论回应公民需求的治安调解

摘 要：治安调解制度本身的内在悖论使这一制度在立法上和实施上存在诸多缺陷，其正当性也屡受学界质疑。从行为主义法学的视角及经验研究出发，可知不同的社会群体对纠纷解决渠道的选择偏好也呈现多元性，公民需求正是治安调解正当性的基石。回应公民需求的治安调解应变更警察的治安调解权力为公民权利，以此为基础重塑治安调解的法律效力，并建立警察治安调解的内部考核机制，以保障治安调解的良好实施。

关键词:治安调解；制度悖论；公民需求；社会控制

中图分类号：D631.4 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2011）06-0009-05

On Public Security Mediation in Response to Requests from the Mass

HUANG Wei

（The Law Office，Xiamen Municipal Public Security Bureau，Xiamen 361003,China）

Abstract:There are several deficiencies in the systems of the public security mediations resulting from its paradox.The legitimacy of this system has been questioned by the academician.From the perspective of legal behaviorism，we understand that different communities have multiple solutions to the disputes;the requests from the mass could be the exact cornerstone of the public security mediation.The police power in the area of mediation needs to be replaced by the right of the mass in order to respond to the requests from the mass，then rebuild the effectiveness of the mediation and set up the internal evaluation system of the police officer so that the public security mediation can be well implemented.

Key words:public security medication；system paradox;pequests from the mass;social control

当前，伴随着城市化进程，征地拆迁、房产泡沫等问题无不昭示着财富重组、贫富分化。而权力骄横、道德滑坡则加深官民冲突，导致社会矛盾的复杂化。为了“维稳”的需要，由执政者所主导，整合司法调解、人民调解和行政调解的“大调解”应运而生。借“大调解”的东风，行政治安调解制度的研究出现了一个小高潮。然而，笔者也发现，学界的参与依旧寥落星辰，有限的研究文章对治安调解存在的必要性多有质疑。而公安内部现有文本研究多集中在治安调解协议的法律效力以及调解程序建设的司法化，以理想主义为改革建言，忽略我国社会的特点及当事人的能力、社会成本、法律文化等因素。为此，本文另辟蹊径，以经验研究为基本方法，立足公民需求的视角来讨论治安调解的正当性，并探求回应公民需求的治安调解制度的运作模式。

一、制度悖论：治安调解的尴尬处境

调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。根据《公安机关治安调解工作规范》第2条的界定，治安调解是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件作出处理的活动。

（一）治安调解的现行制度

1.治安调解的范围

（1）《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

（2）《公安机关办理行政案件程序规定》第152条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理同《公安机关治安调解工作规范》第3条法条竞合。：1）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；2）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；3）其他适用调解处理更易化解矛盾的。对不构成违反治安管理行为的民间纠纷，应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。”同《公安机关办理伤害案件规定》第30条法条竞合。

（3）《公安机关办理行政案件程序规定》第153条规定：“有下列情形之一的，不适用调解处理：1）雇凶伤害他人的；2）结伙斗殴或者其他寻衅滋事的；3）多次实施违反治安管理行为的；4）当事人明确表示不愿意调解处理的；5）其他不宜调解处理的。”同《公安机关治安调解工作规范》第4条法条竞合。

2.治安调解的程序

治安调解的程序依据是《公安机关办理行政案件程序规定》第154～157条规定及《公安机关治安调解工作规范》第7～15条规定。现有制度对治安调解的次数、工作时限、办案期限、治安调解协议书的格式条款以及有关的伤情鉴定、财物价值认定作出规范，对受侵害方和未成年人进行特殊保护，前者可以授权委托他人代为调解，而后者参与调解则应当有父母或监护人在场。

3.治安调解的效力

《公安机关办理行政案件程序规定》第158条规定：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。”

（二）治安调解的制度悖论

1.治安调解的法律属性:行政行为和司法行为之冲突

治安调解是行政行为，抑或司法行为？根据《治安管理处罚法》第9条规定：“公安机关可以调解处理”的表述可见是否进行治安调解是一种警察权，是警察自由裁量所决定的处理案件的方式，是具体的行政行为。但是，根据同条“当事人达成协议的，不予处罚。”可见，调解需要当事人的自愿和合意，警察处于居中第三人，这无疑是司法行为。之所以要明确治安调解的法律属性是为后续公民的权利救济提供理论支持，确认行政行为，提讼的被告则是公安机关。如果是司法行为，则与公安机关无关。当然，正因为治安调解的法律属性矛盾，认定治安调解“行政司法行为”已成共识。笔者认为，这是“骑墙”之举，完全不能从理论上解决公民后续的权利救济问题。实践中，不乏符合法定治安调解的条件，当事人又有合意，但因警察拒绝启动治安调解程序，致使当事双方行使权利的自由受到限制，无法获取预期的“法益”。但是，因治安调解的“司法相关性”，当事人的司法救济途径则被合法地堵塞。

2.治安调解中警察的主体角色：中立者和裁决者之矛盾

从制度设计来说，警察作为治安调解的主持人，无疑是处在中立的第三者地位。通过警察消极听证的过程，提供给当事人充分陈述事实的机会，并进行自由质证和辩论。警察据此完成案件的最终调查和责任的认定。有趣的是，我国司法改革的热点之一就是职权主义的诉讼模式向当事人主义转化。而如此充分自由的质证和辩论的“当事人主义”则在派出所的值班室屡屡上演。从这个角度来说，治安调解程序的公正性绝不逊色于法庭审判。然而，矛盾的是，由于警察对治安调解的启动和终止有决定权，随时可以终止调解而进行处罚。因此，在警察辨明事实以后，在“劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议”及“讲明道理，指出当事人的错误和违法之处，教育当事人自觉守法并通过合法途径解决纠纷” 《公安机关治安调解工作规范》第1条及第6条第6款。的环节，除了居中疏导，也包含着大量的训斥和警示，对当事人的道德批评、纠纷恶化后果的警告以及对责任方消极调解的后果威胁则屡见不鲜，导致有些当事人囿于警察的“促使”被迫达成调解协议，有违自愿原则。从这个角度看，治安调解程序的公正性大打折扣。显见，由于警察角色在同一治安案件主持调解权和案件处罚权的冲突导致治安调解的程序瑕疵是不可避免的。

3.治安调解的目标：逐利和稳定之较量

用调解的方式处理治安案件是以放弃公权力为代价的，在笔者看来，是实践中的“中国式的辩诉交易”。理想的治安调解可以达到三方共赢：被侵害方快捷、高效地恢复受损民事权益，而侵害方则免除治安责任以阻却政治风险，警方则低成本地达到解决纠纷、维护稳定的社会效果，又契合了中国“以和为贵”的法律心理，实现“和谐”状态。然而，实践中并不都是书面的应然状态，我们知道，被侵害方和侵害方的调解是在讨价还价和互惠式交涉完成的，目的直指自身的利益。当事人为了追逐最大利益进行彼此博弈，无需自身买单的警务成本显然要递增。如此耗费警务资源显然不是警察所乐见的。再说“警察”的天然职责就在于对社会治安与刑事犯罪的控制。警察之所以主持治安调解，无外乎是对治安纠纷进行监控，有效地抑制纠纷发生的激烈程度，消除社会秩序的不稳定因素。为此，警察在调解中积极主动的“帮腔”和“压制”重点并不在于当事人利益是否得到满足，而在于双方纠纷是否能够消除，秩序是否可以恢复，稳定是否可以达成。可见，“稳定”才是警察治安调解的目标。

我们知道，“自愿”和“公正”作为治安调解的基本原则，已经以法律形式给予严格规范《公安机关治安调解工作规范》第6条。，但在实践中，由于警察角色的冲突、警察和当事人治安调解的目标不同，治安调解制度已经尴尬地偏离法律预定的轨道，形成现实的落差。再加上治安调解的“行政司法行为”的特殊法律性质，公民则合法地失去司法救济的权利。可见，治安调解的制度供给和制度需求已然出现脱节。为此，从公民需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，并在此基础上反思治安调解的存废之争，成为当前亟待解决的现实课题。[1]

二、公民需求：治安调解的正当性

通过对治安调解相应法律规范的解读，不难发现这一制度本身内在的悖论。而治安调解范围又多和司法调解和人民调解重合交叉，以至于取消治安调解制度成了学界为数不少学者的呼声，认为这也是限制警察权的应有之举。作为多元化的纠纷解决机制之一，笔者认同治安调解制度和司法调解、人民调解其实存在着制度的互补乃至竞争的作用。因此，治安调解是否应当“终结”，这应该是公民“用脚投票”来选择，而不是靠闭门研究。

现实中，纵使警察主持下的调解有显而易见的不足，群众需求的热度依旧有增无减，不止治安纠纷，甚至民事纠纷也不请自到。实际上，作为和司法调解、人民调解的“制度竞争”，行政治安调解的优势也是显著的。优势之一，免费。如果是法院主持的司法调解，前置程序是要交诉讼费，程序复杂，耗时耗力。我们热衷谈让公民“接近正义”，免费就是公民接近正义最好的通道。优势之二，方便。《人民调解法》的一新亮点在于取消对民间纠纷调解的收费。然而，当地的人民调解委员会究竟落脚何处，这常常是一个现实难题。而治安调解不同，派出所“网点”密布，打一个“110”，公安巡逻车都可能“上门接客”。优势之三，快捷。实践中的治安调解多采取当场调解的形式，能够在较短的时间内一次性解决纠纷，避免程序冗杂、拖泥带水。优势之四，权威。尽管法律并未赋予治安调解协议强制性，但是由于警察政治威权的辐射，说话管用，治安调解协议能够得到很好的尊重。

这里需要解决一个疑问，为何治安调解“优势”明显，而相当多的专家学者却主张“废除”呢？美国行为主义法学杰出的代表J•布莱克认为，争端当事人的分层、关系距离、文化距离、组织化程度等都可以预测和解释社会控制类型，即选择什么样的解决争端的方式。[2]换句话说，不同社会经济条件、不同文化背景的社会群体选择不同的争端解决方式是有偏好的。这点和笔者在派出所的调解经验是契合的。在派出所进行调解鲜少见到公务员、教师、白领，主要是流动人口、无业人员、个体商贩居多，也包括本地的一些下岗或者退休工人。由于表达能力所限，这个群体很少行使“话语权”，他们的需求也往往淡出研究者的视野。而研究者也往往从自己的偏好和需求出发，以至于制度建议和制度的需求脱轨。无需讳言，如果司法调解、人民调解提供的公共产品相当于“海鲜酒楼”，那么治安调解提供的公共产品就是街角随处可见的“沙县小吃”。有必要说明的是，“沙县小吃”并非是针对弱势群体的制度歧视，我们所说的法律（制度）面前人人平等，绝不是指某一调解制度的垄断和划一，其应有之义是每个人得到法律平等的对待和选择调解制度的自由是平等的。

从“书面中的法”出发，治安调解是警察治安案件的一种处理方式，调解不成，予以治安处罚即可。然而，现实的复杂性往往超出文字的描述，譬如何谓“打架斗殴”的范围，群众之间因为利益冲突导致情绪激化，相互间没有产生伤情的推搡和还手算得上打架斗殴吗？构成治安案件还是民事案件？能达到公安机关治安案件的处理标准吗？答案显然是否定的。在受害者看来，似乎是得不到“公力救济”，无“公道”可言。这样的情况在基层值班室随处可见，如果警察的说服和调解工作一有偏差，不能影响当事人的观点，极其轻微的治安纠纷乃至民事纠纷也可能酝酿恶性的治安案件甚至刑事犯罪。因此，对违法犯罪的“预防”，据此进行治安管理和社会控制就是警察主持下治安调解的独特价值所在，这是人民调解和司法调解所无法替代的社会治理功能。[3]笔者认为，公民的需求和社会的稳定，构成警察治安调解正当性的基石。

三、积极回应：治安调解的现实出路

目前治安调解存在的弊端和缺陷，大家已有大致清醒的认识：一是治安调解协议效力待定，以至于在“大调解”实践中，“治安调解”往往要攀附“人民调解”或“司法调解”的高枝，以“联署办公”的方式，赋予该调解协议以强制力和执行力。笔者认为，作为短期效应，联署办公可谓立竿见影。但作为长效机制，这无疑是对社会成本的重复浪费，在社会成本不足的情况下，分道扬镳在所难免。二是治安调解的程序建构，大多数的文本都认为由于法律的缺失，导致调解程序随意粗糙，取证滞后，在调解协议被反悔的情况下，难于作出有效的治安处罚。笔者认为，治安调解针对的是治安案件，直接适用公安机关办理行政案件的程序规定。当警察启动治安调解程序就意味着调查取证完成，符合治安调解的法定范围，而不是启动治安调解之后再来调查取证，这是一个逻辑倒置的问题。当然，还有个别建议充满理想主义精神，照抄法庭的程序，主张治安调解法庭化、公开化、市场化，这其实潜伏着多元化旗帜下向国家法一统回归的危险，违背调解的规律。[4]

笔者认为建构回应公民需求的治安调解制度必须立足两点：其一，对公民的需求是否有针对性，尤其是如何贯彻公民的意思自治，把握治安调解的自愿原则以及权利救济的问题。其二，制度是否能够被有效实施，而不仅仅是“看起来很美”，这囊括制度的监督机制和警察的内部考核机制。为此，笔者的建议是：

（一）变更警察的治安调解权为公民权利

将《治安管理处罚法》第9条关于“公安机关可以调解处理”的规定修改为“公安机关应当告知当事人可以调解处理”，即是否启动治安调解程序的警察的自由裁量权（警察权）调整为警察的权利告知义务。只要符合法定的治安调解范围，是否启动治安调解的程序是当事人的权利，以此充分尊重当事人的意思自治，避免实践中警察权力寻租可能出现的强迫调解和对案件的降格处理。如果警察未履行告知义务直接治安处罚，视为重大程序违法，当事人可以据此提起行政复议或行政诉讼。

（二）重塑治安调解法律效力

当事人行使治安调解的权利，实际上是启动“私法上的处分权”，同时也意味着中断“公法上的寻求保护权”，当且仅当调解破裂，公法上的寻求保护权自动恢复，即警察履行治安处罚的职责。如果调解达成协议，则意味着当事人终止公法上的寻求保护权，警察可结案。该治安调解协议应该视为民事合同，对当事人产生约束力。至于当事人毁约，则按照民事违约责任处理。这有利于培育当事人和公权力的诚实守信，并使权力职责和权利义务都处在稳定的状态，防范新的纠纷产生。

（三）建立治安调解案件的内部考核机制

治安调解要得到良好的实施，肯定是离不开公安机关和具体办案民警。公安机关帮助群众解决纠纷，一方面是获得民心支持的重大政治效益，另一方面则把治安调解转化成治安管理和犯罪控制的工具。这就是公共选择理论所言的“集体组织的理以获取利益的最大化”。但是，对于具体的办案民警来说，治安调解是一件棘手的事情。世人皆知纠纷来源于利益冲突，对策就是重新调整权利义务。但是，相当数量纠纷来自于当事人的“性格缺陷”，无关权利救济，警察的调解就成了“艺术”了。笔者在派出所工作期间，发现“有经验”的民警在调解治安案件时往往是“冷处理”，也就是消极怠工，把处在激化状态的当事人晾在一边，直到双方筋疲力尽，委曲求全地达成调解以求尽快脱身。表面上是成功的调解，实际上警察“吸附”了当事人的不满，反而成了矛盾的焦点。为此，警察内部的考核机制要关注两点，一是治安调解是否充分保障当事人的意思自治，警察是否利用身份和信息的不对称对当事人进行有意误导和压制，对此应制定责任追究条款。二是公民关于治安调解的投诉件和件要作为评判治安调解社会效果的考核指标。

应当说，正是现代法治理念的价值导向，公民的法律意识和法律能力有着极大的提高，也引导中国基层社会从乡土社会到市民社会的转型。但是，笔者注意到，由于长期受法条主义思维的束缚，在中国推进法治改革的过程当中，为数不少“引路者”越来越形成司法迷信，而忽视本土特色的调解制度，忽视基层民众解纷的习惯和实际需求。事实上，对威权在文化和意识形态的认同正是纠纷发生之后，弱势群体向公安机关求助的根源。[5]而且当事人的能力、社会成本、法律文化并不是随着制度建设可能朝夕立改的事情。为此，笔者认可并支持警察的治安调解职能，严格限制警察的权能，为公民“接近正义”提供纠纷解决制度选择的自由，这应该是一种更为务实的态度。

参考文献：

[1]苏力.曾经的司法洞识[J].读书，2007(4).

[2][美]唐纳德•J•布莱克.法律的运行行为[M].唐赵，苏力，译.北京：中国政法大学出版社,2004:6.

[3]高文英.警察调解制度研究[J].中国人民公安大学学报：社会科学版,2008(4):132.

[4]冯之东.行政调解制度的“供求均衡”―― 一个新的研究路径[J].四川师范大学学报：社会科学版,2010(6):21.

[5]黄宗智.集权的简约治理――中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政[EB/OL].(2008-08-15)[2011-10-13].www.politics.fudan.省略/view.php?id=1250.

收稿日期：2011-10-28

作者简介：黄蔚（1973-），女，厦门市公安局法制处副主任科员，研究方向：法社会学。