出的启发点客观处罚条件理论，即使在大陆刑法理论中，也是备受争论的观念，不少观点认为客观处罚条件应当纳入犯罪构成其他要件中，或者作为程序法上的条件存在。[9]因此，客观超过要素的概念最终还是应当摈弃的。

参考文献：

[1]冯军.德日刑法中的可罚性理论[J].法学论坛，2000，（1）.

[2]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999，（3）.

[3]张波.对“客观的超过要素”的质疑———兼谈犯罪的故意[J].中央政法管理干部学院学报，2000，（2）.

[4]杨书文.质疑“客观的超过要素”概念[J].福州大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）.

[5]韩哲.关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨[J].法学评论，2005，（5）.

[6]克劳斯•罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）犯罪原理的基本构造[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005：253-254，704-705，695-698.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：清华大学出版社，2003：562.

[8]许久生，庄敬华译.德国刑法典[M].北京：中国法制出版社，2000：218.

[9]汉斯•海因里希•耶赛克，托马斯•魏根特.德国刑法教科书总论[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001：668-669.

[10]王昭振.数额犯中“数额”概念的展开[J].法学论坛，2006，（3）.

作者：左袖阳 单位：北京市社会科学院