两大法系判例法之比较研究

【摘 要】英美法系区别于民法法系的特点就是其以判例法作为主要的法律渊源，而大陆法系在经过了否认判例法之后在实践中也逐渐承认了判例制度的存在。由于法律文化的差异，在这两大法系之中的判例法各自具有不同的特点。

【关键词】判例法；判例制度；普通法系；民法法系

判例法最初产生于英国，后来美国成为英国的殖民地，其在处理法律问题时基本上沿用了英国法，1776年独立后的美国仍继续沿用和扩充英国法，因此，英美都属于普通法系而且是普通法系的主要代表国家。与此不同的是欧洲其他国家由于受罗马法的影响，在继受了罗马法之后形成了大陆法系，主要法律渊源为制定法，判例在大陆法系国家虽然不是主要法律渊源，但是依然起着不小的作用，本文就对两大法系在对待判例和适用判例方面进行一个简要的比较分析。

一、普通法系国家的判例法与遵从先例原则

就普通法法系来说判例法一般是指高级法院的判决确切地说是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或者甚至对本法院）以后的审判，具有约束力或者说服力。[1]所谓约束力是指必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简言之，前例具有约束力。说服力是指某种影响。在美国，其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：（1）作出判决的法院的地位；（2）法官的声望；（3）作为先例的那一原则或规则的表达；（4）先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。[2]

法官在进行区别时所要解决的问题是找到判决理由。只有先例中的“判决理由”可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确。法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。[3]

进行区别的首要环节是案件比较。即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。这是一个非常复杂的、没有简单答案的实践问题。当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另一种是等待判决的案件的事实。法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。也就是说，要确定第二个案件是不是一个“类似的”案件。在很多情况下，先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用它。但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。

虽然在英美法系，基于“遵循先例”的法律传统、适用法律的统一性要求、上级法院自己判决的可能性以及对先前权威法官的尊敬等等因素，法官都非常尊重先例，不会轻易它。但是，1.如果两个判例相冲突、不一致之时，那么，就必须择一而遵循，另一个就视为被。2.如果判例是以前的法官由于疏忽而错误地做出的，那么，它也会当然的被摈弃。3.如果在遵循先例会明显地不符合正义感和社会福利的情形下，那么，法院可以不受先例规则的约束。法官布兰代斯也指出：“遵循先例，通常来讲，是一个明智之策，它反映了法律连续性的成分。并且根植于人们合理需要的心理需求之中。因为在大多数情形中，确立一项可以适用的原则要比一项可以适用的规则重要得多。然而当有必要防止有危害的错误因袭下去或在某个早期判例同时代要求完全不一致的情形下，法院有时也会它自己的判例。” [4]

二、民法法系国家的判例制度

由于深受罗马法的影响，民法法系是以制定法为基础的，或者说，立法者制定成文法律是民法法系国家的基本造法模式，法官的判决不能作为其他法官判决的理由，在民法法系国家看来，那样的行为赋予了法官造法的权力，而直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力，法官的判决在形式上是不被认为可以作为判决理由的。从这个意义上讲，法官只是机械地运用法律的“法匠”。这也在一定程度上反映了当时在欧洲大陆国家占统治地位的崇尚权威的社会文化传统。

民法法系国家制定法的代表主要是1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》，“法典化”是18、19世纪各国立法者追求的潮流。从法国的拿破仑到德国的法学家，人们都在竭尽全力而且充满信心地编纂“完整、至善”的法典。然而，无论是《法国民法典》还是《普鲁士普通邦法》或者《德国民法典》，都已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的“今天，在人们的记忆里，《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。” [5]日本学者大木雅夫则指出《普鲁士普通邦法》的立法者“把对理性的信仰推向极端，不仅调整范围过于宽泛，甚至把未来也置于其调整之下。他们过分的自信还导致了对法官和法学家作用的不近情理的轻视……然而，对法官和法学家的这种压制，导致了日后法官和法学家以轻蔑对这部伟大的法典施加的报复―历史法学派无视这部法典的存在，而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例。[6]

历史发展到今天，在理论上拒绝判例的民法法系，在其法律实践中并非与判例势不两立。判例其实也开始成为一个重要的法源，即使这一事实没有法律上的最终认可，法学家们也遮遮掩掩，但“谁也不能否认，无论对于法国和德国来说，法律的广大领域，实际上都是法院判决的成果，如果任何普通法律家仍然设想大陆法系中不存在判例法的话，那么只要看一看大陆法国家大量引证案例的教科书，就很快发现自己是大错特错了。” [7]在遵循先例的问题上是一个内心分析取舍过程，并不在判决中公开予以表述，所以，在这里对先例的遵循是不露痕迹的。判例对民法法系的法官具有重要的参考或参照作用，民法法系法官也有明显地遵循先例的倾向。

三、两大法系判例法之间的差异

我们知道，西方两大法系都拥有自己的判例，但其具体情形却不尽相同。一般而言，判例即法院判决，是从大量已经生效的判决中筛选出的一些具有典型性或制作良好的、并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理相同或类似案件时予以遵循的先前案件的判决。该判决所体现和确立的法律规则，在法律渊源上称为判例法。在英美法系国家，判例是主要的法律渊源，司法判例对下级法院具有约束力，在某种程度上，对同级法院、甚至对做出判决的法院本身都具有约束力。而民法法系向来以成文法为惟一法源，判例没有法源资格。而且在任何情况下，判例都不能废止成文法规范，一般不承认判例对以后的案件具有约束力。因此二者之间的差异十分明显：

首先，判例的适用范围及其约束力。美国著名的法官之一卡多佐认为，“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。” [8]英美法国家的“遵循先例”是一个普遍原则，适用于英美法系任何一个国家或地区的司法过程之中；在大陆法系国家，这一原则仅在某些国家的个别法律部门的特定案件中存在，尚未作为一种普遍的法律制度而确立。

其次，是否有衡平法来补充判例法。英美法系判例法自身独特的社会适应性还基于判例法内部衡平法对普通法的特殊补充机制来实现。判例法还通过立法机关制定法（及法制改革）的引导，适应现代社会的变化。社会是不断发展的，面向实际的判例法在法的动态运行中真正地表现出更强的灵活性和社会适应性。而在民法法系，判例只是在制定法设定的框框内进行活动，不能越雷池一步。其不具有像英美法系判例那样的一种自身的有机生长机制。民法法系自身的特点使其不可能产生衡平法这种与判例法相辅相成的法律制度，这也限制了判例法在民法法系中所能发挥作用的大小。

四、中国判例制度的建立

判例法在两大法系的存在与发展已经充分说明其自身的价值大小，在中国建立相应的判例制度是时展的需要。我认为在中国建立判例制度应该注意一下几点问题：

（一）判例的创制主体。

根据我国的具体情况，有权创制判例的主体应该只限于最高人民法院，其他司法机关不能创制或有法律约束力的判例，主要是因为我国的各级审判机关之间的情况和业务水平存在着一定的差异，有时对事实的认定和对法律的理解存在分歧，导致对同一案件作出不同的处理结论，而法制建设则要求对全国性的法律有统一的认识，并统一实施。因此，允许地方审判机关在执行法律的过程中可创制有约束力的判例，不利于法制的统一。

（二）适用判例制度与司法解释之间的关系。

司法解释和判例在很多方面相似，但它们各有特点。司法解释对成文法进行具体解释，具有抽象概括的特点，而判例则有形象、生动的特点，可比性强，这是司法解释所不具有的。判例的典型示范作用，如同类相似案件的统一量刑问题等是司法解释所无法代替的，可见，司法解释与判例制度二者可以并存，互相补充，最高人民法院可以同时运用司法解释和判例来指导下级法院的审判活动。有些问题以判例的形式进行说明，有些问题则用司法解释的形式作出解答。

（三）增强最高法院判决书的说理性

司法的本质就是说服，律师说服法官，法官判决说服当事人，只有增强判决书的说理性令当事人心服口服，不仅有利于减少法官在审判中的不公正行为，亦有利于判例制度的建立。

在我国，我们应该区分“判例法”与“判例”两个词，它们在英美法系国家可能通用，但是在我们国家应该予以区分。顾名思义，判例法是一种法律，而判例可以在审判过程中作参考，但它并不是法律，至少在中国不应该是。

综上所述，在我国建立判例制度是适应时展的需要，但是具体建立应该依据我国的国情具体情况具体分析，不能生搬硬套国外现成的制度，只有这样，才能建立具有中国特色的法治国家。

【参考文献】

[1]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998：284-285.

[2][3][法]勒内达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：上海译文出版社，1984：356.

[4][7]何慧新.刑法判例论[M].北京：中国方正出版社，2001：54，64.

[5][美]格伦顿等.比较法律传统[M].米健等译.北京：中国政法大学出版社，1993：20.

[6][日]大木雅夫.比较法[M].范愉译.上海：法律出版社，1999：177-178.

[8]江平主编.比较法在中国（第二卷）[M].上海：法律出版社，2002：103.