ACTA中的民事部分研究

摘 要：Anti-Counterfeiting Trade Agreement（反假冒贸易协定，后简称ACTA）。ACTA最初由美国和日本于2006年提出，随后加拿大、欧盟等国家于2007、2008年加入，真正意义上的官方磋商开始于2008年6月。ACTA旨在建立一个独立于WTO、WIPO、UN之外的独立政府组织，以建立新的知识产权执法标准和主要针对假冒货物、非专利药、网络版权侵权的法律框架。值得注意的是，这项协定在谈判初期是完全秘密的，谈判时间、地点、会议文件等相关信息都是保密状态，直到2008年5月一份讨论稿被上传到维基泄密上①。这样一份本意不公开过程的、排除了发展中国家的协定自然引来了鲜明的支持与反对。支持者基本完全是在知识产权领域占有优势，知识产权输出绝对顺差的发达国家。而反对者包括了对条文合理性合法性提出质疑的发展中国家和部分认为该项协定毫无疑问的威胁到公民的隐私和自由的发达国家。就文本而言，一个普遍接受的定论是，ACTA的执法标准超过了TRIPS的水平，是一种更高程度的执法标准。这份协定的主体部分为第二章----知识产权执法的法律框架。其中包括了一般义务、民事执法、边境措施、刑事执法、数字环境下的知识产权执法。本文拟分析其中的民事执法部分，探究ACTA与TRIPS在民事执法中的区别，以及比较其同我国现有知识产权民事执法水平的差异。

关键字：ACTA 知识产权 民事执法

一、ACTA与TRIPS民事执法部分比较分析

（一）、一般义务与民事程序的适用

相较于TRIPS协议的规定，ACTA在一般义务中减少了大概两个条款，一是第41条第3款"对一案件是非曲直的裁决只能根据已向各方提供听证机会的证据做出"。二是第41条第4款"诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。"从减少的两条可以看出这为后面所规定的倾向于被侵权或者有被侵权嫌疑更方便于采取措施的条款提供了便利。

在民事程序方面，协定规定了缔约方可以在本节中排除专利和未披露信息的保护。

ACTA将TRIPS中规定在第46条其他补救中的"应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的平衡"这一理念扩大到作为在整个法律框架下采用措施、救济和处罚时的考虑因素规定在一般义务中。这是一个很好的尝试，在实践中考虑纠纷多方和纠纷的实际情况，从而综合考量。

（二）、禁令

1、ACTA与TRIPS在禁令方面的区别

（1）、ACTA比TRIPS减少了一种例外情况。"如受保护的客体是在一人知道或有合理的根据知道从事该客体的交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则各成员无义务给予这种授权。"TRIPS第44条第1款里面的这项规定是一种无过错的免责，当进口方不知道并且没有合理根据应当知道其购买及订购行为会侵犯知识产权的时候，可以不阻止其进口货物进入缔约方管辖范围内的商业渠道。而ACTA取消了这一例外，就意味着禁令的使用范围扩大到了无过错的侵权人，可以说是对知识产权侵权货物进口的零容忍，极大地加大了进口者的注意义务。

（2）、此外，根据ACTA第8条第1款也即其禁令条款中"特别是对该当事方或者在适当的情况下对其具有司法管辖权的第三方做出防止有关知识产权侵权货物进入商业渠道的命令"的表述，对比TRIPS，该表述增加了对有管辖权的第三方颁布禁令的权力。如为进口行为提供服务的第三方。因而ACTA在禁令的适用对象上也做了扩大。"这条规定的初衷在于给予权利人申请针对中间服务提供商的禁令，尽管中间服务提供商并不一定是直接侵权行为人，但给第三方的侵权提供了服务，也可以成为适用禁令的对象。"②

2、中国关于禁令的规定

在中国的知识产权法律体系中，并没有与TRIPS完全相同的"禁令制度"。但是我们也可以看到对于侵权行为的停止侵权责任在实质上与"禁令制度"相同，都可以制止侵权货物进入商业渠道。

另一方面来看，对于第三人的禁令或者停止侵权责任，在中国法律里大概在对网络服务商的行为规制里会看到，因为网络服务上本身就是一种中介机构。笔者认为第三方的责任是一个值得关注的问题，比如对侵权物品提供仓储或者资金支持的第三方，虽然可以利用共同侵权来对他们进行归责，但是直接利用对过错第三方民事责任的规制在实践中是不是有更好的作用是一个值得思考的问题。比如规定了对过错第三方直接的民事责任可以让权利人直接第三方，而不是通过直接侵权人和过错第三方共同承担责任。

当然，ACTA中对无过错的第三方也准许缔约方赋予司法机关颁布禁令的规定是一个明显倾向于对权利人保护的规定，该规定可以保证侵权物品无法流入国内的商业渠道，但是该规定无疑增加了各国公众的司法责任压力和贸易风险。

（三）损害赔偿

1、ACTA与TRIPS在损害赔偿方面的区别

ACTA和TRIPS都体现了全面赔偿和法定赔偿原则。③在ACTA中，TRIPS里的损害赔偿额的确定被详细化了。TRIPS中规定的标准是"足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿"。而ACTA中的对此标准进行了细化，第9条的第1款规定了以权利人损失为标准，"司法机关有权考虑按照市价或者建议零售价计算……，特别应考虑权利持有人提交的包括其损失收益在内的算法"。第2款规定了以侵权人所获利益为标准，"缔约方可以推定侵权所获利润相当于第1款中所指的损害赔偿金额"。第3款中规定"缔约方至少在版权、邻接权和商标假冒中设定法定赔偿；或者足以补偿权利人因侵权受到损害的损失推定方法；或者至少针对版权的额外赔偿"。并且在第3款的注脚中明确了推定方法的三种类型，分别是：转让的货物数量乘以单位利润；合理的版税；一笔总体费用至少包括版税或者侵权人要求获得授权所需支付的费用。

从第9条的第4款可以看出，在ACTA中，选择使用第1款还是第2款的救济，或者选择第3款中第1种或者第2种推定方式的权利在于司法机关或者权利人。

比较同条第5款与TRIPS第45条第2款，在两个条款中，司法机关都有权让败诉方向胜诉方支付相关费用。但是在ACTA中，将TRIPS中可以包括的律师费用改成了必须包括。将律师费用提高到了与相关费用一样的地位。还增加了国内法规定的任何其他费用。虽然决定权还在于司法机关，但是可以明显看到赔偿范围的扩大。赔偿范围扩大的另一个体现是第3款中对版权的额外损害赔偿。

另一方面，ACTA第9条第5款取消了TRIPS中原有的一个例外规定，即"在适当情况下，各成员可以授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿，即使侵权人不是故意或有没有充分理由知道自己从事侵权活动。"这原本是TRIPS中一个无过错责任的例子，而在ACTA中被取消。这大概需要查阅谈判会议记录才能确切知道其用意。

2、中国关于损害赔偿的规定

首先我国也采取了全面赔偿原则和法定赔偿原则。此外，与TRIPS和ACTA相同，我国著作权法与商标法中也是以过错责任为主来认定侵权，但是是否存在无过错责任以及无过错责任体现于何处在理论界尚有争议，笔者认为判定侵权时适宜采用无过错责任，但是在选择是否采取损害赔偿时应该使用过错责任。

在赔偿损失的数额的确定方面，我国的规定包含了权利人的损失，侵权人的收益以及法定赔偿金。在专利法中还规定了相当于许可费用的赔偿金。但是与ACTA相比，我国的规定中没有针对版权的额外赔偿。

在赔偿方式的选择方面，我国著作权法对不同的赔偿方式有一个选择顺序的规定，而在商标法中是并列关系，但是都没有规定权利人有权对其进行选择。虽然在司法实践中会尊重权利人的建议，但是毕竟没有以立法方式确定下来。就诉讼相关费用、律师费用方面，我国著作权法48条规定，侵权人向权利人支付的损害赔偿数额，还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定，"合理开支"包括权利人或者委托人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。根据同一条规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。（即按照司法部公布的律师费用计算方法来确定律师费。所以，损害赔偿的数额，除了权利人实际损失或侵权人的非法所得，还包括了调查取证的费用和律师费。

（四）其他救济

1、ACTA与TRIPS在其他救济方面的区别

首先，ACTA取消了TRIPS中对侵权物品排除出商业渠道这一种处理方式，而只设定了销毁这一种方式。TRIPS中除了排除出商业渠道这一主要处理方式之外将销毁作为一种选择，并且指明了例外情况，即会违背现有的宪法有关规定。ACTA虽然对销毁也做出了例外规定，但只是笼统地表述为"例外情况下"。

其次，对于主要用于制造侵权货物的材料和工具，TRIPS只规定了清除出商业渠道这一种处理方式。而ACTA要求"毫不迟延地……销毁或清除出商业渠道"。

再者，ACTA第10条第3款规定了"缔约方可规定由侵权人承担实施本条就救济的费用。"

对于其他救济，在侵权物品方面，ACTA与TRIPS并没有太大区别，而对于主要用于制造侵权货物的材料和工具ACTA的处罚力度重于TRIPS，可以在权利人的请求下对其进行销毁。并且明确规定可以由侵权人承担相关费用。

2、中国关于其他救济的规定

关于其他救济里的相关规定，在中国知识产权法律体系中可以找到的相关规定包括停止侵权和行政机关的行政执法可以使侵权货物或者材料工具被排除出商业渠道。行政机关也可以用行政执法手段没收或者销毁侵权货物、主要用于制造侵权货物的材料、设备和工具。从这方面来看，中国的执法高度与ACTA比较近似，都高于TRIPS。

（五）关于侵权的信息

1、ACTA与TRIPS在获取关于侵权的信息的区别

ACTA依旧对TRIPS在获得侵权信息方面做了扩张，大概体现在这几方面。在主体方面，ACTA将主体从"侵权人"扩大为"侵权人，或者在任何情况下的被控侵权人"，所以即便是侵权行为没有确定的情况下，被控侵权人也要提供有关信息。在信息内容方面，将"生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道"扩大到"参与任何方面侵权的任何人员或被控侵权人员的信息，以及侵权或被控侵权货物或服务的制造方法或分销渠道的信息，还包括被控参与侵权货物或服务的制造与分销及分销渠道的信息。" 对于获得信息权范围的扩张，在国际上也存在争议，有学者也提出这样的规定是否会过多干涉隐私权的顾虑。④

2、中国关于获取关于侵权的信息的规定

我国知识产权法律体系中对获取侵权相关信息的规定只在于《信息网络传播权保护条例》第13条"著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。"通过这个方法获得相关侵权的信息是一种值得考虑的方式，但是需要平衡公众隐私与合法获取信息之间的平衡。如ACTA的规定就有太过宽泛之嫌。

（六）临时措施

1、ACTA与TRIPS在临时措施方面的区别

TRIPS协议第50条关于临时措施的规定是协议关于知识产权执法的重要规定之一，也是对付盗版和假冒行为最有效的手段。⑤ACTA与TRIPS都对临时措施进行了详细的规定，主要内容都是证据保全与财产保全两种类型。但是总体而言，ACTA相对于TRIPS提高了临时措施的执法水平。大概体现在以下几方面。

首先，临时措施的实施对象范围扩大。在第12条第1款（a）项中，将临时措施的实施对象从当事人扩大到拥有管辖权的第三人。

其次，第3款为新增加的内容，"至少在版权及邻接权侵权以及假冒商标的情况下，司法机关有权责令对涉嫌侵权货物以及与侵权有关的材料与工具进行扣押或者进行其他方式的监管，至少有权对假冒商标，与侵权相关的书面证明文件的原件或复印件采取扣押或其他监管措施。"这就规定了适用临时措施的最低要求以及扣押对象的最低要求，也符合了ACTA的订立目的。

再次，临时措施的申请人范围扩大。TRIPS第50条第3款中对申请人的规定是"要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权已迫近"。而ACTC第12条第4款中对申请人的要求是"要求临时申请人提供任何可合理获得的证据，使主管机关确信申请人的权利正在受到侵犯或者此种侵权已迫近"。两相比较可以看出，ACTA中并不要求申请人是权利人，也可以是利害关系人，只要与侵权相关的利益受到侵害或者即将受到侵害的人都可以提出申请。

最后，ACTA取消了保护被申请人权益的几项条款。TRIPS第50条第4款规定不作预先通知的临时措施应当在执行后告知，"应被告请求，应对这些措施进行审查，包括进行听证，以期在作出关于有关措施的通知后一段合理期限内，决定这些措施是否应进行修改、撤销或确认。"同时第6款规定了临时措施的时效性和时限性。ACTA完全取消了这两个保护被申请人权利的条款，临时措施在被执行后被申请人没有直接的方法保护自己的合法权益，临时措施也可以长时间的持续。

另外，申请人的一项义务也被取消，即"主管机关可要求申请人提供有关货物的其他必要信息。"

二、对ACTA的评价

显而易见，ACTA是发达国家为了打击盗版和假冒而制订的一项超TRIPS保护水平的协议，提高了知识产权执法水平。

首先，最被欧美学者所诟病的，也是欧盟一些国家迟迟不签署，不批准的原因就是对公民隐私，自由的侵犯可能，对人权的不尊重。Aaron Shaw，哈佛大学的学者指出ACTA可能会促使商标权人和版权人对公众隐私的侵犯只是因为怀疑侵权行为的发生而不受正当法律程序的制约。⑥对此观点最好的体现就是临时措施中对被申请人权利的取消，以及对临时措施范围，申请人范围的扩大。另一个对公众隐私的威胁在于对获取侵权信息的主体、内容的扩大。

其次，是对国际贸易的效率，顺畅的影响。由于禁令制度和临时措施执法水平的提高和审查条件的宽泛，如只需要"初步证据"便可以申请临时措施。虽然ACTA提到"希望确保知识产权执法的措施与程序本身不会成为合法贸易的障碍。"但是这看上去更多是为了应付外界在谈判过程中提出的批评而规定的宣示性原则，并没有真正被融入具体的制度框架之中。⑦

最后，给知识产权权利滥用提供了便利。ACTA过多的考虑了知识产权权利人的权利，禁令、临时措施的审查条件宽泛，对于使用者的权益保护考虑较少。更多的保护了权利人对知识产权侵权的防御，却无视知识产权使用人对知识产权的合理使用，甚至妨碍了知识产权的合理使用。导致了权利人有很大空间利用ACTA中的条款达到保护知识产权以外的目的。也有助于发达国家对发展中国家的制约，从而这也会在一定程度上加大发达国家与发展中国家在知识产权保护与利用上的分歧与矛盾。

中国是一个出口大国，并且是一个庞大的发展中经济体，而中国是一个技术进口大国，会有较大可能触碰到侵权边界。同时，中国有众多的OEM工厂，属于ACTA中的第三方。种种因素表明ACTA将对中国的贸易和发展产生巨大的负面影响。为了保护自己的利益中国除了对于ACTA的合法性合理性提出异议外只能继续看事态的发展。

注释：

①"Proposed US ACTA multi-lateral intellectual property trade agreement （2007）". Wikileaks.22 May 2008.

②薛洁 《走近（ACTA）》 《电子知识产权》 2011年7月

③薛洁 《走近（ACTA）》 《电子知识产权》 2011年7月

④薛洁 《走近（ACTA）》 《电子知识产权》 2011年7月

⑤方明 《TRIPS协议中的临时措施及在我国的适用》 《学海》2003年4月

⑥Aaron Shaw 《The Problem with the Anti-Counterfeiting Trade Agreement （and what to do about it）》2009年4月

⑦李宗辉 《（ACTA）的"表"与"里"》 《电子知识产权》 2011年8月

作者简介：刘嘉祺；性别：男；学校：中国政法大学；年级：2011级；学院：民商经济法学院；学历：硕士在读；专业：知识产权法；研究方向：知识产权国际保护。