关于期待可能性之实质及地位的思考

我国刑法学界一般认为，“期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。”换言之，有无期待可能性，意味着，是否能够期待行为人在做出行为之际不为犯罪行为而为其他适法行为。当有期待可能性时，才应对其应进行刑事非难，否则不能归责于他，其核心在于“法不强人所难”。这是对于期待可能性理论的通常表述。

德日刑法适用三要件层层递进的犯罪构成体系，将期待可能性概念放入第三要件，即“责任”要件中加以研究。然而，在我国四要件平面耦合的犯罪构成体系中，并无概念与德日刑法中“责任”要件完全对应。因此，就期待可能性的实质及引入该概念后如何实现其与我国犯罪构成体系的契合仍存较大争议。综观学界之研究，大致形成以下观点：

有学者认为期待可能性应归入刑事责任能力之中，是判断并确定刑事责任能力有无的重要标准。该观点忽略了两概念之间的本质区别：刑事责任能力是正常人达到一定年龄后具备的稳定的调控能力，不间断的持续性是其重要特征；期待可能性仅存在于行为实施当时某种可“谅解”的缘由之中。

有学者借鉴德日刑法理论，将期待可能性视为与罪过要素相并列的法律规范要素，即对行为进行犯罪性质评判时首先考量积极的主观归罪要素：故意或过失的有无，若罪过成立，再进行消极的主观出罪要素的判断：有无期待可能性的存在。然而，该观点并没有回答期待可能性之法律可谅解的缘由，即期待可能性的实质。

还有学者移植德日刑法中期待可能性的体系地位，在我国刑法中将其放入刑事责任理论中研究。然而，我国刑法理论中的刑事责任概念与德日刑法中的责任概念并不能对应，德日刑法中的责任尚属于判断犯罪是否成立的构成要件之一，而我国刑法中的刑事责任概念与犯罪的认定无关。若如此定位期待可能性，则已与该概念的实质相去甚远了。

笔者认为，以上所谓的关于期待可能性本质的学说，除了一般性解释外，实则是关于其在刑法体系中的地位的探讨，是对期待可能性理论的定位，而非实质。事物的本质属性应当是概念的内涵，是事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性，它是事物内部所包含的特殊本质。

从本文开头关于期待可能性的一般表述中不难看出，判断有无期待可能性的关键是――行为人为该犯罪行为时，是否存在着行为选择的不自由性。

而关于期待可能性的判断标准，是指以什么为标准来判断行为人是否具有适法行为的可能性，主要有以下三种学说：

（一）行为人标准说以行为人本人的能力和行为时客观存在的具体情形对行为人的实际心理影响为标准，判断是否有实施合法行为的可能。

（二）普通人标准说认为应以社会一般人处于同等条件下的行为表现，来判断行为人当时是否有实施合法行为的可能性。

（三）国家法律标准说认为应以国家法律的具体规定为标准，来判断行为人有无期待可能性。

笔者以为，以上学说的讨论，旨在解决上文所说的“行为选择的不自由性”取决于谁的问题，依然不是对于期待可能性之实质的探讨。因此，本文试图以行为选择的不自由性”为出发点来尝试探讨期待可能性的实质。

（一）期待可能性的实质――可宽宥的行为动机

在不存在期待可能性的情况下，行为人因为“行为选择的不自由性”而发动了犯罪行为，因此可以说，这种“不自由性”是导致行为人实施犯罪行为的起因，同时也是该行为具有可宽宥性的根据。从某种意义上，期待可能性理论是关于行为动机是否影响定罪以及在什么情况下影响定罪的问题。因此也就有了行为动机与期待可能性关系的探讨空间。犯罪动机是指刺激行为人实施某种行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因，其作用是发动犯罪行为。笔者认为，刑法中的行为动机是促使行为人实施某类犯罪行为的内在需求，行为动机的产生与发展是行为人实施犯罪行为的推动力。

行为动机的产生需要具备两个条件：一是行为人的内在需要，二是外在的诱因。显然，行为动机是在内外因素共同作用下产生的。行为动机的产生是一个内心善良需求的逐步强化与外部环境的逐步恶化的交互作用下的渐进过程。行为动机不仅是具体行为的最初起因及不断推动力，而且是行为人不断强化某类行为意志并最终确定实施具体行为的内在根据。

因此，行为动机与期待可能性的关联性在于：首先，行为人基于内心权衡而启动危害行为的实施，即行为动机；然后，由于其行为完全符合犯罪构成要件，行为动机随行为性质发生变化而升级为犯罪动机；最后，该类犯罪动机又不同于传统的犯罪动机，它是刑法基于客观社会环境及客观现实条件，对具体案件可给予宽宥的事由。因此，笔者认为期待可能性本质上应是刑法可宽宥的行为动机。根据行为当时的具体情况，当行为人出于某种值得刑法谅解的内心起因实施违法行为而不实施其他适法行为时，刑法予以从宽处理。其彰显了更为人性的理由：当一个社会未能为其民众提供基本的生活及制度保障，社会法益便只能做出让步，认可行为人为维护自身基本生存权利所作出的无奈选择。

从行为动机的可宽恕程度，可将行为动机分为可宽恕的动机与具有刑罚干预可能性的动机。可宽恕的动机是指行为人实施某种行为是可以谅解的，不应当给予刑罚处置。在一定意义上，可宽恕的动机是犯罪排除情节，因而也可称为出罪功能的动机。具有刑罚干预可能性的动机是指行为人实施某种行为具有一定的可谅解性，但是仍然具有刑罚干预的必要性，这实际上是可谴责性减弱的体现。或者说，具有刑罚干预可能性的动机属于刑罚减免情节，也可以称为量刑功能的动机。

有少数学者从情节的角度进行了一定的分析，比如冯亚东教授认为期待可能性是犯罪动机的反向类型，犯罪动机中好的、值得深切同情的一类属于主观方面的酌定减免刑事责任情节。本文认为，这才是接近其本质的思路。从某种意义上，期待可能性理论是关于行为动机是否影响定罪以及在什么情况下影响定罪的问题。通常认为行为动机的作用偏重于影响量刑，这一点没有异议，问题在于被认为是罪前情节的行为动机能否成为定罪的决定性因素，这一点却是很少有人深入研究。有学者认为在情节犯中，作为重要犯罪情节之一的犯罪动机，在一定程度上可以成为影响定罪的一个因素。然而，并没有深入分析在什么情形下行为动机可以影响定罪，而且论者只承认行为动机对直接故意犯罪的定罪具有意义，这一点也不无疑问。借助期待可能性理论，笔者认为，行为动机对定罪的影响不限于直接故意犯罪，甚至在过失犯罪中也有意义，比如根据行为动机的可宽恕程度，合理界定注意义务的范围。但是，基于严格限定行为动机阻却犯罪的适用范围的考虑，原则上行为动机不能影响定罪，但如果行为动机的形成确实具有可宽恕性，则可以例外地影响定罪而成为排除犯罪情节。关键在于什么样的行为动机具有可宽恕性以及可宽恕的理由。行为动机的善恶评价是影响期待可能性的因素，进而也是影响该动机是否可能获得宽恕的因素，但是这一层面的评价基本属于伦理或心理事实上的评价，最终能否真正获得宽恕以及获得何种程度的宽恕，还取决于客观情形的异常性。只有内在需求具有善的一面，且在客观情势的异常性作用下，致使特定行为动机的形成不具有刑罚干预的可能性时，行为人才可能获得完全的宽恕。总之，可宽恕的动机应当具备善良的因素和不可谴责性。在某种符合人性完善的动机推动下，加上客观情况的交互作用，行为人内心面临的压力强大到足以摧毁自身守法观念时，该行为的实施具有不可避免性，既不具有期待可能性。

按我国刑法学的通说理论，犯罪动机本身就大致分为善与恶两种社会价值截然相反的类型。不同意义之动机代表着行为人完全不同主观恶性（即主观恶性的有无及大小），从而对其法律责任应该是有重大影响的。善的动机按行为人之选择的可能及程度不同又可分为无奈而为与可选而为。期待可能性当属前者。

我们也应当看到：犯罪动机并非通常所认为的只是一个影响量刑的酌定情节。对处于罪与非罪边缘地带之疑难事案，诸如无期待可能性的那一类动机对是否定罪显然是有重大的、决定性的影响。通常情况下考虑犯罪动机的不同价值类型，只是影响对犯罪行为的量刑，即根据犯罪动机之正负价值量度的不同而体现量刑差异。而当危害行为介于罪与非罪之间或罪行明显轻微时，值得深切关注的犯罪动机如无期待可能性，对是否定罪则可能且应该产生决定性的作用。

（二）期待可能性的地位

基于本文观点，期待可能性的实质是可宽宥的犯罪动机，那么随之面临着对于期待可能性在刑法体系中的定位问题。

关于期待可能性的定位，国外刑法理论主要有以下几种观点：

1.构成要素说

该说把期待可能性理解为故意与过失的构成要素之一。它认为故意与过失并非一种单纯的心理活动形式，更是一种包含着规范评价的责任形式，期待可能性本身不是独立的责任要素，而是蕴含在故意或过失之中的罪过构成要素之中。有期待可能性的时候，故意或过失责任成立，无期待可能性的时候，阻却故意或过失责任。

2.并列说

该说把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性与故意、过失不同，它不是纯粹的心理活动形式，而是从法规范的角度对具体状态下行为人的行为的评价。期待可能性的判断必须考虑行为时的实际情况、有无特殊事由等。故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。

3.责任阻却说

该说把不存在期待可能性的情形，理解为一种像正当防卫、紧急避险一样的责任阻却事由。

4.可罚的阻却、减少责任说

此说认为，没有期待可能性的情况，并不是没有责任，而是一种不具有可罚性的责任。期待可能性应该放在责任论中，并且放在责任能力、违法性的意识的可能性之后来论述。

5.我国学者的观点

我国学者对于期待可能性的本质属性还没有一个统一的看法。张明楷教授认为属于责任论范畴内的期待可能性，必然会成为责任阻却事由的理论，不仅是法定阻却事由的基础，而且也能成为超法规的阻却事由的基础。刑法不可能将责任基础的期待可能性完全具体化，于是存在着符合犯罪构成，也不具备其他违法阻却事由，只能通过期待可能性使其免受刑法制裁的情形。

陈兴良教授则认为要把期待可能性作为一种独立的责任要素，必然涉及对我国犯罪构成体系的改造，否则在现行的体系中是无法确定期待可能性的地位的。他在《本体刑法学》中，建立起罪体与罪责的二元体系，在罪责的一般原理中论及期待可能性。在该书中所讨论的故意责任和过失责任都是心理事实与规范评价的统一。在责任的故意中，分为违法性认识和违法性意志，他认为违法性意志就是一个期待可能性的判断问题。由此看来，他也是将期待可能性作为一种积极的责任要素加以确立的。

所以对期待可能性在我国刑法体系中地位的确定，必须要兼顾到我国犯罪体系的特点，不能因为要移植这一理论而对我国的犯罪论体系做较大的修改。所以宜在我国现行的刑法理论体系的基础上寻找突破点，把期待可能性理论引入其中。

我国刑法通说认为犯罪动机只是一个酌定的量刑情节，而期待可能性理论却认为期待可能性对处于罪与非罪临界点的案件可以是一个影响定罪的因素。因此，将期待可能性作为一个可减轻刑事责任的犯罪动机是可行的，但是，能否将期待可能性作为一个可免责的犯罪动机类型在刑法总论之“犯罪主观方面”下的“犯罪目的和犯罪动机”一节中论述仍有待商榷。笔者认为，将期待可能性作为一个减轻刑事责任的量刑情节是刑法通说容许的，但将其作为一个可免除刑事责任的一般性事由则存在一定问题。

首先，作为一个刑法概念，期待可能性的概念本身是很不精准的――根据行为当时的具体情况而期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。其中，“具体情况”、“期待”以及“可能性”等词的使用，使得期待可能性概念的内涵和外延具有模糊性和不确定性，并且带有强烈主观性。而如果允许将这样一个内涵欠精准、外延较模糊的理论，作为一个可免责的、一般意义上的犯罪动机类型，则破坏刑法的稳定性。

第二，有无期待可能性的判断标准具有主观性和任意性。是否具有期待可能性，以谁的标准来认定其有无，其成立条件是什么，可能性达到何种程度方可得出肯定结论等，这些关键性的问题，因涉及期待者与被期待者的各自情况有别、行为人认识与客观环境的主客观差异、期待可能性与期待不可能性之间浮动的盖然率等因素，回答起来十分困难。

因此，无期待可能性作为一个可免责的犯罪动机类型只能由刑法在极个别条款中明文加以规定，不宜将其作为超法规的、一般的、普适性的免责事由加以使用。