谈违约和侵权两种民事责任的合理选择

我国合同法第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”该条规定是我国第一次以法律的形式对违约责任与侵权责任的竞合问题作出的明确规

定。[2]违约责任与侵权责任的竞合,发生在当事人之间具有合同关系,且债务人违反合同的情形。依传统民法理论,债权不能成为债务人侵权行为的标的,故债务不履行原则情况下只能发生违约责任。但在债务人为加害给付时,其行为一方面构成违约行为,一方面又侵害债权人的人身权或财产权等其他权益,此时即成立违约责任与侵权责任的竞合。

引起侵权责任和违约责任的竞合必须符合一定的构成要件:一是侵害人和受害人之间存在着合同关系。只有存在合同关系才可能存在违约责任。二是侵害人实施了违反义务的不法行为。这种不法行为包括违约权行为和侵权性违约行为两种。违约权行为即合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害,符合侵权行为的构成要件。三是侵害人的行为同时违反侵权法和合同法的规定,并符合侵权责任和违约责任的构成要件。

二、违约责任与侵权责任的区别

违约责任和侵权责任的竞合是一种必然,但我们也不能忽视二者之间的区别。事实上,也正是因为违约责任和侵权责任有重大区别,承认并解决竞合问题,才具有实际意义。[3]

一是归责原则不同。根据我国合同法的有关规定,违约责任是采用无过错责任原则或严格责任原则,即只要行为人有违约行为且没有法定或约定的抗辩事由,就应承担违约责任。而我国侵权法,对侵权责任采取的是过错责任原则为主,严格责任和公平责任原则为辅的归责体系。[4]

二是举证责任不同。在合同之诉中,受害方只需证明对方有违约行为即可,而不必证明其主观上是否有过错;违约方可对其法定免责事由进行举证,否则就推定其有过错。而在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任,而受害人就其主张举证。在某些特殊侵权责任中,实行举证责任倒置,由侵权行为人举证。

三是违反的义务不同。违约责任中,违约方违反的是合同义务,合同义务是由当事人双方在平等自愿的基础上,通过协商而达成的统一共识,是约定的义务。在侵权责任中,加害人违反的是法定义务。

四是诉讼时效不同。违约之诉,诉讼时效较长。而侵权之诉,诉讼时效较短。如我国《合同法》对涉外买卖合同法律关系规定了四年的诉讼时效,而《民法通则》对身体受伤害而产生的损害赔偿请求权仅规定了一年的诉讼时效。

五是责任构成要件和免责条件不同。根据合同法的规定,违约责任的构成要件只需要两个:一是违约行为,二是无法定或约定的免责事由。由此可见,违约责任的承担并不需要损害事实的存在。关于免责条件,合同当事人可约定免责条款,只要该条款符合诚信原则和公序良俗,就完全可以对合同当事人之间形成约束力。一般侵权的民事责任,其构成需四个要件:一是违法行为,二是损害事实,三是违法行为和损害事实之间的因果关系,四是违法行为人的主观过错。其中损害事实是必不可少的一个构成要件,是侵权赔偿成立的前提条件, 无损害事实就无侵权责任,即便是在适用无过错责任原则的特殊侵权的民事责任中,损害事实仍然是一个必要的构成要件。在免责条件方面, 侵权责任的免责抗辩事由均由法定,法定的免责条件包括不可抗力、意外事件、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等, 当事人很难事先约定免责条款和不可抗力的具体范围。[5]

六是责任承担不同。违约责任中,违约行为人承担的责任方式有赔偿损失、违约金、定金、实际履行等,当事人还可在合同中事先约定一方违约后应承担哪种形式的违约责任。而在侵权责任中, 如果加害人侵害的是受害人的财产权利,加害人应承担返还原物、恢复原状、赔偿损失等,如果加害人侵害的是受害人的人身权利,加害人应承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、精神损害赔偿等责任,以恢复受害人被侵害的权利。而且侵权责任的承责方式是法定的,没有自行加以约定的余地。

七是损害赔偿的范围不同。违约责任中的损害赔偿是一种财产损失的赔偿,采用“可预见性标准”来限定赔偿范围和限度,且不包括对人身伤害的赔偿和精神损害赔偿。而侵权责任的法律救济,不仅有财产形式的救济,也有精神上的救济。财产损失的赔偿以实际为准,精神损害赔偿并未规定明确的范围,而要从受害人的请求和加害人的过错程度、行为方式及场合和造成的后果等情况来确定。

八是对第三人的责任不同。在合同责任中,第三人对债权的侵害,通常是由债务人在向债权人承担责任后,才向第三人追索。而在侵权责任中,行为人只对因自己的过错致他人损害的后果承担责任。

九是诉讼管辖不同。因合同纠纷提起的诉讼,通常由被告住所地或合同履行地人民法院管辖,同时合同当事人还可协商选择原告所在地、合同签订地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼,只能由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

正是由于违约责任和侵权责任存在着以上种种重要的区别,所以在责任竞合的情况下,选择不同的诉因,将可能带来不同的后果。这就要求当事人应对自己的价值追求结合案件具体情况进行调整,从而提出适当的请求。

三、侵权责任和违约责任的合理选择

侵权责任和违约责任存在竞合的情况下,受害人应如何来进行选择呢?因为,不同的选择会导致不同的法律适用,不同的法律规定的内容也有所不同, 这将直接影响到其利益的保护问题。因此,受害人在行使请求权时,总是倾向于选择那种对己最为有利的方式提出请求。这里所说的最为有利,一方面指能够使自己的损失得到充分的补救,另一方面指能够使自己的损失最方便补救。两者兼顾,当然最好,但是在实际生活当中,这两者未必总是可以兼顾的,这就要求当事人应对自己的价值追求结合案件具体情况进行调整,从而提出适当的请求。对违约责任和侵权责任的选择一般有以下几种情况:

第一,因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的,这时即使当事人之间存在着合同关系,也应选择侵权责任而不能按违约责任来处理。这是因为违约责任不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供救助,只有通过请求侵权损害赔偿才能对受害人提供充分的补救,从而最大限度地维护受害人的合法权益。但是,这里还有一个例外情况,这就是时效的经过与否。在合同中,因当事人一方的违约行为造成了对方的人身伤害以侵权责任的时效期间为1年,而以违约责任的时效期间为2年。如果侵权时效已过,这时违约责任就成了最好的选择。