中韩对网络服务商侵权责任规定的比较与启示

2012年3月发改委网站公布的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》(下称“草案”)，在各界引起的争论十分激烈，第46条和69条更成为争议的焦点。其中第69条的内容对网络服务提供商对著作权及相关权利的责任承担方面进行了规定，被业界普遍认为偏颇于网络服务提供商，不利于著作权所有者的权益保护。本文拟将结合网络服务提供商(仅指网络服务提供商ISP，不包括网络内容提供商ICP)法律责任方面的国际通行的法律规范，借鉴韩国著作权法在此方面比较成功的修改，分析和探讨在现行的有关法律规范和立法体系下，我国在网络提供商侵犯著作权时制定有关法规的方向和策略。

现行规定：“避风港”、“红旗”原则下网络服务商侵权责任过于简单

网络服务提供商法律责任之规定的出现主要是适应现代网络技术的发展及其在日常生活中的广泛使用而制定的。在世界范围内最著名的规定就是美国1998年制定的《千禧年数字版权法》(DMCA)中关于避风港原则和红旗原则的内容。其第512(c)部分规定了限制网络服务商对其网站上提供有关侵权材料(或其他存储)之责任。服务商要免除自己的责任，必须符合以下条件：它必须实际上不知晓有侵权活动的发生，在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况；如果它有权并有能力控制侵权活动的话，必须没有收到归因于侵权活动的财政收入；一旦收到被指控侵权的适当通知，必须迅速地删除或屏蔽相关材料。其中最后一个条件，即当网络服务提供商被告知侵权后，有删除的义务，否则就被视为侵权，通常被称为避风港原则，它包括两部分，“通知+移除”。显然避风港原则(根据通知删除义务)旨在从网络服务商用户行为的结果中来保护网络服务商，它与欧盟电子商务指令中关于“仅仅是通道或单纯提供网络接入(mere conduit)”相似，功能都在于为网络服务商提供较好的保护。这一规定实施后，屡受诟病，因为它对于作者过于苛刻以致其权益得不到有效保护，而以“社区为基础”的侵权网络的所有者仅仅只需消除／删除侵权内容即可逃避所有责任。该制度容易被滥用；据一项研究表明，目标是为了商业竞争的通知一删除行为占google收到的通知的57％，约37％的通知删除行为涉及的内容为无效的版权主张。

“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，它是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。它其实就是512(c)所涉及的条件一之延伸，即如果它明知是侵权而不采取行动，则不免除其责任。上述两原则在《千禧年数字版权法》中也可以适用于搜索引擎、超链接、在线路径或名录等信息定位工具方面。

我国现行有关网络服务提供者法律责任的规定主要集中于《侵权责任法》、刑法及其司法解释和《信息网络传播权保护条例》的有关规定，均不同角度反映着避风港原则和红旗原则。

《侵权责任法》第三十六条共有两款规定：其一是“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。该款第一句话是针对网络侵权责任承担的一般规定；第二句话实际上是“避风港”原则内容的反映。其二“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。该款第一句话是对网络服务商在适用避风港原则的情况下，对自己未尽义务应承担的责任；而第二句话是红旗原则内容的反映。

《信息网络传播权保护条例》应主要是对上位法有关规定的具体实施；但由于我国现行《著作权法》对于网络服务商法律责任缺乏详细的直接规定，在一段时间里，该条例实际上也起到一定的上位法的作用。《侵权责任法》颁布后，可以将其看做是该法有关规定的具体实施。该《条例》参考国际通行做法，完全吸纳了“避风港”原则和红旗原则。第14条与第23条，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。第14条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品等侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品等，或者断开与该作品等的链接。第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，按规定断开与侵权的作品等的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品等侵权的，应当承担共同侵权责任。此外，条例第15、17针对第14条不同情况的具体落实；第20、21、22条对网路服务商提供的其他服务做出了与第14条类似的规定。从内容上看，它们在不同角度反映着避风港原则和红旗原则。

“草案”第69条共有三款。其第一款规定“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”这一内容与以往立法相比，应属于新加内容，但草案公布后，引起争论，被认为过于绝对，认为在任何情况下服务商都不尽审查义务，会为盗版打开方便之门，尽管立法者的动机之一可能是这样利于促进文化知识的传播，能够推动文化创新和产业发展；因为，担心服务商承担责任过大，不利于该行业的发展。这样可能带来的一个后果是：网络服务提供商对“避风港原则”的滥用。后来新闻出版总署政策法规司司长王自强和有关学者分别对此质疑进行回应，认为作为单纯的技术服务者，根本不可能知道服务对象提供的东西是什么，审查也缺乏标准；因此，只提供完全技术服务的，不承担审查义务。而且不承担审查义务和不承担注意义务是两回事。但这里有个问题，草案的用词是“网络服务提供者——提供——单纯网络技术服务时”，显然，它适用的对象是针对任何网络服务商提供“单纯网络技术服务”这一行为，而非“单纯的技术服务者”；而“单纯的技术服务者”只可能是诸多网络服务商中一种。所以前面的有关解释，似有不足，将“行为”与“行为者”混同起来。