凯宫商业秘密刑案(下)

庭审博弈

2004年6月28日，A区检察院以勤奋公司，凯宫和王华为共同被告向A区法院提起公诉。后来，A区检察院又向A区法院提交了第二份书。经过对比，第二份书只是将第一份书中的勤奋公司的诉讼代表人由凯宫换成了勤奋公司的副总经理。2004年8月中旬，我方收到了A区法院的开庭通知：定于8月27日开庭审理此案。但在8月25日，我方意外接到法院的电话通知：开庭取消，原因是负责本案的检察官家有急事，不能出庭。开庭日期遂改为9月10日。不知何故，改期后的开庭又一次被取消。9月15日，A区检察院向A区法院递交了第三份书。与第二份书相比，A区检察院将被告勤奋公司撤销，仅凯宫和王华两个被告。9月底，A区检察院又向A区法院提交了两份重要证据《北京鉴定报告》和《湖北鉴定报告》。

2004年10月15日，本该1个半月前就进行的庭审姗姗来迟。由于我的当事人凯宫换押出了问题，直到上午10点半才正式开庭。首先是法庭调查，由公诉人对两个被告人分别进行讯问。讯问过程中发生了一个小插曲：公诉人也许是想在气势上压倒我方，在对被告人王华进行讯问时“连珠发炮”，尤其是问到王华在勤奋公司是否持有40％的股份的时候，仅仅让王华顺着他们的思路回答“是”或“不是”，而不让王华对这个问题作一些解释，导致我方十分被动。我当即向法庭提出异议：“公诉人这种讯问方式对被告人来说是在诱供。”担任第二公诉人的一位年轻的男检察官反应也挺快，马上反驳：“刚才向法庭提出异议的律师是凯宫的辩护人，现在是在讯问王华，与凯宫无关。”我刚要反驳，不料王华的辩护人尹律师却抢先接上，斩钉截铁地大声向法庭提出异议：“我认为公诉人刚才的讯问方式就是在诱供我的当事人。”眼见控辩双方短兵相接，审判长朗声宣布：“辩护人反对有效，公诉人应该换一种讯问方式，继续发问。”我和尹律师相视微笑，为彼此间的默契、天衣无缝的配合，以眼神在空中干杯!公诉人在与我方的第一次交锋中没占到任何便宜。此后，在讯问过程中，控辩双方在讯问方式上又有几次交锋，我也趁机表达了我的观点：“刚才检察官认为我是凯宫的辩护人，没有权利就公诉人讯问王华提出异议，而实际上，公诉人书中的是凯宫和王华共同故意犯罪。如果检察官对王华诱供，引诱王华说出一些对其不利的言论，一损俱损，同样牵涉到我的当事人凯宫。所以，我有权利、更有义务对公诉人不当的讯问方式提出异议。”

下午1点左右，审判长宣布休庭。下午1点40分再准时开庭。下午庭审的重点主要集中在对鉴定专家、评估专家的质证上。不知出于什么原因，法庭只通知湖北的鉴定专家出庭质证，而没有通知中国化工协会和北京的鉴定专家出庭质证。接受辩护人委托作出鉴定结论的上海鉴定专家特意从上海飞往湖北，在庭外等待准备出庭质证，但遗憾的是，法庭以当事人无权自行委托鉴定驳回了我方请求上海鉴定专家出庭质证的申请。

我方从《湖北鉴定报告》中早就了解到，作出该报告的湖北鉴定专家中根本就没有化工及化工设备方面的专家，尹律师已将这个情况告知了王华。所以，当湖北鉴定专家出庭接受质证时，被告人王华首先向鉴定专家发问：“请问鉴定专家在此之前有没有接触、制造过化工高压发泡机?”出庭的3个鉴定专家避而不答。公诉人赶忙提出异议：“这个问题与鉴定结论无关，鉴定专家不必回答与鉴定内容无关的问题。”见此情形，我抓住有利时机，趁热打铁：“请问专家，中国目前生产化工高压发泡机的企业大概有多少家?”3个鉴定专家又采取了回避态度。这时，以受害人诉讼人身份出庭的湖北工机厂一位副厂长接过话头，把话题岔开：“目前国内生产高压发泡机的厂家中，质量最好的是我们湖北工机厂……”我微笑着冲对方点点头：“现在是专家质证，本不该由受害人一方来抢答这个问题。鉴于审判长和合议庭默认了你们的行为，所以我们尊重法庭的选择。”

此后的质证中，我又着重指出了《湖北鉴定报告》与《北京鉴定报告》之间的矛盾之处：“《北京鉴定报告》指出经过专利检索，发现已经有专利文献公开了高低压切换阀的原理和结构；而你们则没有考虑过专利公开的因素，仍然认定高低压切换阀的结构为非公知技术信息，很显然存在着考虑不周的纰漏。”专家立即予以反驳：“我们的鉴定报告附件六指出已经委托湖北的检索机构作过检索，它们也是有资质的检索机构，它们没有检索到同类的专利文献，这不是鉴定的责任。”“但附件六的检索查新证明根本没有对阀门进行过检索，他们所作的检索是其他方面的内容。”对专家的反驳我针锋相对地予以还击。专家一时无语。我又谈到该鉴定报告中本不应该出现的几个错漏，弄得场面好不尴尬。

随后对评估专家的质证过程又是高潮迭起。尹律师对评估报告的分析非常仔细，在询问过程中让评估专家左支右绌：“湖北工机厂化工分厂生产的产品有高压发泡机，低压发泡机，二氧化碳发泡机、环戊烷发泡机等类型，而勤奋公司涉嫌侵犯湖北工机厂商业秘密的产品只是高压发泡机，评估报告在计算化工分厂因侵权减少的销售额时有没有除去高压发泡机以外其他产品的减少额?评估报告的利润率是化工分厂所有产品的利润率还是单指高压发泡机的利润率?”评估专家开始还含混其辞，最后在尹律师的一再追问下终于承认，计算销售额时没有除去高压发泡机以外的产品利润率也是以化工分厂所有产品的利润率来计算的，并不是以高压发泡机的利润率来计算的。我和尹律师再次相视而笑。涉嫌侵犯商业秘密的产品只是高压发泡机，怎么可能会对低压发泡机等产品的销售额造成影响呢?很显然，计算减少的销售额时不应将低压发泡机等其他产品减少的销售额也计算进来，利润率也不应该以所有产品的利润率来计算。所以，该评估报告中的计算存在错误，没有资格也不应该被作为有效证据予以采信。

针对该评估报告中的间接经济损失和勤奋公司获利情况，我明确指出，“《最高人民检察院，公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条第1项规定，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，应予追诉。间接经济损失与本案无关，所以，对于间接经济损失，我们没有必要质证。由于勤奋公司第三份合同中的高压发泡机还未生产完毕，更谈不上交付，而我国增值税暂行条例实施细则第三条规定，增值税暂行条例第一条所称销售货物，是指有偿转让货物的所有权。所以，勤奋公司第三台发泡机虽然已经签订合同，但不符合法律意义上的‘销售’，在计算勤奋公司获得利润的时候不应当算入勤奋公司的销售额。这样，勤奋公司销售额只有130万左右，即使按照评估报告中25％左右的利润率来计算，勤奋

公司所获利润也不过30多万，没有达到50万元的追诉标准，不构成侵犯商业秘密罪。”

在随后的法庭辩论阶段，我从商业秘密犯罪的构成要件，详细分析了我方当事人不构成侵犯商业秘密罪的理由 ①凯宫邀请王华共同创业的时候，没有利诱王华将湖北工机厂的技术图纸和技术文件偷过来，并不存在共同的犯罪故意。即使凯宫给王华40％的股份，在市场经济条件下的今天也是一件非常自然的事情。②公诉机关委托科技部知识产权事务中心作出鉴定报告后，又就同一内容委托湖北科技事务司法鉴定中心与湖北省科学技术咨询服务中心进行鉴定，是多此一举，经过刚才的质证，《湖北鉴定报告》有很多错漏，不应作为有效证据予以采信。法庭即使不采信辩护人委托鉴定的《上海鉴定报告》，也应该采信公诉人委托鉴定的《北京鉴定报告》。《北京鉴定报告》认定的湖北工机厂的非公知技术是喷嘴直径的计算程序等3个计算程序和2个阀门图纸中公差尺寸的整体组合。③在有足够证据证明湖北工机厂是商业秘密的权利人，并且湖北工机厂所拥有的技术信息是非公知技术信息的前提下，权利人还必须承担如下举证责任：接触加相似(即实质相同)，此乃法院在审理商业秘密案件时常用的“接触加相似”原则。这里的“相似”是指产品中的非公知技术信息相似，即实质相同，此由鉴定机构确定。“相似”并非指同类产品，而是将受害人产品中的非公知技术和结构与被控犯罪嫌疑人的产品技术和结构进行同比鉴定，以确定二者是否相同或实质相同。从《北京鉴定报告》来看，它只是认定了喷嘴直径等3个计算程序以及回流测试阀组件等2份图纸中尺寸公差的整体组合是非公知技术信息，并未认定勤奋公司使用了上述程序和图纸。再从A区检察院所提供的其他证据来看，也没有任何证据可以证明勤奋公司使用了上述程序和图纸。另外，从勤奋公司有无接触湖北工机厂的商业秘密来看，勤奋公司如果要利用湖北工机厂的技术秘密生产高压发泡机，则必须要经历接触――窃取――泄露――使用等4个阶段，缺一不可，使4个接触点连成“接触链”，否则就不构成侵权，更不构成犯罪。王华在德国培训的内容是混合头技术，与本案中的湖北工机厂的非公知技术无关。而且，王华也从未接触过喷嘴直径计算程序等3种计算程序，也没有任何证据证明王华窃取过上述程序，当然也就更不存在王华将程序泄漏给勤奋公司、凯富和勤奋公司使用程序的问题。至于发泡机上的两个阀门，勤奋公司是外购的，而非自己生产，就更谈不上其使用了湖北工机厂图纸的问题。

庭审结束的时候，已经是晚上7点半了，武汉城内已华灯初上。

再博公堂

一般来说，刑事案件庭审结束以后，1个半月以内，法院会作出判决。不料，几经波折才举行的庭审结束1个多月以后，我又收到了法院再次开庭的通知，说是A区检察院又提交了新的证据，这让我不免有些困惑。

高低压切换阀和回流测试阀两种阀门，勤奋公司是从湖北安昌系统工程有限公司(以下简称湖北安昌公司)购买而来，而湖北安昌公司又是从湖北工机厂的供应商湖北达华自动控制工程有限公司(以下简称湖北达华公司)购买的，所以A区分局和A区检察院又到这两家公司补充侦查。

2004年11月24日，A区法院第二次庭审。

尹律师指出了本案的一些程序问题：“我国刑事诉讼法第一百六十五条规定；在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理……(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的。但是检察院在10月15日的庭审中并未提出延期审理的建议，本案的庭审实际上已经结束。A区检察院无权自行补充侦查，法院也不应再次开庭审理此案。退一步说，即使法庭延期审理，也要符合法律规定的举证程序。刑事诉讼法第一百六十六条规定：‘依照本法第一百六十五条第二项的规定延期审理的案件，人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。’《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十条第一款规定：‘在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查’。10月15日以后，即使补充侦查也应该由A区检察院自行侦查和收集证据。A区分局没有补充侦查收集证据的权利，由其补充侦查收集的证据不应作为有效证据予以采信。”

我则对涉及商业秘密的实体问题进行了阐述：“首先，公诉人认为湖北工机厂从湖北达华公司购买两种阀门的信息是湖北工机厂所独有的供应商信息，是湖北工机厂的经营秘密，而王华将其泄露给勤奋公司，所以王华侵犯了湖北工机厂的商业秘密。这种说法缺乏事实基础。辩护人提交的A区公证处出具的公证书表明 湖北达华公司在互联网上了该公司生产发泡机用测试阀，K―K阀的信息。而互联网上公开的信息根本就不具备秘密性。因此，湖北工机厂从湖北达华公司购买有关回流测试阀，高低压切换阀等化工高压发泡机的二部件的货源信息并非湖北工机厂的经营秘密，即使王华将这些货源信息披露给了勤奋公司，其行为也不构成侵权，更不构成犯罪。其次，退一步来说，即使湖北达华公司供应回流测试阀等两种阀门的货源信息是湖北工机厂的经营秘密，也只是高压发泡机的两个零部件的货源信息而已，而不是高压发泡机整台机器的经营信息，在计算湖北工机厂的经济损失时，也不应该将勤奋公司生产的高压发泡机整台机器的销售额计算进去。上次开庭辩护人已经强调过，即使将勤奋公司销售的发泡机整台机器的销售额算进去，勤奋公司所获利润也远远低于50万元的刑事追究数额。如果按照两种零部件在整台发泡机的获利中所起的作用来计算勤奋公司的获利，数额就更少了，远远少于50万元。再次，公诉人的是王华和凯宫共同故意犯罪，而从现有证据来看，凯宫对于购买阀门的事情一无所知，当然没有共同的犯罪故意，凯宫理所当然不构成犯罪。此外，公诉人没有勤奋公司这个法人，本案不属于单位犯罪，凯宫也不应作为直接负责的主管人员承担刑事责任。综上所述，我的当事人凯宫不构成犯罪。”

2004年12月2日，A区法院作出一审判决，判决部分支持了我的辩护意见，认为：“商业秘密的法律保护应当以明确具体的内容及范围为对象。鉴定机构应就权利人能够主张的商业秘密的信息组成及将该信息如何付诸实施，作出相应的鉴定结论。科学技术部知识产权事务中心的鉴定报告符合上述要求，可以采信。而中国化工工业协会，湖北科技事务司法中心二鉴定机构的鉴定，因未检索相关国内外公开文献或因检索不充分，或因鉴定结论不具体明确，均存在瑕疵，不足以采信。……依科学技术部知识产权事务中心技术鉴定报告书，可以确认湖北工机厂化工设备中非公知技术

为：喷嘴直径计算程序、硬软管道配管计算程序，热平衡计算程序、回流测试阀组件和组分高低压切换阀(K―K阀)组件图纸所记载的有关零部件尺寸公差的整体组合等技术信息。扣押的被告人王华的东芝笔记本电脑以及勤奋公司的台式电脑中存储的技术资料并不涉及上述非公知技术信息，也没有直接证据证实勤奋公司使用了上述计算程序及图纸。因此上述指控的事实部分，证据不足，本院不予认定。二被告人及其辩护人就该项事实提出的辩解及辩护意见，可以采纳。”但对于湖北达华公司的经营信息，法院认定属于湖北工机厂的经营秘密。判决中认为：“被告人王华违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露并使用其掌握的商业秘密为勤奋公司谋取利益，造成权利人重大经济损失；被告人凯宫身为公司法定代表人，应知被告人王华上述行为属非法，……负有直接管理责任。”

法院最终判决：“被告人王华犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人凯宫犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月……”

判决作出以后，考虑到各种因素，我的当事人并没有提出上诉，但保留以后申诉的权利。当务之急是赶快回去，一则要处理已耽搁了大半年的企业人、财、物和产、供、销等事务；二则可在春节期间与年迈的父母、柔弱的妻子、幼小的子女以及亲朋好友共享天伦。由于他在2004年5月2日被捕，根据刑法规定拘捕期间可抵刑期，故2005年2月1日12时即可获释。当天，其妻子赶来接凯宫连夜回家。虽深夜一路劳累，疲惫不堪，但其精神百倍，心情无比畅悦，犹如一只出笼大鹏又将；中向云天。

几点思考

本案一审判决生效，我的工作也告一段落，至于日后是否申诉，那是后话。但由本案引发的一些法律问题却萦绕在我的脑海，我觉得商业秘密案件中有关鉴定的问题应引起立法机关、司法机关的重视。

1　鉴定结论的性质

目前，在知识产权案件中，尤其是涉及技术的专利案件和商业秘密案件中，由专家对其中的技术问题出具鉴定意见或结论似乎已是大势所趋。法院在审理专业性较强的问题时，因法官缺乏相应的专业知识，在具体技术事实认定方面存在困难，需要借助专门机构或专业人员的知识或技能，对专门性问题作出客观的解释。所以，对技术问题由专家提供法律意见本是无可厚非的事情。但物极必反，目前国内法院在审理商业秘密案件时有一种倾向，那就是专家鉴定结论往往成为法官定案的唯一依据，法官往往唯鉴定结论是从，这就进入了一种误区。实际上，我国民事诉讼法和刑事诉讼法都明文规定，鉴定结论只是证据的一种，是否采信这种证据，还需经过质证等程序，最终由法官来决定，不能将鉴定无限拔高而使其成为“庭外庭”“院外院”。

2　刑事案件的当事人是否具有自行委托鉴定的权利

本案中，辩护人接受被告的委托，代表被告委托上海市科技咨询服务中心对本案涉及的有关技术问题进行鉴定，并将鉴定报告作为证据提交法院。但A区法院却以刑事案件的当事人无权自行委托鉴定为由，驳回了我方请求上海鉴定专家出庭质证的申请。由此牵涉到一个法律问题：刑事案件的当事人是否具有自行委托鉴定的权利?

我国民事诉讼法第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”此条规定明确了人民法院作为鉴定委托人的权利。民事诉讼法及其司法解释中没有当事人自行委托鉴定的相关规定，但2001年最高人民法院的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该条规定肯定了当事人有自行委托鉴定的权利。

我国刑事诉讼法第一百一十九条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”据此，刑事案件的侦查机关即公安机关和检察机关均可作为鉴定委托人。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第五十九条规定“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”该条规定明确了刑事案件中人民法院可以作为鉴定委托人。而刑事诉讼法及其相关规定都没有对当事人自行委托鉴定进行规定，这是否意味着刑事案件的当事人无权自行委托鉴定呢?其实不然，我国刑事诉讼法明确规定了被告人也有提供证据的权利，而鉴定结论是证据的一种，当事人要实现提供证据的诉讼权利，也就理应有权自行委托专家进行鉴定。

3　几个鉴定结论矛盾时法院怎么办

民事案件中，可由当事人自行协商确定鉴定机构；当事人不能协商一致时，由人民法院指定鉴定机构。而通常法院指定的鉴定机构不在双方当事人所在地域内，以避免由于地域原因而引起鉴定结论的不公正。本案中，湖北工机厂地处武汉，勤奋公司地处江苏，辩护人来自上海，由地处北京的科技部知识产权事务中心出具鉴定报告最能剔除地域因素的影响而保证鉴定结论的公正性。A区检察院已经委托科技部知识产权事务中心进行鉴定，而与此同时又就同样的事项委托湖北科技事务司法鉴定中心与湖北省科学技术咨询服务中心，这样的做法令人质疑。最终法院只允许湖北的鉴定专家出庭质证，其做法的公正性也值得深思。

本案中总共出现了4份鉴定报告，并且在一些关键问题上，鉴定结论相互矛盾，对此，法院又应当如何解决?

《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第五十九条规定了人民法院可以委托补充鉴定或重新鉴定。当法院对公安机关或检察机关和被害人或被告人提交的鉴定结论不能作出判断时，可以就其中的矛盾问题再行委托鉴定。当然，鉴定结论作为证据的一种，应该经过质证，最终由法院确定是否采信。最高人民法院于1998年7月20日的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》明确指出：“鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。”所以，不管是公安机关，检察机关、被害人或被告人委托，还是法院委托，其鉴定结论都应当经过质证才能予以确认。如果两个鉴定机构的鉴定结论对同一技术问题作出相左的判断，那么，法院除了让这两个鉴定机构的专家当庭接受当事人的质证外，还可以让作出不同鉴定结论的专家同时出庭，相互质证辩论，通过质证辩论，法官可以作出判断，决定取舍。如果此举仍然难断是非，法院还可委托其他鉴定机构重新鉴定。此外，法院在

判断技术问题有困难的时候，还可以采取陪审员制，由相关专家担任陪审员，通过专家和法官来判断鉴定报告的正确与否，然后决定对鉴定结论的采信与否。上海市浦东新区人民法院已经进行过这方面的尝试，这种做法在专利或商业秘密这类涉及科学技术的案件中值得推广。

4　对本案判决结果的思考

综观本案的整个办案过程，本案的检察官和法官都表现出极大的工作热忱并为之投入了较多的时间和精力，他们这种孜孜不倦，不畏艰难的精神令我感动。碰到这种高难度的案件，他们花费的心血可想而知。从判决结果来看，似乎控辩双方都可以接受。但从本案的证据、事实以及检察院的来看，直到提笔追述本案，我仍然认为至少我的当事人凯宫不构成侵犯商业秘密罪。

本案中，购买阀门、生产发泡机等涉嫌侵犯商业秘密的行为主体都是勤奋公司，即使需要探讨侵犯商业秘密罪是否成立也应当探讨单位犯罪是否成立，而不应当探讨凯宫个人是否有犯罪行为。本案判决书中认为“被告人凯宫身为公司法定代表人，应知被告人王华上述行为属非法，……负有直接管理责任”，从其认定凯宫构成犯罪的理由来看，似乎是因为勤奋公司这个单位犯罪，凯宫作为直接负责的主管人员就应该承担刑事责任，这似乎有些牵强，不能让人信服。

2004年12月22日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”而侵犯商业秘密罪个人犯罪的追诉标准为给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上，据此，单位侵犯商业秘密罪的追诉标准应为给商业秘密的权利人造成损失数额在150万元以上。所以，本案如果从单位犯罪来看，即使认可评估报告认定的湖北工机厂的直接经济损失是121万，也没有达到150万元的追诉标准。既然勤奋公司不构成单位犯罪，那么作为勤奋公司法定代表人的凯宫当然也不构成犯罪。

两年后，我因事去湖北回访此案法官。谈及此案，该法官深沉地说：“判决后，我也在反思此案，朱律师在法庭上的无罪辩护是对的，按照法律规定，凯宫应判无罪。”我听后感慨不已，但又为法官的反思感到欣慰，因为至少他再遇同类案件时就不会错判了。

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