不定时工作制的立法缺陷及完善建议

摘要：不定时工作制的设立，适应了市场经济对多元工时制度的需要，对人力资源的配置发挥了重要作用。但不能否认的是，现行的关于不定时工作制的法律规范原则性过强、适用的具体范围过于模糊。尽管有些地方在尝试通过地方立法改善这种现状，但效果并不明显。本文将通过一个案例分析，指出现行法律制度存在的问题，并提出完善建议，以期健全不定时工作制，维护劳动者合法权益。

关键词：不定时工作制；立法缺陷；完善建议

一、案例介绍

张某于2008年8月22日到河南省中诚嘉盛物业有限公司上班，双方签订了书面劳动合同，期限从2008年8月22日起至2010年8月21日止，共两年。在合同中，双方明确约定采用不定时工作制，每天从晚8点到早8点工作12小时。在工作的前半年时间里，原告没有周末休息日和法定节假日，之后的每个月有两个休息日，但每天仍然工作12小时，直至合同终止。

后来，双方就加班加点工资问题发生争议，张某请求对方支付：（1）工作两年期间里每天加班四小时的加班工资24393.1元；（2）工作期间休息日加班工资32028.12元；（3）工作期间法定节假日加班工资2048.31元。张某因不服劳动仲裁裁决，先后诉至河南省郑州市二七区人民法院和河南省郑州市中级人民法院。

两审的判决均驳回了张某的请求，理由是：原告与被告签订的劳动合同中明确约定双方采用不定时工作制；而且，双方之间的劳动合同已经二七区劳动和社会保障局批准。因此，法院认定原告要求被告支付加班费的请求没有法律依据，驳回了其诉讼请求。

二、案例分析

本案是典型的因实行不定时工作制而引发的劳动争议案件。在这例案件中，笔者认为有以下三点值得分析：

（一）原告的岗位实行的是不是不定时工作制

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第4条规定，实施不定时工作制的岗位有以下三种：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。对于原告的工作岗位，如果要适用的话，只能适用第三项的弹性规定。而弹性规定的适用范围过于模糊，难以用文义解释的方法来界定其具体范围，因此只能用目的解释的方法加以确定。所谓的“不定时”，是指没有固定的上下班时间、没有固定的工时数。因此，不定时工作制应适用于工作时间具有不固定性、工作安排具有机动性的岗位，不能任意地扩大其适用范围。

本案中的劳动合同明确约定了原告的工作时间是晚8点到早8点，而且工作中间没有休息时间，这种约定明显与前述不定时工作制的适用情形不相符。所以，原告的工时制实际是标准工时制

综上，虽然被告申请和获批的是不定时工作制，但因劳动合同中约定的内容不符合不定时工作制的适用情形，且原告的实际工作安排也不属于不定时工作制。所以，原告适用的是标准工时制而不是不定时工作制。

（二）原告主张的加班费是否应得到支持

因为不定时工作制与标准工时制是特别规定与一般规定的关系，所以，当不适用不定时工作制时，就应当适用标准工时制。通过前文的论述可知，原告实行的是标准工时制。因此就不能按照原劳动部的有关规定，不支付劳动者加班加点和法定节假日加班工资。所以，被告应按照标准工作制加班费的计算方法向原告支付加班费。

（三）实行不定时工作制是否一定不存在支付“加班费”的情况

不定时工作制属于特殊工时制，是企业因生产或其他特殊需要，无法按照标准工作时间来安排职工的工作，经劳动行政部门批准，对特定的职工实行的没有固定上下班时间的一种工时制度。在实践中，没有固定工作时间的岗位分为三种：一种是像保安这类执勤值班人员，需要二十四小时工作的；第二种是像消防人员、抢修人员一样需要机动作业，任务完成后才可下班的；第三种是像某些企业职工一样，其完成一定工作任务的时间就是工作时间，什么时候完成什么时候下班，因此没有固定的下班时间和工作时间。

第一类岗位因需要全天二十四小时工作，所以是不存在加点工作和支付加班费问题的。在第二类岗位上，职工每次下班的时间点减去上班的时间点就是工作时间，在理论上也不存在加点和支付加班费问题。但是，用人单位应适当控制职工的工作时间，不能使其超负荷工作，侵犯其休息权。如果工作超过合理的时间限度就应当支付一定的“加班费”作为补偿。在第三类岗位上，劳动者完成一定劳动量的时间就是自己的工作时间。如果用人单位要求增加劳动定额，劳动者的劳动时间势必会增加，这种情形下就应当支付劳动者的“加班费”。所以说，并不是所有的采用不定时工作制的岗位都不用支付“加班费”。

三、本案折射出的不定时工作制的立法缺陷

不定时工作制作为标准工时制的补充，不仅能使企业灵活自主地选择用工方式、加强人事管理和提高劳动生产率，同时还能有效降低企业的用工成本。因此，在条件允许的情况下应该大力推行不定时工作制。但是，其在制度上还存在着一些突出问题：

（一）具体适用范围不明确

由于法律对适用范围的限制很少，具体某一岗位是否可以适用不定时工作制的决定权就落到了劳动行政部门手上。在法律没有规定的情形下，劳动行政部门可以行使自由裁量权来满足一些新兴岗位的需求，以此克服法律的滞后性。但是，这样也会带来一定的弊端：首先是各地的适用范围不统一。如《山东省旅游条例（2010修订）》规定旅游经营者可以依法申请实行不定时工作制；《郴州市城市出租汽车客运管理暂行办法》规定出租车驾驶员可以实行不定时工作制。这样会使性质相同的岗位适用不同的工时制，无法得到统一地监管。也会使有些企业因没有实行不定时工作制而失去市场竞争力。其次是扩大了审批机关的自由裁量权。现有的法律使得审批部门对于某一具体审批项目是否属于“其他”类型，是否应该适用不定时工作制“无所适从”，只能依靠自由裁量权作出决定，由此就可能会有、等现象出现。

（二）劳动者休息权无法得到保障

根据原劳动部的要求，企业要采取集中工作和休息、弹性工作时间及轮休调休等方式，保证实行不定时工作制的职工的休息休假权利。但是，要如何“集中”、“弹性”却没有做出具体规定。有些省市通过规范性文件对劳动者工作时间作出了规定，比如《厦门市劳动管理规定（2005修正）》规定企业劳动者每天工作不得超过12小时；《天津市实施办法》规定职工平均每周的工作时间最多为44小时。但是，有这种限制规定的毕竟是少数，大多地方都没有限制劳动者工作时间的规定。实际中确定工作时间的方式通常是用人单位与劳动者或者工会协商一致后，报劳动行政部门审批。这种方法的不合理性在于：首先，由于就业形势紧张，劳动者为了能够就业通常会同意用人单位的单方面工作时间安排；其次，工会虽然名义上是职工利益的代表，但实际中多代表用人单位的利益；第三，由于缺乏审批标准，劳动行政部门只能依靠自由裁量来作出决定。而行政部门的利益通常和用人单位的相一致，所以一般会批准用人单位的工时安排。这样，用人单位单方制定的安排就能得实施。而企业为实现利益最大化，通常会制定不合理的工时安排，增加劳动者的工作时间，这样就导致劳动者的休息权无法得到保障。

（三）劳动者工资权无法得到保障

根据法律规定，实行不定时工作制的劳动者不能主张150%的加点工资、200%的周休息日加班工资及300%的法定节假日加班工资。对于同一性质的岗位，如果有的企业申报实施不定时工作制，有的企业没有申报实行。那么就会出现同一岗位的职工，实行不定时工作制的工资收入会少于实行标准工时制度的工资收入这种不公平现象。

（四）审批流程不明确不统一

现有法律并没有对不定时工作制的具体审批流程做出规定，这导致实践中不同地方的审批程序各有不同。有些省市并没有对审批流程做出细化规定，审批完全依靠劳动行政部的自由裁量权。有些省市虽然制定了相关的规章或者其他规范性文件，但相互之间的规定也不尽相同。比如，在是否应提交职工休息休假安排上，湖北省、青岛市、郑州市、大连市都作出了明确的规定。而在是否应当进行实地核查上，各地就规定的不一致。湖北省规定可以进行实地核查，郑州市规定在特定的情形下应当实地核查，而大连市和青岛市则明确规定必须实地核查才能做出许可决定。由于审批流程不明确、没有可参照的具体标准，以及审批人员缺乏有关专业知识，实践中出现了企业怎么申报劳动行政部门就怎么批的现象。

（五）缺乏有效的监督制约机制

由于不定时工作制属于特殊工时制，法律规定了事前准入机制。但是，对于许可后的监督却鲜有规定。即使有规定，也只规定了在有利害关系人申请时才会启动的劳动监察制度。因此，实践中经常有企业名曰实行不定时工作制实则实行标准工时制，或者未按许可内容执行的现象发生。在上述现象发生后，本应对用人单位采取处罚措施，以制止这类现象的再度发生。但是，由于现行制度缺乏惩治这类行为的有效措施，使得这类现象不仅没有得到遏制反而时有发生。

四、对完善不定时工作制的建议

不定时工作制的实行，可以使企业更加灵活、快捷地开展业务和管理职工，有利于提高企业的职工管理效率，增强企业的劳动用工自。但是，我们应该认识到，在企业实行不定时工作制追求利润最大化的过程中，劳动者的合法权益极易受到侵害，和谐稳定的劳动关系也易被破坏。因此，不定时工作制应从以下五方面进行完善：

（一）明确和细化具体适用范围

为了保护劳动者的合法权益，国家应通过法律来统一不定时工作制的适用范围。一方面，规定哪些人员不适用不定时工作制，将不适用的人员明确排除在外。另一方面，对具体适用的范围再进行细化。比如，《郑州市劳动和社会保障局关于加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》就对“高级工作人员”进行了细化规定，不仅包括用人单位的领导班子成员还包括事先约定实行年薪制的其他人员。这样就能从根源上限定不定时工作制的适用范围，从而限制劳动行政部门的自由裁量权。

（二）对劳动者的休息时间作出明确规定

即使不定时工作制不存在加班问题，用人单位也应当合理安排劳动者的工作时间，不能让劳动者连续超负荷工作。为了防止用人单位非法剥夺劳动者的休息权，法律应明确规定实行不定时工作制的劳动者，每日连续工作的时间不得超过12个小时，对于需要24小时执勤的岗位，要保证劳动者执勤两天休息一天。并且，规定以月为周期，保证劳动者每月至少休息4天。以此防止用人单位任意延长劳动者的工作时间，侵犯其休息权。

（三）明确对劳动者报酬请求权的保护

法律虽然规定不定时工作制不存在支付加班费问题，但这并不代表用人单位可以任意增加劳动者的工作时间。对于有劳动定额的岗位，如果劳动者超定额完成工作任务，用人单位应就超出部分给予合理补偿。对于那些不能自主安排工作时间的岗位，法律应当明确规定这类劳动者享有法定节假日加班费的请求权。

（四）明确审批流程、统一审批办法

虽然有些省市对审批流程和办法作出了具体规定，但是相互之间不统一，不利于实现审批一体化。所以，国家应当在法律中明确审批流程、统一审批办法，对企业申请材料的内容、劳动行政部门审批的依据和程序作出细化规定。比如，明确规定企业需要提交劳动者休息休假办法以及工会或职工大会意见，审批机关需要实地核查后才能做出许可决定等内容。这样才能保证每一个许可都既能满足企业的利益需要，也能保护劳动者的合法权益。

（五）建立监管网络，明确企业责任

首先，劳动行政部门要建立监督检查机制，对用人单位不定时工作制的执行情况进行定期检查和不定期抽查。同时还要建立职工举报机制，对于劳动者举报的问题，劳动保障监察部门必须进行调查，核实有关情况。一经发现有违反工时制度的现象，必须立即严肃查处。对于擅自执行不定时工作制的单位，应当立即要求其补办手续和支付劳动者加班工资。对于擅自变更工时制度内容的单位，在撤销其不定时工作制行政许可的同时，还应给予一定数额的罚款，已达到惩罚和预防的效果。

不定时工作制是随着市场经济的发展而出现的，是市场经济条件下市场主体选择的结果。这种制度产生的初衷是好的，但实践中却被有些企业利用来侵害劳动者的合法权益。因此，只有明确不定时工作制的适用范围和劳动者应享有的合法权益，完善审批制度和监督制度，才能更好地发挥不定时工作制的作用，从而促进和谐用工关系的实现。（作者单位：中国政法大学法律硕士学院）

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