试论强制公证原则

2019-10-20 版权声明 举报文章

[关键词]强制公正;原则;方向

强制公证或称必须公证,是指法、法规、规章、规定采用公证的形式设立、变更、终止法律行为及需公证证明的有法律意义事实、文书等,当事人必须申请办理公证,方具有法律效力。

这里必须认识到:强制公证原则是指由法律、法规和规章规定那些事项必须采用公证的形式,而不是指公证机关强制当事人办理公证。其实,我国有关公证的法律、法规和规章中并没有规定实行公证自愿原则。自公证制度建立以来,一些法学界人士和从事公证工作的同行依据我国《公证暂行条例》第二条,关于公证机关办理公证事项是“根据当事人的申请”之规定,认为我国是采用公证自愿原则的,并在法学词典、公证法学书籍中对这一原则予以阐释,大加宣传,将它界定为“是指公证机关要根据当事人的自愿申请才能进行公证,没有当事人的申请,公证机关不得强制当事人办理公证”,并认为它“是世界上大多数国家公证部门都遵循的一项原则”。多年来这一原则影响之深之广无法用语言表达,给公证工作造成了极大的被动,证源不足成为阻碍公证事业发展的老大难。然而,从“根据当事人的申请”推定公证自愿原则本身就是一个天大的笑话,更不是“世界上大多数国家公证部门都遵循的一项原则”。譬如,我国“婚姻法”规定结婚必须登记,男女双方必须亲自到婚姻登记机构提出申请,提交有关证件,由婚姻登记机关审查符合法定结婚条件的准予登记,否则不准予登记。这能否说我国是实行结婚自愿登记原则呢?实际上恰恰相反,我国是实行婚姻强制登记原则的,不经登记的婚姻是无效的,是不受法律保护的。当事人只要要求结婚,就必须登记,但是结不结婚,与谁结婚,则是由当事人的意愿决定的,婚姻登记机关无权强制当事人办理婚姻登记,更不能搞“拉郎配”。类似的情况还有企业法人登记、纳税登记、财务登记等。那么为什么就说公证机关“根据当事人的申请”办理公证是实行公证自愿原则呢?“当事人的申请”不仅是公证事项发生的依据而且是婚姻登记、法人登记、纳税登记、私房买卖登记等等行为发生的依据。因而公证自愿原则的学理解释是根本站不住脚的。我认为,当事人对于公证的申请事项确是自愿的,是任何人不能强制的,但他并不是我国公证的基本原则之一,这同结婚申请是自愿的,但他并不是婚姻法的基本原则之一的情形完全相同。国家为了调挖各种法律关系,通过立法把那些重要的事项使用公证法律手段调控,是世界多国的普遍做法,这些事项实行强制公证原则,当事人要进行这些事项则必须进行公证,否则不具有法律效力或未达到法律要求的附条件生效条件而不受法律保护,这里根本不存在公证机关强制当事人办证的问题。

强制公证原则是当事人和公证机关都必须遵循的原则。凡纳入强制公证范围的,当事人都必须申办公证,公证机关也有义务为其办证。有人解释“自愿原则是调整公证机关与当事人关系的一项基本原则,而不是调整当事人与国家关系的原则”,以此证明法律、法规、规定某些行为必须办理公证与自愿原则并不矛盾。这种解释不适合《公证暂行条例》第三条规定“公证处是国家公证机关”。公证处代表国家行使公证权,因而公证书才具有法律效力,能说公证处根据当事人的申请办理公证事项仅是当事人与公证处的关系吗?应当说这是当事人与国家公证机关的关系。言之,在国内并不存在公民法人等当事人与国家之间的国家关系,存在的仅是一种权利义务关系或者说是一种民事法律关系、行政法律关系。国家关系是指国与国或国与国际组织的关系,属于国际法调整的范畴。国家通过立法规定某些行为必须公证,是行政立法权、行政管理权的行为,是对当事人作为或不作为某些法律行为在形式要件方面的规定。在这种情形下当事人在作为或不作为某些必须公让事项时,其申请公证就是不自愿的了,而是强制申请或谓必须申请了。显然,把自愿原则嫁接在当事人与公证机关的关系上并不合适。

强制公证范围内的事项,公证成为成立要件,是国家证明权的象征,证明权是国家的一项重要权利,以国家最高权力和强制力为其后盾,因此公证书在国内均有效,不受地域限制,依照国际惯例、国际条约和国际协定,经认证后(不需认证的除外)便发生域外效力。法学界有人以公安、检察、法院、行政机关各自行使国家赋予的权力说明公证机关不具有任何强制的权利是不准确的。诚然,就是否申办公证和自申请之日起到公证书制作完成之前的过程而言,公证申请人的意志的确起着决定作用,申请或不申请,申请了还可以撤销,这是他的权利,任何人不得强迫他。但是,公证机关并不是任人摆布的花瓶,且不说列入强制公证范围的事项,但就未列入强制公证范围的事项说,也不是当事人让公证处办理公证处就得办,否则你即使申请了也不能办理。所以说,公证是一种执法行为。何况公证书制作完后经审批人批准之日,即产生法律效力,任何单位和个人非经公证程序不得变更或撤销。

总之,从“当事人的申请”不能得出“公证自愿原则”。国家通过立法对那些重要事项使用公证法律手段就是强制公证原则的基础,两个原则是完全不同的。应当最大程度地降低自愿原则,实行强制公证原则。

把强制公证或称必须公证作为我国公证的一项基本原则,不仅是可能的而且是大势所趋。首先,我国需要实行强制公证原则,以使国家更好地运用公证法律手段调控经济的运行和民事的流转。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,市场经济就是法制经济,必须纳入法制轨道,用法制来调控和促进、保障它的建立、完善和运行。通过公证法律服务,在当事人尚未进行法律行为前即予把关或者当事人只能凭公证书进行法律行为,这就构筑了牢固的第一道防线,把当事人的法律行为直接纳入法制轨道,并直接实施监督,不仅能对当事人的合法权益实施有效保护,而且能够极大地防止侵犯他人合法权益行为的发生。实行公证强制原则已是世界各国的普遍做法,并取得成功,我国应当学习和借鉴,这是我国的客观需要。

其次,公证是遏制腐败,保障政治体制改革和民主法制建设,实施依法治国基本方略的法律武器。我们要在坚持四项基本原则的前提下,继续推进政治体制改革,进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家,其中一个很重要的方法就是运用公证法律武器,因为公证是调整非诉讼事务的法律手段。治理腐败,靠教育、靠法制。而公证就是一种极有效的法制手段。公证机关通过公证执法,极大地减少和堵塞了公职人员插手经济、民事法律事务的渠道和机会,就能够不仅促进政府职能的转变,而且消灭了产生腐败的土壤,遏制腐败。在这方面一些国家已为我们提供了成功的经验。

再次,我国需要而且必须实行公证强制原则,才能在公证国际惯例方面接轨,发挥公证的域外作用,推动我国经济更好更快地发展。

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