论我国外资准入法及其实施

时间:2022-10-17 11:49:16

论我国外资准入法及其实施

2006年9月,美国商务部公布了关于中国非市场经济地位的终裁备忘录,认为中国在若干重要的经济部门仍然存在着相当程度的政府干预,拒绝承认中国市场经济地位。根据美国法律,判定一个国家是否是市场经济国家需要考虑六项标准,其中之一是合资企业或他国企业的投资在多大程度上获得该国的批准,这项标准无疑对中国外资准入法及其实施提出了前所未有的挑战。

一、外资准入立法现状

1.程序法

《中外合资企业法》、《中外合作企业法》和《外资企业法》及其实施细则或条例(简称为三资企业法)和相关规章对外资准入的程序作出明确规定,基本步骤为首先由计划经济部门立项审批,立项审批时还涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批,然后由外经贸部门对投资者签订的合同章程进行审批,最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。当外资项目涉及到特殊行业有单行条例规定相应准入程序时,还需增加行业主管部门的审批程序,如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、交通运输业由交通行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等等。我国涉及外资特殊行业准入审批的单行条例至今有40多部,涵盖40多种行业,涉及商业、金融、电讯、分销、旅游、教育、运输、医疗与保健、建筑、环境、娱乐等服务性行业。近年,为了进一步完善社会主义市场经济体制的需要,国务院于2004年7月颁布了《关于投资体制改革的决定》。在此基础上,国家发改委于2004年10月《外商投资项目核准暂行管理办法》,详细规定了外国投资者来华投资的核准程序、核准条件、核准机关等事项,其中的核准机关明确为国家发改委或地方各级发改委。这次改革意味着外资准入的第一步立项审批程序被核准程序替代,并明确核准是外资准入的必经程序。

2.实体法

在实体法上,对外资准入的法律管制主要涉及投资方向和投资条件两个方面。在投资方向方面,最新的专项立法是2002年2月经修订的国务院公布的《指导外商投资方向规定》和2004年11月经修订的国家发改委和商务部共同制定的《外商投资产业指导目录》。这些规定列明了外资投向的鼓励类、限制类与禁止类行业,没有列明的都属允许类。外资投向鼓励类行业则在随后的经营过程中可享受一些优惠待遇,限制类则意味着将准入审批权限提升至省级乃至国家相关政府部门,获得准入后与允许类同等待遇。在投资条件方面,三资企业法已删除了WTO附件TRIMS所禁止的履行要求,但《指导外商投资方向规定》第10条却增加了产品出口作为外资准入后外商投资企业享受优惠待遇的前提条件,《外商投资产业指导目录》对某些行业的外资准入设置股权要求,包括强制合营、中方控股、中方相对控股等,对此,有学者称之为间接投资条件,并不违反中国承担的现行国际投资条约义务。此外,涉及特殊行业的利用外资单行条例设置了一些投资条件,例如,《关于设立中外合资对外贸易暂行办法》第4条、《关于外商投资举办投资性公司的规定》第3条、《中外合资旅行社试点暂行办法》第3条和第4条等都对中、外投资者的主体资格设置了较严格的投资条件,这些规定还分别对外商投资项目的最低注册资本、最长经营期限等作了严格的硬性规定。这主要是因为过渡期内某些行业的开放需要渐进式的。

3.评述

自1979年7月我国颁布《中外合资经营企业法》起,已相继制定颁布了《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施细则或条例。合资企业法调整中外投资者同股同利合资经营的公司制,合作企业法调整中外投资者契约式合资经营公司制和合伙制,外资企业法调整外国投资者一人独资或两人以上外国投资者合资经营的公司制和经批准的其它组织形式。这三部法构成了《公司法》的特别法。近年来对三资企业法已多次作出修改和完善,且每次的修法普遍朝着市场化的方向发展,尤其是2000年至2001年中国入世前后,为了履行WTO义务,三资企业法删除了与TRIMS协议不相符的外资准入投资条件。1995年诞生了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》两个重要的专项外资准入法,随后又经过多次修订,现其中的《暂行规定》已升格为《规定》,修订内容明显加大了对外资准入的开放程度,增加了鼓励类,减少了限制类,放宽了外国投资者股权比例限制,开放了新投资领域等。随着WTO的加入,中国政府遵循着WTO市场准入的准则,又制定了多部涉及外资服务业准入的单行条例,目前,像批发业、零售业、对外贸易服务业、中介服务业、金融服务业等均已对外开放,外资还可以进入中国资本交易市场并购中国企业。2003年我国颁布施行《行政许可法》,使外商投资企业的准入审批程序走入规范化轨道。2004年外资准入审批程序将立项审批改革为核准,其目的是简化审批程序。所有这些努力都说明中国外资准入立法已逐渐向市场经济要求的方向发展,尽管出于维护公共利益和经济安全的考虑对某些行业的外资准入仍实行适当的法律管制。而适当的法律管制和对外开放并不矛盾,因为进一步扩大对外开放是我国的基本国策,不会改变;但是进一步扩大对外开放并不等于完全自由放任,即便是世界上最开放的国家在外资准入程序上都有诸多的限制和严格的审批制度,因为任何国家都会有国家安全意识,有敏感领域,需要以法律加以控制。

二、外资准入法的实施现状及成因分析

从外资准入立法现状看到中国外资准入法正日趋完善,其中的审批制度是外资准入的关键环节,同时是美国判定一个国家是否是市场经济国家的标准之一,也逐渐以法律加以规范。然而对这些法的实施却不尽人意,具体而言有以下几方面:

一是有些地方政府机构改革不到位,使得外资准入立项审批、核准机关出自多个部门。外资准入最初的立项审批权属于计经委,现行改革后的核准权也明确属于发改委。1998年国务院机构调整时国家计划经济委员会分立为国家发展计划委员会和国家经济贸易委员会,又于2003年将原国务院体改办和国家经贸委部分职能并入,改组为国家发展和改革委员会,同时组建国家商务部,将原国家外经贸部的全部职责以及原国家经贸委和原国家发计委的部分职责划入商务部。2004年外资准入立项审批权改革为核准权到了地方自然传承到发改和经贸两个机构,当然这里还有一个原因是2003年国家组建商务部撤消经贸部和外经贸部时,许多省份没有组建对应的商务厅,仍维持着发改、经贸和外经贸三个机构的“三足鼎立”。另外,有关法律规定涉及某些行业的外资准入由商务部门审批。在“各自为政,法出多门”的现状下,三家机构对外资准入的条件有时不尽相同。且名为立项审批改革为核准,其实际操作程序实难看出两者之不同。缘此,《外商投资项目核准暂行管理办法》得不到真正实施。

二是政府对外资准入的审批有禁不止。我国三资企业法规定,有损中国社会公共利益、危及中国经济安全、可能造成环境污染等的外资不予准入。《行政许可法》也规定,对涉及公共利益的重大许可事项应由行政机关向社会公告并举行听证程序后才能决定批准或不批准。但地方政府引资心切、来者不拒,只要是外资多多益善,因而只要投资者提交的申请资料形式符合要求,审批机关一般不审查资料的具体内容是否真实、是否有恶意规避法律之嫌、外资准入后是否有可能危及社会公共利益等实质内容。造成的结果是外资获得准入,但准入后外资的经营活动给社会带来负效应,民众怨声载道。

三是政府对外资准入的审批有法不依。就拿外资组织形式来讲,《中外合作经营企业法实施细则》第9章单独列一章节规范外商投资合伙制(关于不具有法人资格的合作企业的特别规定),对合伙制外商投资企业的民事责任、财产归属、权力机构、财务管理等都作了详细规定。《外资企业法实施细则》第18条规定外资企业的组织形式除了有限责任公司外经批准可以为其它责任形式。但事实上这些法律条文自颁布至今从未得到实施,经我国政府批准的外商投资组织形式一律为公司制,外商投资合伙制至今一直排除在外,中国政府的自由裁量权之大可见一斑。

由此看来,政府对外资准入干预的主要表现形式是有法不依有禁不止,通常称之为政令不通即法律没有得到实施。究其原因可能有几方面因素:(1)现行的干部考核机制与升迁机制,为地方政府大搞政绩工程提供了强劲的激励动力。就招商引资成就来讲,引进的外资额成为一项硬指标。为完成外资考核指标,严肃的法律被人为地淡化、符号化甚至游戏化,习惯做法、暗箱操作贯穿于外资准入审批的整个过程;为完成外资考核指标,地方政府常以剥夺本地区劳动阶层的各种劳动保障、放任自然环境的损害为代价。(2)政府官员的精神追求和理想信念欠佳。外资准入审批的上下环节很多,审批官员又是有效的一线操控者,而有些官员热衷于自己的升迁,忙于跑官要官,或者满脑子装的是如何用权敛钱发财把精力都耗散在这些方面,从不钻研外资准入的法律依据和立法目的,对外商咨询有关投资准入的法律问题,答复随心所欲,敷衍了事,导致外商投资报批一个项目来回多次跑。所有这些使得真正的市场经济秩序难以形成。(3)监督无力。《行政许可法》颁布施行时对政府官员的培训、考试在形式上搞得轰轰烈烈,但一阵热闹过后真正要实施时又是老调重弹,外资准入审批程序依旧没有体现《行政许可法》所要求的那样便民和透明,监督机关偶尔对行政许可程序的规范性作些检查,但只是走走过场作作秀,结果一部新法的实施又是大打折扣。可见,监督无力纵容着法的实施不到位。

三、只有高度重视法的实施才能减少政府对外资准入的干预

“市场经济应该是法治经济”。考察一个国家的法治,不应仅仅看它规定了什么,更重要的是还应看这些规定在实际生活中是否得到了实施。尽管美国认为中国经济存在着相当程度的政府干预从某种程度上来说是把经济问题政治化了,疑有背离自由贸易的宗旨,但我们也很有必要检讨自己对法的实施现状。如果说完善外资准入法是“治病”,那么重视这些法的实施则是“育人”。很多学者提出如何完善外资立法以规范外资准入程序,但很少有人研究为什么已颁布的外资准入法律得不到真正实施?中国已经过多轮审批制度改革,新颁布的《行政许可法》、《外商投资项目核准暂行管理办法》等都应是随其诞生的救世主,但至今为止中国设立外商投资企业的审批手续仍属世界上最繁锁的国家之一,这不禁让人质问:外资准入受到相当程度的政府干预究竟是客观上的立法问题还是主观上的法的实施问题?从上述对外资准入立法及其实施情况的分析可以看出,中国外资准入立法已形成了一个有相当规模的法律体系,遗憾的只是冷落这些法律的实施已经成为见惯不怪的常态。要使已经制定出来的外资准入法能够在实际操作中得以很好的贯彻实施,使其能够真正由纸上的条文变为实际的真实的准则,显然需要中国政府高度重视法的实施。

法的实施应从加强政府人员的守法意识为起点。守法是法的实施最基本的方式,法治社会要求法律一经制定和生效必须付诸实施。政府人员的守法较之普通民众的守法更加重要,一旦政府人员人人守法,政府的执法便不难开展,因为守法是执法的基础,执法是法的实施的重要表现形式。法的实施源于守法,最终依靠政府人员的执法,法的实施还包含着法律监督。千夫之诺诺不如一夫之恶恶,只有监督到位,政府权力受到限制,政府人员违法受到处罚,处罚不仅仅是扣点分换个岗位之类不痛不痒的宽容,而是“砸铁碗”那种动点真格的严肃,才能惩一儆百,换取法律的尊严,从而使外资准入法得到有效全面的实施。

综上所述,以美国拒绝中国市场经济地位的视角来看,中国在立法层面上,已经在很短的时间里赶上了西方在完善市场经济法律体系方面的发展进程;但在执法层面上,因为有法不依、执法不严,导致地方政府对经济的干预太多,甚至为西方国家提供了对中国实行政治歧视的某种借口。反过来说,西方国家要求我们达到市场经济国家的一些条件,我们也可以视之为进一步为深化改革的外部动力。这样,中国的市场经济才有可能走出那种长期的尴尬。

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