职务犯罪预防机构权能问题探讨

我国的检察机关是属于司法机关还是行政机关；检察权是司法权还是行政权，到底该如何定位，这个问题争论已久并直接关系到检察改革。

最高人民检察院副检察长梁国庆在第11次全国检察工作会议上指出，检察改革要坚持宪法规定的检察机关作为国家专门法律监督机关的宪法地位。同时还指出，检察机关要按照司法规律进行建设，要着眼于从制

度上保证检察机关依法独立公正地行使检察权，完善中国特色的社会主义检察制度；要着眼于强化法律监督职能，促进在全社会实现公平和正义，着眼于提高检察队伍的整体素质和工作效率。本文从国家专门法律监督机关的宪法地位和法律监督职能来谈预防机构职能和相关的检察改革。

一、预防权能的本质属性和相应的预防机构设置的设想

预防职能是检察职能的一部分，检察权的定性直接决定预防职能的属性。我国一直采用马克思列宁主义的国家学说，列宁提出了社会主义的法律监督理论作为区别于“三权分立”的权力制衡理论，并据此设计了不同于西方检察机关的社会主义检察机关。在此种理论的指导下，我国设立了检察机关，作为法律监督机关。因此从这个角度讲，我国检察权从设置之初就无法用司法权还是行政权来进行划分的，因此我们的检察改革也应当在宪法设定的地位、范围内进行思考。

我国的检察机关属于“法律监督机关”，其权力定位就是国家权力中的监督权，这是一项与行政权、司法权互相独立的权力，其目的在于维护国家法律的统一实施，防止行政、司法专断和腐败。结合司法和政治实践，检察权就是在人民代表大会制度下监督特定法律的适用，这种监督表现在对司法机关和行政机关执行和适用法律的具体行为进行监督（而人大及其常委会的法律监督则主要是对政府和两院的抽象国家行为进行监督和对一府两院的工作实行监督）。检察监督权是启动另一个程序的特别程序权，并由被启动程序中的主体作出实体上的配置。

从检察权被界定为监督权的前提下再来看预防职能。严格地表述，检察机关拥有的，是预防监督权，而不是预防权。预防权本身是一项行政性权力（预防理论事实上传承了“性恶论”。无论是针对具体公权行使过程的“以事预防”，还是着眼特定公职人员的“以人预防”，我们都先假定了其中存在犯罪可能，进而才对症下药。即在可知范畴内按照应当预见、可以预见的察觉顺序确定预防对象并进行重点防控，不断推向全面预防。同时主动性排除了预防权的中立性，预防不是居中裁判，而是通过“犯罪推定”进行合理怀疑，基于不信任的立场防止公权被滥用。），但行使该项权力的主体并不是检察机关，而是相关重点行业、领域、单位。检察机关的职务犯罪预防工作，个案预防、系统预防、工程专项预防，都是为了让这些有权作出实体决定的单位进入决定的程序，堵漏建制，自觉开展职务犯罪预防建设。从这个意义上讲——社会各预防主体拥有预防权，检察机关拥有启动预防程序的预防监督权。

目前，全国各级检察院内设机构普遍存在着机构多、职能重叠、效率低下等问题，因而精简和统一各级检察院内设机构是大势所趋。依前所述，笔者认为检察机关机构改革中在部门的设置上，应当以监督职能为主线来划分——如果以立案为刑事司法程序的开始，立案侦查、批准或决定逮捕、提起公诉、抗诉、对减刑、假释的监督都是为了提起一审或新审理，这些启发司法程序；民事行政监督也属启动重新审理的司法程序，均属司法监督；控告申诉，职务犯罪预防属于启发非司法程序（以刑法对国家工作人员的规定和我国社会现状来看，以启发行政性程序为主）。因此，在减少行政层次，增强检察业务工作的司法属性的总前提下，机构的合并应当遵循以监督职能的行使为主线的原则。同时考虑到举报、检察宣传、职务犯罪预防的作用有相近之处，控告申诉科的受理举报、接受自首、线索初查、分流的职能及综合部门检察宣传工作可以由职务犯罪预防部门来合并。

二、预防机构权能和其司法属性的回归

精简合并后的预防机构,在原有的预防职能(检察建议,预防宣传等)上有机包含了《刑诉法》和《刑事诉讼规则》授权的受理举报、接受自首、线索初查、分流等职能,应当更加易于启动各预防主体的预防程序。

1、预防调查权——专属性的回归

（对人）。要发挥检察机关的这一优势，就必须使检察机关能够及时了解管理活动情况，因此也就有必要使检察机关能够适当接触管理

活动。预防调查权的赋予，对预防工作的深入开展有着重要的意义。

笔者认为，在尚没有全国预防立法的前提之下，预防调查权可以从预防、控申的合并中得到，延伸《刑事诉讼规则》中规定的“对案件线索可以由举报中心进行初查”的初查职能，在初查中同步开展职务犯罪预防的启动程序。

①在举报线索的初查中往往能发现许多犯罪情节轻微，不构成犯罪、违规的行为，还可以发现所涉单位在资金管理、人员任用、物品购销等方面存在的漏洞——这类单位就是必须启动自身预防程序，作出实体性预防配置的预防主体，否则就应当承担相应的不作为责任，由检察预防部门向人大或相关主管部门行使预防建议权，建议不任用或罢免。

②预防决策的正确有效与否关键取决于掌握情况的广度和深度。预防根据实际需要，经主管部门同意后可以查阅、摘录、复制预防对象不公开的统计台帐、会议记要、审批意见、人事档案、终结报告等内部资料，这些都是检察机关的专属性职能，不能为任何机关团体所取代的。

2、预防咨询权——个别性的回归

个别性是司法属性之一。譬如说法院，是给予每一个权利受到侵犯的人以司法救济，通过司法救济来实现个别公正，从而保障每一个当事人的基本权利。预防职务犯罪在强调社会化的同时，在微观层面上，也要强调预防个别性，即通过预防咨询权的行使来针对具体的预防主体提出意见，解决问题，实现具体的实体目的。预防咨询权不应该仅仅理解为消极、被动地行使（虽然这也是司法本质属性之一），而是预防调查权的延续，即开展预防调查，（除虚假举报外）发现问题，则对相关问题进行预防咨询

①事实证明，根据举报线索查处的职务犯罪案件或违纪情况的发生都首先是管理制度失效的结果。凡是职务犯罪高发的地方多是制度废弛、管理混乱的领域或单位（凡是职务犯罪高发时期也正是国家管理秩序受到干扰破坏的时期）。检察机关在依法惩治职务犯罪的前提下，预防部门采取适当方式与行政部门和企业、事业等预防单位加强配合，在促进管理、强化监督方面发挥更大的作用。预防咨询是检察机关依据预防职务犯罪职能，以行政部门或企业、事业等具体预防单位的邀请为前提条件所实施的一种非诉讼的参议性活动。这种方式既不违反法律规定，又为检察机关以适当身份和方式广泛深入社会预防领域的管理活动，启动行政部门或企业、事业等具体预防单位自身预防程序，共同配合开展预防职务犯罪工作提供了有效途径，对实现预防监督权与行政管理权和其他一般社会管理权在预防职能上的互补作用。

②为了有效地促进预防单位强化管理活动，实现预防职务犯罪的目的，检察机关的预防咨询应当充分体现个别性——区分预防单位的性质及其管理的不同类型、不同行为、不同对象采取多种预防咨询形式。最高人民检察院提出的预防职务犯罪的八个重点行业和领域基本涵盖了目前检察机关预防职务犯罪工作所涉及的所有预防单位的类型。这些单位的人员性质可划分为国家机关工作人员、非国家机关工作人员的其他国家工作人员；这些单位的管理类型则分别属于国家行政管理、企业管理、事业管理。任何性质的预防主体及其所实行的任何类型的管理活动都表现为决策行为、组织行为、指挥行为、控制行为，检察机关的预防咨询即针对不同单位、不同管理活动情况采取不同的咨询方式和内容。

3、预防听证权——中立性的回归；预防建议权——独立性的回归

①预防听证权也是基于预防、控申的合并后而易于操作的一项预防权能。通过材料的整理，反映公务行为中可能存在过错，需要听取双方意见、辩解理由的；通过预防调查中发现可能存在问题重大、疑难复杂，须逐一进行质询的；当然，还包括对检察建议不服的。

为体现预防听证的中立性，因由检察长指定预防部门的非相关预防调查人员（或非相关检察建议发出人）主持，一般公开进行，为保守国家秘密、商业秘密和保护个人隐私，也可以不公开。预防听证权本质上不同于行政听证，预防听证的结论并非是对相关单位的实体处置，而是要求其可以或必须启动有效的预防程序，否则则承担不作为责任。

②同时，检察机关还应有向同级人大预防建议权。该项权能是无须特别受权而产生的，它是检察机关法律监督地位和我们国家政体结构的应有之意。预防建议是检察机关在预防调查、预防咨询、预防听证的基础上，就某一具体人或事向人大所做的专门性的建议，如建议任用、罢免相关国家工作人员。它是检察机关独立行使的职能，不受任何机关、团体、个人的指挥和影响。

本文仅就国家专门法律监督机关的宪法地位来谈预防机构权能和相关的业务管理体制的改革设想，而未涉及到检察行政管理体制。事实上，业务管理改革必须和“事务性检察官、书记员分类管理等”行政管理体制改革相辅相成，才能积极稳妥地全面推进。