劳动合同法细则之争

“新《劳动合同法》的实施，尤其是正在讨论的实施细则内容，恐怕短期内会让很多企业更为焦虑。”不久前的一个下午，在京北的一家茶馆聚会中，北京市某区法院经济庭法官梁某对记者说。

梁法官的主要工作，大多是处理企业雇员和企业之间的各种经济纠纷。在这个聚会上，还有数位人士，从事公司法务工作或人力资源工作。他们最近比较关注的，也正是人力资源和劳动保障部正在加紧制定的新《劳动合同法》实施细则（以下简称“实施细则”）。

“这将涉及到大部分采用劳务外包业务的公司，以及所有从事劳动外包业务的公司，具体将产生何种影响，还要等实施细则出台才能知道。”北京外航服务公司（简称FASCO）一位参加聚会的人力资源经理告诉记者。

“红线”博弈

让这些企业法务律师和人力资源经理关注的新《劳动合同法》及其实施细则，源自2012年12月28日。

是日，第十一届人大常委会第三十次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称“《劳动合同法》”或“新《劳动合同法》”）。同一天，时任国家主席签署第73号主席令，宣布修改后的《劳动合同法》2013年7月1日正式实施。

“此次《劳动合同法》修改，主要涉及劳务派遣。”歌美飒中国人力资源总监冯军告诉记者。作为一家国际风能电力公司，总部设在西班牙的歌美飒在中国有大量工作都是通过劳务外包、劳务派遣实现的。

4月10日，一位不愿透露姓名的相关人士向记者透露，“针对新劳动合同法，人力资源和社会保障部（简称‘人社部’）正在加紧有关劳务派遣业务实施细则的制定，讨论稿已经召集过一些单位开会研究。”该人士还透露，北京人力资源和社会保障局（简称“北京人社局”）曾派人参加此次会议。讨论稿中较引人关注的条款，是对于劳务派遣人员占用工单位总人数比例，以及关于劳务派遣人员范围的设定。

“目前有传闻说，这个比例是10%。”中国国际技术智力合作公司外企服务分公司（简称“中智”）总经理程功接受记者专访时说。中智是国资委下属唯一一家以人力资源服务为主营业务的央企，多年来在人力资源行业排名第一。据程功介绍，当前中智在全国为超过105万的员工提供人力资源服务，其中在北京地区就达20万人，其中又有2万人属于劳动派遣范畴。

10%的比例，将让很多企业陷入困境。“此前没有这个比例上的规定。”程功说，现在10%的比例，也只是业界传闻的数据，或许并不是确切的数据，因为如果真的是如此一刀切的比例限定，恐怕会有一定的问题。“劳务派遣的用工单位，不仅是企业，也包括政府机关和事业单位，比如交管局。”程功举例说。

就当前情形而言，交通协管员绝大部分是各地交通管理局从第三方劳务派遣公司购买的“服务项目”，简言之，就是劳务派遣和服务公司招聘人员，然后将其派到用工单位（即交通管理局）从事的“临时性”、“辅”、“替代性”（简称“三性”）工作。

“交通管理局属于政府机构，其编制需要经过编制办审批，交通协管员数量庞大，显然不能通过审批招聘来实现。但是，如果有10%的硬性规定，就意味着‘三性’人员总量不能超过现有编制人员的10%，这显然在执行上是会出问题的。”虽然中智在协管员这个具体的工种上，没有什么业务，但程功表示，他认同具体到这个工种职业，是很难做到既符合实际需求，又能满足10%“红线”。

而一旦实施细则出台，无论是何种比例，既然是法律条文的实施规范，因此所有机构，包括政府机构本身，都应该遵循该规范，而无权置身于法规之外。

“问题不仅如此。”冯军说，“具体‘三性’如何界定，到现在仍然没有定论，对于我们公司而言或许还好一些，但对更多的公司，其业务或许在‘临时性’、‘替代性’上很容易厘清，但‘辅’就很难界定了。如果真的三者总量加起来，不管是10%还是20%，搞一刀切，就有可能出问题。”

“既然是以法律条文公布的，那么就应该是对整个中国管辖范围内是有效的，企业在这方面，只能是遵从，而不是博弈；博弈只能在条文制定阶段。”山东省某检察院检察官王学强对记者表示。

早出台了五年？

随着调查的展开，劳务派遣行业的诸多问题凸显出来。哪怕是在最简单的数据方面，到目前为止，全国有多少从事人力资源服务的公司，人社部都没有权威的数据。而当前社会各种机构的数据报告，也难以得到政府部门和从事人力资源服务行业人士的认可。

记者从北京人社局市场处获得的数据是，北京有800多家企业从事劳务派遣业务。“这个数据的界定，只是根据工商营业执照上是否有劳务派遣这一项来确定的，跟企业实际业务是否涉及无关，”相关人士对记者说。然而多个公司人力资源经理均对记者表示，实际工作中，这个统计数据并不合理，“比如说，有些做猎头的公司，并没有职业中介资质，他们采取的规避方式，更多是跟服务单位开具咨询服务发票，而不是招聘服务费。”一位人力资源经理对记者说。

尽管如此，2008年颁布的《劳动合同法》仍然在当时给中国劳动力市场造成阵痛，“当然，从长期性上，也是带来了规范。总体上，国家出台一部法律，是涉及到所有行业的某一个领域，《劳动合同法》的出发点是好的，是为了保障劳工利益，尤其是中低端劳工的利益。”中国政法大学教授章含接受记者采访时表示。但章含也提到，有一些观点也确实认为，中国的《劳动合同法》早出台了五年。

程功表示，他也听到过类似的说法。“这就如同工业化过程带来的环境污染，也是西方工业化国家都曾经遭遇的问题，只有越过这个阶段，才会解决这些问题。我们国家可能更多是希望尽早考虑劳工的利益，因此尽早做出决断。”

章含表示，“因为当整个企业生存状态没有发展到这个阶段，国家出台这个法律，事实上会抬高企业成本，尤其是中低端制造型企业的成本，导致很多内地企业要么选择违法，要么选择破产，而更多的三资企业则是将工厂向印度、东南亚搬迁，减少了中国的就业岗位”。但是，“早出台了五年”这种说法会让老百姓认为是忽略其利益，结果就是“谁说实话谁挨骂，所以大家都不愿在公开场合提及”。

这一次主要针对劳务派遣而修改的新《劳动合同法》，或将产生类似的结果。“如果真的有百分比的设定，不管是10%还是20%，都可能在用工单位和劳务派遣公司之间形成障碍。”冯军对记者表示。他举例说，歌美飒中国属于典型的根据订单而非计划进行生产的企业，可能在特定一段时间内，会有大量临时性员工需求，但是因为比例限额的存在，导致即便人力资源外包服务公司有足够的劳务派遣能力，也会存在直接硬性的瓶颈出现。“作为规范的国际化企业，我们不能违规违法，而不能足额派遣员工，也导致人力资源服务公司不能派出员工，最终的结果是就业短期内可能下降。”冯军说。

还有就是对于“三性”人员的界定问题。“临时性”、“辅”、“替代性”对于不同企业，其结果可能完全不同。“比如建筑行业，大部分房地产开发商是将业务承包给建筑公司，而建筑公司则是通过大量外包服务形式使用民工，这部分民工的界定工作怎么做？再比如不同行业甚至同类行业，对于销售人员的定位完全不同，在一些公司，销售人员可能是核心，比如银行销售人员，而在保险公司，卖保单的人员就完全不是，尽管公司自身是知道定位和厘清的，但是对于实施细则以及管理单位而言，如何提交证明就成了难题。”章含说。

“总体上可以认为，发展都伴随着阵痛。”程功认为，从法律法规的角度看，政府出台相关的政策，乃至细则，就是通过该形式，将企业逼向规范，让企业主动去想办法，提升管理水平，进而达到整个国家产业升级的意图。“至于这个过程中，会导致一部分企业破产、迁移，乃至短期内影响到劳动力市场，都应该能理解，长期看如果利大于弊，我认为就是合理的。”

但这更多是代表了中智、FASCO等“大型人力资源服务公司”的观点。程功甚至直接表示，一旦新《劳动合同法》生效，而实施细则也公布之后，如果客户不能认同中智提出的“合乎法规的几种方案”，则中智就会放弃跟“不采取合乎法规措施的客户”的合作。

而中小型人力资源服务公司，却因此感受到巨大的压力，因为它们不具备类似中智这样的谈判筹码。因此，在2012年12月第73号主席令签署之后，整个人力资源服务行业谋求合并、重组，乃至寻找“背靠大树”的各种动作，极为频繁。仅就北京地区而言，中智、FASCO几乎每个星期都会碰到中小型人力资源公司递来的“请求收编”的橄榄枝。

行政还是市场

程功曾表示，大多数人力资源服务企业和用工企业，都认为需要时间，对自身业务流进行调整和规范，以便适应新的法规。“是否可以规定出时间，比如说一年，要求企业在2014年7月1日前，完全合乎新的法规，而不是一旦实施就必须要求企业完全合乎新规则？”

然而，梁法官明确表示，他个人是非常欢迎即将施行的新《劳动合同法》，并且认为，采取过渡期的方式，并非有效，反而有可能会增加法院的工作难度。梁法官表示，大量的司法工作表明，在过去相当长的时间里，很多企业为了规避《劳动合同法》带来的限制，“把很多有问题的部分，放到了劳务派遣人群中，也就是行业所说的，把劳务派遣人群当作‘排污池’，不规范待遇、同工不同酬、拖欠工资、非合理辞退等等问题，大量在劳务派遣人群中出现，导致社会问题，也是我们工作中大量审判和处理的问题。如果给出冗余时间，那么这段时间内，这些问题也很难遏制，修改法律的意义就会降低。”

程功也认为，“排污池”问题在某些地区，是比较明显的，“尤其是在长三角、珠三角等低端加工和制造业比较活跃的地区，‘排污池’问题长期得不到解决”。

但程功认为，要解决“排污池”问题，重点不仅仅在于法律条文上的规范，还在于法律条文如何在实际中加以实施。如果在时间上、比例上采取一刀切，而且执法上也确实能做到严格，那么可能的结果，表面看确实是解决了问题，最大可能杜绝“排污池”，但实际情况则是，像富士康这样的企业，大量外迁走了，结果就是劳工们“因为政府要更全面保障他们的利益”而实际上失业了。

在记者的采访和调查中，多个环节的不同人士，表达了新劳动合同法“有可能增加新的行政许可审批”。

“当前的大趋势和整体舆论，是呼吁政府开放更多的权力给市场，但伴随新《劳动合同法》产生的新审批事项，可能在事实上导致‘逆水行舟’的局面。”章含对记者表示。

章含所说的新审批事项，作为劳务派遣行业实际从业者的程功也同样予以关注。“据我们所知，会增加一个劳务派遣资质审批。”他说，作为中智这种规模的企业，尤其有是国有企业，对增加数个前置审批事项，在接受上并不困难。

然而，对中小型民营性质的公司，并非如此轻松。“面向政府的前置审批手续，办理起来都是比较复杂的，这等于加大了人力资源公司的工作难度和运营成本，通过增加行政难度来提升市场效率，既不太可行，也不太合理。”咨询顾问和分析机构计世咨询总经理金建中对记者表示。新《劳动合同法》尚未施行，实施细则仍在讨论；然而，就记者在一些地铁建设工地、玩具生产车间、手机组装生产线的实际询问170多人的结果来看，超过90%的普通劳工，甚至表示没听说过2008年就已经颁布的《劳动合同法》，而他们既分不清也表示不在意《劳动法》和《劳动合同法》究竟有什么区别，只在意“拿不到工资政府管不管”。而这，或许才是当前整个中国劳动力市场面临的最大现实问题。

（本文原载于《财经国家周刊》 雍忠玮/《财经国家周刊》记者）