权利冲突分析论文

一、权利冲突的主要表现形式

商标是区别不同商品或服务来源的标志，其基本功能是表彰和区分，同具此功能的还有企业名称、商号、域名等。一些经营者借法律漏洞故意制造权利冲突，以表面看来行使权利的方式抢占市场，产生如下几种权利冲突：

1.商标与商标的权利冲突

主要表现为在他人注册商标前加修饰语，使消费者误认为是该注册商标标识的品牌或该品牌下的系列产品。此外，根据商标分类注册制度，一些相似商品并不属于一类，例如服装、鞋、袜就分属不同类别，在注册时也不会产生冲突，也就是说拥有品牌优势的人如果没有及时在相似的商品上注册，那么被人“搭便车”也无处申诉。

2.商标与商号的权利冲突

驰名商标可以阻却同业经营者将其作为企业字号登记，而法律并没有给予一般的注册商标这样的保护。如果一个竞争者要仿冒“鳄鱼”商标，就可以将其登记为企业字号，还可以注册一个鳄鱼图形商标，然后在同类商品销售中组合使用。

3.商标与域名的权利冲突

公司可以将其商标注册为网络域名，但想在互联网上很快找到它是不容易的，域名注册的规则决定了大量相似域名可同时存在。例如，在互联网地址栏中输入汉字“啄木鸟”通过3721可搜索到二十几个网络实名，“啄木鸟服装”和“啄木鸟服饰”意思上虽无差别，但其中一个获得域名注册却不能阻止另一个被他人注册。

以上诸种权利冲突虽形态各异归结到一点就是：混淆产品来源。其一方面削弱权利人的商标信誉，冲淡其商标的显著性，另一方面，投机商鱼目混珠，欺蒙顾客，亦损害消费者的利益。

二、权利冲突产生的原因

市场经济的激烈竞争，社会整体的信用危机，权利人不重视自我保护，都是导致上述权利冲突大量出现的原因。我国商标保护法律制度上存在的一些问题也助长了这些权利冲突的产生和蔓延，本文主要就此类原因进行一些分析。

1.实践中缺乏近似商标的判断标准

商标相同，易于判断，而一般仿冒行为通常只选商标的主要部分，加以无碍大体的变换或增删，购买者不特别注意就很容易发生混同或误认。[1]我国商标法及《商标法实施条例》(以下简称《实施条例》)没有的对近似性的判断标准，《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）虽有规定，但不适用于行政审查。这种矛盾在“恒升”商标与“恒生”商标的纠纷中得以体现。在关于商标异议的行政诉讼中，终审法院支持了商标局关于两商标不构成近似的认定；而在关于商标侵权的民事诉讼中，一审法院认为，两商标近似，“恒生”商标的使用使“恒升”商标的显著性、识别性降低，且在事实上给公众造成了混淆和误认，侵犯了“恒升”商标持有人的注册商标专用权。[2]这一判决为注册商标从诉讼途径寻求保护指明了方向，然二审以和解结案多少让人觉得失望。[3]

2.注册登记制度存在问题

如果说商标之间的冲突与权利人不重视权利保护有关，那么商标与商号的冲突则有点天灾的意味了。企业名称由各级工商机关在其辖区内核准登记，无须检查该企业名称是否与他人商标相同（驰名商标例外）；商标由商标局实行全国统一注册，法律也未明确规定将他人商号作为禁止商标注册之“在先权利”。这就导致两家各批各管，也为恶意注册或者登记制造了机会。[4]

3.相关的法律法规缺乏可操作性

根据《商标法》、《实施条例》及《高法解释》的规定，认定商标侵权行为有九种具体行为标准和一条兜底条款。具体标准的制订是社会生活经验的总结，为规避法律侵权方式不断变化，以致权利人在主张权利时很难找到合适的依据。至于兜底条款，由于现行法律并没有关于商标侵权行为原则性的认定标准，“对商标专用权造成其他损害”就显得弹性太大，无论是在行政机关的执法活动中还是在司法机关的审判活动中，以此为依据认定侵权都缺乏说服力。三、权利冲突解决的几点建议

基于对以上问题的思考，笔者对我国商标保护制度提出如下几点建议：

1.观念上，加大对一般注册商标的保护

就某个商标而言，给予的保护范围究竟多宽，是跨类保护还是全类保护，是限于商标领域还是扩展到其他商业标志，应当依该商标的显著性以及驰名程度来定，而每个商标要成为驰名商标必然要经历从普通商标到有一定知名度商标再到驰名商标这样一个过程。一个国家要拥有较多的驰名商标就必须有良好的驰名商标的成长环境，就要使有一定知名度的商标能在一个正常的市场竞争中发展壮大。立法不能对知名企业及其品牌要求保护的呼声漠然处之，我国的司法及行政执法部门在中国“入世”后，也应加强对有一定知名度商标的保护，真正做到在国内外竞争中为我国的知名企业及其品牌“保驾护航”。

2.确立商标审查近似性标准

《高法解释》规定认定商标近似应从字形、读音、含义、整体结构等方面考察，同时要求易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。但两商标的近似达到何种程度构成混淆误认仍是个主观判断的问题，笔者考察了其他国家及地区的立法，或许有一定借鉴意义。美国法院曾认为Esso商标在发音上与So商标无法甄别，因此认定以文字商标为商标名称，听觉上之反应足以发生混淆者即为近似;[5]图形商标如系影射文字商标之字义者，构成观念上之近似，文字商标意义近似同视之，如钥匙图商标与KEY商标；[6]外文文字与英文同义者，构成观念上之近似。如自由与Liberty，白星与WhiteStar。[7]由此看出美国对与近似的判断，读音、观念等一个因素上会发生混淆即认定为近似，并且其对观念的理解相当宽泛。台湾地区商标法更为严格，明确规定“以他人注册商标作为自己商标之一部分，而使用于同一商品或类似商品者”不得申请注册。

我国商标近似的行政审查应制定类似《高法解释》的审查标准，此外对于注册商标中具有独创性的文字、图形及其组合，建议采用跨类别保护。在商标维护中，很多企业都会发现自己具有独创性的商标文字、图形被他人在其他类别抢注，如果不是驰名商标又很难获得跨类别的保护，而这显然是剽窃来的商标要企业从著作权的角度来维护自身合法权益是很困难的。

3.改革、完善现有的企业名称登记制度

我国现有的企业名称登记管理制度有严格的地域限制，企业名称只能在登记机关辖区内得到一定保护，并且不同行业的企业名称中的字号可以完全相同而不受限制，这不符合市场经济的发展要求。改革、完善企业名称登记管理制度首先应当废除现行的分级查询制，实现全国统一查询；在国家工商行政管理总局设立全国企业名称登记查询中心，各地区工商行政管理局在进行企业名称预先登记时，应通过计算机网络从查询中心数据库中进行检索，查询的企业名称在全国同行业中不应相同或重复。在此基础上，建立企业名称与注册商标的交叉检索制度，使企业名称中的字号与注册商标不至相同或重复。同时，企业名称登记管理制度应借鉴商标法的相关规定，增加公告、异议及争议程序，从而在制度上避免可能发生冲突的企业名称被注册或登记。[8]

4.确立商标侵权行为的认定标准

目前，我国关于商标侵权行为的认定只有具体标准，而没有原则性的标准。一些侵害商标权人合法权益而又不符合或不太符合具体标准的行为，在实践中很难认定是否构成商标侵权。笔者认为应借鉴国外立法经验，结合我国现实情况，制定商标侵权行为的认定标准，在此标准下列举一些具体的侵权行为，不能归入具体行为的，依据标准来认定是否构成侵权。

美国认定商标侵权的标准是：产生混淆的可能性。对构成混淆的认定，美国在1973年E.I.杜邦特.迪纳摩斯公司一案中提出了标准：1)在外表、发音、含义和印象方面的相似性；2）商品和服务的相似近；3）贸易渠道的相似性；4）售货条件，指冲动的和考虑成熟的购买者；5）商标的影响力；6）实际混淆，虽然并不要求有实际混淆，但发生实际混淆的证据比可能发生混淆的证据更有力；7）类似商品上类似商标的数量和质量；8）共同使用未产生实际混淆的时间长度；9）该商标用在商品上的种类。[9]英国亦以混淆的可能性为商标侵权行为的认定标准。[10]《发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法》第40条规定：他人使用在先的厂商名称，不论是作为厂商名称使用还是作为商标或者服务商标、集体商标使用，且类似于厂商名称或商标的此种使用可能使公众误解，应视为非法使用，不论是否进行了注册。

由此可以看出，判断非法使用的标准应是产生混淆或使公众误解，而不问是否已合法注册。即合法注册，不当使用仍会构成侵权，在此体现的是禁止权利滥用原则。产生混淆的可能性，是国外的经验总结，对于我国处理商标侵权有一定的借鉴意义，在此建议我国立法将其吸收，以便认定不断出现的新的侵权方式。

5.采纳侵权行为法处理权利冲突的一般原则

学界通常把知识产权法与民法分开研究，对知识产权的保护也自成体系。商标权等知识产权虽有一定特性，但在其保护中适当借鉴发展得比较成熟的侵权行为法的成果是有必要的，具体包括：（1）权利绝对性原则，坚持权利本位，不允许对权利的侵害，在权利发生冲突时，以正当行使权利一方为合法，给予法律保护。在知识产权领域表现为保护在先权利原则，一般认为在先权利人权利的行使属正当行使，应得到法律保护。（2）权利相对化原则，首先权利人在行使权利时，不得以损害他人的权利为代价；其次，禁止滥用权利，民事权利的行使必须按法律规定的基本规则进行，不得以加害他人或者不正当竞争为目的，也不得滥用自己的优势地位；最后，在必要的情况下，可以对权利进行必要的限制。（3）适度容忍原则，指在必要时，对于妨害自己权利行使的轻微行为，予以适度容忍，超出适当容忍限度的，如果为对方权利行使的必须，则应当对受害人给予适当的补偿，反之，应认定为侵权行为。（4）相互尊重原则，权利主体应当彼此尊重对方的权利，不尊重他人权利，进行非法侵害，造成损害，构成侵权行为，应当承担民事责任。[11]

6.在商标侵权的救济中引入第三人责任

由于当前商标侵权行为多以在销售场所标示侵权标牌、广告语为表现形式，直接的侵权者表现为大量的销售商和商，商标权利人要提起侵权诉讼会碰到很多困难。如侵权者众多，诉讼花费巨大，即使胜诉，销售商通常也难以支付高额的损害赔偿。而作为商标侵权始作俑者的侵权商标持有人或者产品生产商却以销售商侵权与其无关为由推脱。基于此在美国商标保护制度中提出了帮助侵权与代位侵权理论。[12]1982年美国最高法院在“英武德”一案中提出了一个判定“帮助商标侵权”的标准：“如果一个生产厂商或分销商故意引诱他人侵犯商标，或者如果他持续向某人提品，并且知道或有理由知道某人正在从事商标侵权时，则该生产商或分销商对于由此而产生的损害负有帮助侵权的责任。”[13]在此，笔者建议引入第三人责任制度，追究与商标侵权有关的第三人的责任以更好得保护商标权人及广大消费者的合法权益。

注释：

[1]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003.299.

[2]康佑发.使用自己的注册商标也有可能构成侵权——“恒升”诉“恒生”案的法律评析[J].中华商标,2003,6.

[3]“恒生”与“恒升”握手言和[J].中华商标,2003,8.

[4]宿迟.商标与商号的权利冲突问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.18.

[5]同[1].299.转引自EssoInc.v.StandardOilCo.,98F.2d1,38U.S.P.Q.295(8thCir.1938).

[6]同[1].301.转引自InrePenthouseInternationalLtd.,175U.S.P.Q.42(T.T.A.B.1972).

[7]同[1].301.转引自ExparteOdol-WerkeWineG.m.b.H.,111U.S.P.Q.286(Comm’r1956);InreHudnut,121U.S.P.Q.636(T.T.A.B.1959).

[8]同[4].142.

[9]曾彤.中美知识产权保护比较[M].天地出版社,2000.83-84.

[10]徐亮（译）.知识产权法[M].湖北:武汉大学出版社,2003.256.

[11]杨立新.民商法热点新探[M].辽宁:吉林人民出版社,2003.130-132.

[12]李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003.322.

[13]同[12].322.转引自InwoodLaboratories,Inc.v.IvesLaboratories,Inc.,214USPQ1(1982).