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[摘要]近代以来，“权利话语”逐渐成为这个时代的主题。尽管中国缺乏“权利本位”的传统，但改革开放之后，不论是在理论上，还是在司法实践中，“权利话语”都逐渐上升到了绝对强势的地位。但由于修辞技术的盛行、权利自身的不确定性及权利在行使时的过度扩张，“权利话语”频频自相冲突、陷入困境。深入研究“权利话语”冲突之缘由，化解权利碰撞之矛盾，有利于为正当权利之行使疏通道路。
[关键词]“权利话语”；不确定性；利益衡量
[中图分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）17-0077-03
一、“权利话语”的困境
（一）“权利话语”冲突释义
批判法学的代表马克・图什内特曾举出一例来说明“权利话语”的冲突：游行示威的人群认为他们有权通过一家购物中心以便抗议游行，而购物中心的所有权人则认为购物中心是其私人财产，其拥有所有权，禁止人群通行。宪法规定公民享有游行示威的权利，但公民的财产权同样受到宪法和民事法律的保护。此时，两种权利在正当行使的过程中，就发生了冲突。一般认为，“权利话语”的冲突是指两个群体或个人对同一种或多种权利有着正当的诉求，但其诉求却无法同时得以实现的情形。
在哈佛大学教授玛丽・安・格伦顿看来，美国“权利话语”的冲突尤为严重，“美国权利病的思想根源在于英国自然思想家的自然权利观念的影响”。美国与欧洲大陆继受的权利观不同，欧洲大陆主要受卢梭、康德的影响，卢梭认为“人生而自由，却无所不在枷锁之中”，再加上康德对内心道德律的要求，故而欧洲大陆的“权利话语”中有着重视个人责任、社会公益的一面；而美国则受霍布斯、洛克等人影响较重，其对个人的自然权利尤其是财产性权利有着绝对的推崇。比如格伦顿教授举例：一对夫妇的邻居有两个孩子（一个四岁、一个两岁），孩子经常制造噪音影响这对夫妇的休息，这对夫妇便以休息权遭侵犯为由将邻居诉诸法院，其邻居以“一个人的家就是他的城堡”为由进行抗辩。此案中，这对夫妇的休息权（或安宁权）毫无疑问应受法律保护，但其邻居的孩子的确幼小，且身处自己的房屋之中，其隐私权和财产权同样是法律所赋予的。两种权利都受法律的保障，但在法庭之上，法官必然要选择倾向一方。近年来，随着我国对“权利话语”的关注，类似案件也频现于我国司法实践之中。
（二）“权利话语”在司法实践中的困境
近年来，随着“认真对待权利”理念的兴起，法院时常需要在诸多权利冲突中处理相应案件。比如2009年某地法院执行的一起案件，被申请执行人李某有一幢房屋可供拍卖（农村集体土地上所建），此人除该房屋外别无所居，但执行申请人的债权有生效判决作为合法支撑。一般而言，当事人之间的债权债务关系是以双方对经济风险的合理预期及彼此间的合理信赖为基础，并以双方全部个人财产作为责任财产担保债权而建立起来的，法律认可并保护债权人之债权，但李某的“生存权”同样受到宪法的保护。最后，法院基于“债权与生存权的衡量”做出执行裁定，拍卖该房屋并给李某留下十万元的住房保障金，并由村委会再给李某提供一块宅基地，最终“圆满”解决了此案。
更为典型的一起案件是2006年陕西汉阴发生的邱兴华特大杀人案。邱兴华因怀疑被害人调戏其妻而连杀十人，并在逃亡途中又杀死一人，重伤两人，手段极其残忍。而在捉拿邱兴华归案期间却有专家指出邱兴华可能患有精神疾病，并在侦查及至审判期间，一直有专家奔走呼吁，建议由办案机关或者法院委托鉴定机构为邱兴华做一次精神病鉴定，直至二审法院以邱兴华“无反常表现”为由驳回鉴定申请并维持死刑时，此种呼声及相应争论一直未曾停息。申请鉴定一方认为，法律只能处罚有主观恶意的人，精神病人没有辨识和控制自己行为的能力，“如果是疯子，判他死刑是耻辱”。而司法机关却在担心，按照目前的司法鉴定制度，如果邱兴华被鉴定为“完全的精神病人”，则法院就没有理由再判他死刑，那就意味着“杀人恶魔”将重返社会，众多无辜者的生命财产安全面临严重威胁，而且这将给后续的一系列类似案件带来难以预料的影响。我国刑法第十八条虽然规定，对于精神病人“应当责令其家人或监护人严加看管和医疗，在必要的时候由政府强制医疗”。但据不完全统计，我国目前有80%的精神病人得不到有效治疗，作为法定监护人的亲属并没有尽到相应的责任，大多精神病人都处于严重失控的状态。诚然，免除精神病人的刑事责任不难做到，但后续生命和财产受到严重威胁的潜在受害者的权益如何保障，却是一项重要难题。放在司法机关面前的，又是一道难解的“权利冲突”命题，而在我国目前庞大的失控精神病人群体面前，这道难题一时很难有“圆满”的解法。
二、“权利话语”冲突之缘由
（一）“权利话语”的修辞技术
在种种权利冲突的个案当中，我们都能寻找到修辞技术的踪影。比如在邱兴华案当中，媒体更多关注的是精神病人的刑事豁免权、辩护权及法院的司法裁量等问题，在这种被心理学家称为“有效启发”现象的影响下，众多观众的同情被疏导出来，而自然地忽略了与此相对应的社会保障条件。他们的直观印象和直观感受会不自觉地使其做出“感同身受”的评价。“权利话语”已经夺取了正义的定义权，只要你是在“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”，你的言语就自然的被打上了正义的标签。我们可以直观地观察到，在任何运动中，喊口号是最为节省成本的，口号的主要作用就是展示情绪和激发共鸣，至于现象背后所涉及的成本和社会条件，则太过复杂，人们的思维存有惰性，总是易于接受简洁有力又能引发自身情绪共鸣的事物。任何事物的运行，都有成本的存在，人们的天性倾向于节省成本。比如在双方交谈中谈及第三人时，我们习惯于用“好人”或“坏人”这种古老的贴标签式的手法给一个人下定义，因为如果要客观的评价一个人，那涉及面就太广了，而下一个定义，创作一个概念，交流起来，就会流畅很多。与论证相比，修辞显得更为简洁和廉价，其无需依赖数据和经验性材料，以修辞取代论证，既能降低言语者的成本，也可以缩小接受者的接受成本。
其实修辞本身是一种中性的技术。“修辞是一种通过从我们对可能事物的认识出发展开论证而确定可能命题之艺术”修辞不关心已知之事，它的目的在于从已知推向未知的一种可能，它常常被认为是一种在科学不起作用时我们所做的工作。过度的依赖修辞，而不花费高昂的成本去论证，这对于“权利话语”冲突的解决，并无重大贡献。
（二）权利的不确定性
权利这一概念本身带有浓厚的哲学味道，但将我们口中所谓的权利上升到法律的高度――即立法加以保护，则需要在权利的背后给其找到现实的理由，这些现实的理由就是法律所保护的利益（可简称为“法益”）。“抽象的权利唯有在特定的社会语境中才可得以具体化，不存在只属于其自身的确定内容。”当我们试图去认知一个权利时，必然要带入相应的社会条件，去寻找权利背后牵绊的种种利益。比如解读学校获得平等财政资助的权利，就需要我们对教育的中央和地方平衡、国家税收制度等问题进行认真分析。社会利益众多，但要将其中的一种或多种规定为法律所保护的利益，就要对现存的利益进行比较，发现其中的重要者，以之为“法益”。然而问题在于，这些利益本身是很难固定的，进而由此利益产生的权利（或者说权利的边界）也很难确定。首先，确定权利就要比较多种利益，就要将这些利益的“分母”约为一种共同价值，但在多数情况下，利益之间没有“通分”的可能性。比如公民的游行示威权和财产权之间，共同价值存于何处？很难进行比较。再者，精确的比较需要全局考量所有受影响的利益，但实际上这很难做到，就如同法律推理中的“归纳推理”一样，无法穷尽所有的前提，推理出来的结论自然带有一定的不确定性。所以，权衡的最终结果便是，“法益”存在与否最重要的不是取决于利益的大小，而是立法者所处的立场。
权利是一种抽象的法律概念，立法者将其从无数现实利益中抽象而出，并用法律条文的方式加以固定。但词语有内涵和外延之区分，很多词语在具体适用时需要法官加入自己规范的、评价的价值判断才能认定。比如刑法中对正当防卫的表述，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过”就可能处于权利界限的边缘。再如我们使用“住宅”这一概念时，购买的商品房或自建的房屋当然属于“住宅”的范畴，但当我们判断临时搭建的可移动帐篷是否属于“住宅”时，就需要花费一番心思了。根据这一标准，刑法学界将犯罪的构成条件划分为“记述的构成要件要素”和“规范的构成要件要素”两类。“记述的构成要件要素”就是只需要法官的认识活动即可确定的要素，例如法律意义上的“儿童”、“贩卖”等等。虽然为保法律的明确性，在立法时应尽量采用“记述的构成要件要素”，但“规范的构成要件要素”不可避免，因为任何权利的存在，都是时代的产物，任何权利背后所代表的利益，总是与不同时代人们的价值观念密不可分。因权利边缘的模糊性，在司法实践中，“权利话语”发生冲突时，则必须依赖于法官的自由裁量权。
（三）权利行使时的交叉
前文已述，因立法技术上的原因，很多规范性的要素需要加入个人的价值判断，这就致使很多权利自诞生之日就欠缺明确性，如果两类权利再有功能上的交叉，权利的边界处必然发生冲突，并通过诉讼的方式体现在司法上。比较典型的就是知情权和隐私权的对抗，知情权意在保障公民知悉真情的权利，而隐私权意在避免个人私密公之于众，两者功能上存有对抗，且这两种权利的弹性空间很大，很难通过穷尽列举的方式将二者区分开来。那么公民在主张自身权利时就很可能发生“权利话语”的碰撞。也有很多权利从法律上看，规定的较为明晰，且功能上也不存在交叉，但在权利行使的过程中，却常常因利益的冲突而发生碰撞。比如前文的公民游行示威权和财产权，这两者从法律的角度观察，可谓泾渭分明，但在具体行使的过程中，若允许人群一方行使自己游行示威的权利，则势必要妨碍购物中心所有权人的财产权，反之，亦然。此时，仅从权利的角度来讲，就很难有两全方案，法官在判决时，必然要倾向一方。所以也有学者提出了权利位阶的主张，即对各项权利划分位阶来解决权利冲突。宪法意义上权利位阶的划分，可以为立法提供指引，比如立法法就明确规定，“剥夺公民政治权利，限制公民人身自由的强制措施和处罚”只能由法律规定。公民的政治权利和人身自由权利，从位阶的角度来讲要高于一般性的权利（比如财产权），所以在立法时要进行“法律保留”。而划分法律权利位阶的意义在于指导司法，比如一般认为生命权高于财产权，所以在紧急避险类案件中，为避免生命权益免受紧迫危险而侵犯他人财产权的情形，一般不认为是避险过当。权利之间可能会因为其背后“法益”价值的不同而有高低之分，但这种高低不影响主体资格的平等，因为同一主体可能享有的权利是很难具体统计的。然权利位阶的确立正如权利本身的不确定性一样，很难具体地进行计量和排序，而且更为重要的是，在不同的案件中同一权利的重要性也是不可一概而论的，就如在生命权和财产权的较量中，如果财产权足够强大，以致上升到集体利益和公共利益的程度，就很难再一口断定，前者高于后者，这也是我国刑法“危害社会主义市场经济秩序”类罪中仍保留有少量死刑的原因。所以，面对“权利话语”的冲突，权利位阶的作用也是有限的。
三、“权利话语”冲突的化解
（一）通过法律解释和利益衡量化解冲突
因为权利本身的不确定性及立法技术上的原因，使得权利在具体行使时不可避免的要加上当事人自己的价值判断，而不同人的理解可能有差异。在这种情况下，避免权利冲突的一种相对有效的措施便是法律解释。通过立法、司法和学理上的解释，细化权利所涵盖的范围，降低权利的不确定性。一般来讲，在法律解释的方向上，有两种代表性观点，即主观论和客观论，前者以探究立法者的心理意图为方向，后者则以法律的现实意义为落脚点。但在一定程度上，法律解释的最终目的，就是探究古老的法律在今日社会条件下的“标准意义”。以立法者和司法者的角度，综合相应社会条件，给权利赋予更为明确的涵义，缩小其外延，可以减少其在运行中的冲突。但也需要注意的是我国目前的司法解释过于繁多，甚至一些司法解释在某种程度上改变了法律的规定。“法律不加解释不可适用”，但这种解释若由个案的裁判者――法官针对具体案件来做出或更为妥当。法官的自由裁量权来自于古老的“自由心证”原则，过多的司法解释会限制法官面对疑难案件时的“思考”，但我国目前司法改革中，要求裁判书说理及裁判书网络公示的做法也在倒逼着法官在裁判时更多地去主动解释法律。
再者，通过利益衡量来解决“权利话语”的冲突，也不失为有效途径。具体而言，利益衡量是指法官在面对法无明文规定时，根据一定标准对具体案件中诸多利益进行衡量，从而填补法律漏洞，做出判决的方法。在法律的条文及其逻辑的背后，必然带有一种利益的倾向，法官在把握住这种倾向的基础上，若再引入第三方权益――公共利益的考量可以有效衡量冲突各方。权利的背后对应的是各种各样需要法律保护的利益（“法益”），若对应利益的本身无法考量大小，那么引入第三方利益作为参照，也可以作为法官裁量的标准。但利益衡量从某种程度上有“超越法律”之嫌，这也遭受了学界的很多批评，比如德沃金就认为“公共利益和个人利益平衡的说法是错误的核心”。然而在司法实践中，法官在面对“权利话语”冲突的难题时，利益衡量确实为其提供了方法上的支撑。
（二）权利的拥有者应肩负相应的社会责任
从“权利话语”的本质来讲，它是一种划分个人与个人生活边界的概念，边界的那边是他人，而这边是自我；边界的那边，是他人获取价值的空间，而这边，则是自我价值得以彰显的空间。这是一种理想的划分，然而大多数的情况是，当人们奔向自我价值时就忽略了曾经的权利边界。一个各自为营的社会，必然是乱象万生的；一个权利缺乏边界的社会，必然是美德虚无的。每一个权利的背面，对应的是相应的义务，我们不能以权利上的目的去侵犯他人的权利。“权利话语”中，享有权利者应与社会公共利益相协调，个人在社会中生活，应自然的背负起相应的社会责任，而不是将个人权益和社会利益相对立。
如果将权利中的道德属性完全剔除，将权利看作是中立的，就如同自然科学一样，其制造的产品也是中立的（比如核能，它既可以为人类发电造福，也可以作为专制者的武器。），那将是十分危险的。二十世纪中叶的两次大审判――纽伦堡审判和东京审判促使人们去回想，将自然科学那种价值无涉的、客观的、中立的思维方式应用于法学理论研究及实践是否可行？享有权利的同时，应负有相应的责任，这种责任不一定是法律所强加的，它可能是道德所赋予的。在“权利话语”的体系中，应保有道德的位置。
四、结语
二十世纪八十年代以来，“权利本位”在中国法学界的激烈讨论中最终占据了主流话语。有学者断言：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代”。在权利张扬的同时，必然带来私权之间，或私权与公权之间的大量冲突，使“权利话语”陷入一定的理论困境。但是，我们还需要明确，权利是人们得以安居乐业的基本法则，他维护人们的正当权益，保障人们在法律的框架内拥有自己的自主性和自觉性，是人们为维护自身权益而进行斗争的正当力量。解决“权利话语”碰撞之矛盾，为诸多正当权利的行使打开通道，是应对“权利话语”冲突的有效途径。
参考文献：
[1]陆幸福.权利话语的批判与反批判――围绕批判法学展开[J].法制与社会发展，2004（4）：80，81.
[2]宁立标.美国“权利病”的分析及其对中国的启示――读《权利话语》一书[J].学术界，2008（5）：299.
[3][美]玛丽・安・格伦顿.权利话语[M].北京：北京大学出版社，2006：25.
[4]郭春镇，王云清.作为法律实用主义的“权利话语”――以一起“难办”案件的“能动司法”为切入点[J].法制与社会发展，2012（4）：97.
[5]桑本谦.反思中国法学界的“权利话语”――从邱兴华案切入[J].山东社会科学，2008（8）：156.
[6]桑本谦.理论法学的迷雾――以轰动案例为素材[M].北京：法律出版社，2008（9）：25.
[7][美]波斯纳.超越法律[M].北京：中国政法大学出版社，2001：575.
[8][美]詹姆斯博伊德怀特.作为修辞之法律，作为法律之修辞：文化和社群生活之艺术[J].法律方法，2011（5）：2.
[9]马岭.权利冲突与位阶[J].云南大学学报（法学版），2008（5）：29.
[10]赵小浪，张晓萍.民间法与农村社会纠纷解决[J].安徽农业科学，2015（9）：363.
[11]张晓萍.在司法中民间法与法律方法的勾连[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2010（6）：69.
[12]彭中礼.权利话语的时代限度[J].长白学刊，2012（1）：90.
[13]钱继磊.《反思中国法学界的“权利话语”》之反思[J].北方法学，2009（5）：158.
[14]张文显，姚建宗.权利时代的理论气象[J].法制与社会发展，2005（5）：5.