试论P2P网络服务商的版权责任及协调模式

【摘要】P2P的发展历程坎坷不平，从2000年开始，就频遭官司。这项技术便利了广大的网络用户，同时侵犯了版权人的利益；P2P音乐平台、P2P电影平台吞噬了音乐创作人、电影投资人的利润。另一方面，尝到实惠的网民同P2P网络服务商站到了同一旗帜下，反对关闭P2P平台。面对这样的尴尬与矛盾境地，我们不能简单地利用法律的禁止堵住P2P技术的使用，而应当寻求版权人与P2P网络服务商的共赢模式，采取版权补偿金等方式协调二者的利益。

一、P2P概述

（一）P2P简介

P2P是英文peer to peer（伙伴对伙伴）或point to point 的简称，被统称为"文件共享技术"。现在流行的QQ、PPS、迅雷下载、BT下载采用的就是P2P技术。通过P2P技术，网络用户可以不经过任何中介系统，直接从他人电脑硬盘上获得所需文件。系统中每个用户兼有客户端和服务器的双重身份，越过服务器直接共享信息、计算、空间等资源。

P2P技术是网络技术的重大变革与进步，然而这项技术从产生之初就频频面临官司。从2000年开始，美国唱片工业协会发动了多场诉讼大战，通过法律手段迫使 和Napster两大音乐P2P平台、100多家大型BT种子汇聚网站永久关闭，也让不少P2P用户受到了法律的惩罚。网络无国界，P2P技术很快超越美国国度，传到世界各地。中国出现了大量的BT下载网站。2006年4月13日，国内首例涉及P2P的著作邻接权纠纷案在北京二中院开庭审理。2009年11月，广电总局持续关停200多家视听网站，其中包括BT网站30多家。

（二）美国典型的P2P侵权案例

美国作为世界上网络技术最发达的国家之一，已经对P2P 间接侵权问题进行了较长时间的探索。

（1）Sony 案确立了"实质性非侵权用途"标准。Sony 案本身虽然不涉及P2P 网络技术的侵权问题，但是其所确立的"实质性非侵权用途"标准在后来的P2P 侵权案件审理中被P2P 网络服务提供商广泛引用作为免责理由。最高法院对该案的判决认为： "如果该复制产品可以被应用于合法的目的，这种产品的销售就像其他商品的销售一样，并不构成帮助侵权。事实上，这仅仅要求具有实质性的非侵权用途。"这就是"实质性非侵权用途"标准。"实质性非侵权用途"标准的确定有利于技术的产生和发展，只要一项技术可能被用于合法用途，那么法律将不会追究其责任。

（2）Napster 案运用了"帮助侵权"和"代位责任"规则。Napster公司的P2P 系统中存在一台中央服务器，专门提供文件检索服务，实质性地帮助了P2P 用户上传无版权音乐作品的直接侵权行为，而且在收到版权人的反复警告后，没有采取相应的措施来阻止侵权后果的扩大，因此构成"帮助侵权"。代位责任指的是，如果被告有权利且有能力监督他人的直接侵权行为，而且从直接侵权行为中获得直接的经济利益，被告必须为直接侵权人承担责任。如果要避免代位责任，所保留的监督权利必须在最大限度上充分行使；如果为了盈利的目的，对可以监督到的侵权行为睁一只眼、闭一只眼，将会导致代位责任。

（3） Grokster 案创设了"引诱侵权"规则。本案中，美国最高法院为"实质性非侵权用途"标准的适用加了一个严格前提--没有其他证据能够证明产品的提供者有意引诱他人侵权。也就是说，如果通过清楚的表达或者其他鼓励侵权的行为能够表明被告散发软件的目的是为了鼓励用户利用软件的侵权用途，那么被告应当为由此引起的终端用户的侵权行为负责。这就是"引诱侵权"规则。

二、 P2P网络服务商的版权责任分析

（一）P2P网络服务商的行为定性

面对网络服务提供者侵犯著作权纠纷案件，判断被告的行为是否构成侵权， 无论对于著作权人（原告）还是法官来说，首先必须弄清楚被告提供的网络服务的内容及采取的相应技术，这是进一步判断被告的行为是否构成侵犯原告著作权的前提条件。

P2P技术的出现使得网络用户能够进行点对点的数据交换，而不需要通过网络中心服务器进行中转。在P2P网络系统中，每个P2P用户的P2P软件在本机上都有一个共享目录，相当于一个文件服务器。在网络服务商提供P2P软件的网络环境中，P2P软件用户将受著作权法保护的作品上传到其计算机之P2P软件划定的"共享目录"中，该行为构成以网络传播的方式向其他P2P软件用户提供作品，即该P2P软件用户实施了在网络上直接传播作品的行为。而P2P软件的网络服务商则为用户的上述行为，提供了网络技术支持，即为用户在网络上传播作品的行为提供了可行的技术手段，该网络服务商并未直接实施网络传播作品的行为。

（二）侵权性质分析

P2P技术在产生之初曾经在版权界掀起轩然大波，但是在Napster 案尘埃落定之后，它的法律性质就基本上明确了。版权人在主张Napster 侵犯版权时，并未指控Napster 的直接侵权行为，而是仅仅提及了Napster 的间接版权责任，即帮助侵权和代位责任。

要证明被告构成间接侵权，无论是帮助侵权还是代位责任，原告必需首先举证直接侵权行为的存在。从版权法的角度看，P2P软件用户把著作权法保护的作品上传到P2P平台的"共享目录"中，如果该上传行为并未征得著作权人的许可，则该用户的行为就构成了以网络传播的方式侵犯了著作权人的著作权，即侵犯了著作权人的信息网络传播权。从网络服务商提供P2P软件的客观事实来看，其只是为P2P软件用户提供点对点的信息传播服务，并未直接实施网络传播作品的行为。P2P软件网络系统，除了作为共享软件的传输平台，还具有其他很多用途，比如共享计算能力、用于搜索引擎、共享信息、数据分散存贮以及在线交互功能等。因此，P2P软件的多种实质性非侵权功能，不但在互联网中起重要作用，而且还促进了互联网的发展，P2P软件可能被用于非法传输作品仅是其一项使用功能。

当有P2P用户使用P2P软件非法传播作品时，尽管P2P网络服务商在客观上起到了帮助P2P用户实施传播作品的行为，但著作权法不能简单的据此认定P2P网络服务商需承担著作权侵权责任，只有当P2P网络服务商主观上存在过错时，才需承担侵犯著作权的间接侵权责任。在美国案例中，这种过错体现为，如果被告在主观上知悉或有理由知道侵权行为的存在，但不采取措施来阻止侵权行为，那么被告就要承担间接侵权责任，具体的侵权形式包括帮助侵权、代位责任和引诱侵权，即P2P网络服务商承担间接侵权责任。

（三）合理使用分析

世界各国关于合理使用的规定不尽相同，有的国家采取列举具体合理使用实例的方式，有的国家采取列举合理使用判断因素的方式。在此，笔者采用国际知识产权公约中已形成共识的权利限制"三段论"：对于版权的限制和例外，其范围必须仅限于某些特殊的情况，不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理的损害作者的合法利益。

首先，与一般的仅仅局限于家庭或者朋友之间的文件共享不同，P2P 用户将自己存储的音乐向整个P2P网络中成千上万的其他用户开放，而且大多数情况下他们之间根本素不相识。文件共享在互联网中，根本不是少量的特殊情况，而是网络用户之间普遍存在的现象。因此，文件共享不属于"特殊的情况"。第二，就"与正常利用的冲突"而言，以Napster为例，大学生、中学生等青年人是流行音乐的最大消费者，同时他们也是网络技术的先锋。所以，网络共享不可避免的影响到流行音乐在青年人中的销售状况。另外，Napster 用户向他人传输作品的目的，不是出于友谊和慈善，而是借此交换获取他人音乐的权利，这种目的也可以称得上"盈利"目的。就第三点"不合理地损害作者的合法利益"而言，作者的合法利益不但包括开发传统音乐唱片市场的权利，还应当包括开发潜在的网络音乐市场的权利。即使音乐共享没有减少传统音乐唱片的销量，它仍然妨碍了音乐版权人开发网络音乐市场。综上所述，在面对侵犯版权的诉讼中，作为被告的P2P服务商利用合理使用作为抗辩理由只能是徒劳无功了。

三、P2P网络服务商与版权人的协调模式

P2P网络现象无论从技术上还是从公众利益方面来说都是一种社会进步，丰富了信息的传输渠道，使公众从单纯的信息接收者变为信息的传播者，增强了社会的互动性。法律对待新技术应当采取的态度是：规范和促进它的发展，并让它成为获取版权收益的新途径。如果版权人一味通过限制P2P技术发展的方式来实现其网络版权，即使在实践中有可行性，也难免会与技术进步发生冲突，对信息社会的发展产生负面影响。因此，为了在互联网中更加有效维护其知识产权，版权人不但要着眼于技术提供者的间接侵权责任，更要积极利用技术保护措施、经济措施以及其他新的法律手段，全面综合地来设计自己的版权执法策略。

（一）技术保护措施

防止非法文件共享最为基本的技术措施，就是将CD 唱片加上"写保护" ，使得用户无法将音乐文件从CD中复制到硬盘上，写保护技术可以掐断网络音乐共享的源头，从而起到缓解网络侵权问题的作用。不过，这并非是维护网络版权的长久之计。由于版权人不可能永远隔绝于网络音乐传输，他们必需开发出更为先进的技术措施。

近几年来开发的一些功能更加灵活、更为智能化的技术措施，往往被称为"数字权利管理系统"。有些数字权利管理系统可以将数字音乐文件进行加密，经过加密的音乐文件可以在网络中自由传输或者共享；虽然网络用户可以免费获得音乐文件，但是要将这些文件打开就必须向版权人购买密码。另一些数字权利管理系统经常被人们称为"数字水印"，他们可以将许多版权信息嵌入数字文件中，例如版权人名称、出版日期、版权许可状况。无论原始数字文件被如何进一步复制或者传输，这些数字水印信息都无法被删除。所以，版权人可以通过数字水印查找到侵权复制件的下落，进而追踪到相关的侵权人。

（二）版权人和P2P网络服务商合作机制

如果要从根本上抑制网络非法文件共享，版权人应该从Napster 等文件共享技术中汲取有益的经验，尽快开辟合法的音乐下载渠道。版权人只有以先进的技术和合理的价格向消费者提供网络音乐等娱乐产品，才能将消费者从非法下载的诱惑中引导到正当的网络娱乐消费方式中来。许多音乐版权人似乎正在逐步的意识到这一点。例如，在Napster诉讼中，德国的贝塔斯曼公司与Napster 达成了和解协议，贝塔斯曼公司撤回了对Napster 的，并投入巨额资金与Napster 合作推出收费的网络音乐共享服务。近两年来，世界唱片业的主要集团相继推出了他们自己开发的收费音乐下载服务，包括主要针对Yahoo用户的Press play品牌和主要针对AOL用户的Music Net品牌等等。

（三）版权补偿金制度

版权补偿金制度最早出现在德国，德国于1965年出台了版权补偿金制度。版权补偿金制度既满足个人复制行为，又使版权人获得了补偿金。美国于1992年也颁布了相关法律，后来许多国家也相应制定了有关版权补偿金的法律。

版权补偿金模式必须由特定的社会团体在取得版权人的授权的前提下，代表版权人收取版权补偿金并进行管理。社会团体在取得大量授权的基础上，可以大大降低版权所有人的维权成本和效果，同时方便使用者获取授权提供便利。当前在国际上有许多这样的协会承担着收取补偿金的职责，如德国收取版权补偿金的团体为私人复制权管理中心。如果在P2P下载领域引入版权社会组织收取模式，并让社会团体进行版权管理和版权许可后，使用权者就可以自由应用P2P 技术共享文件，而不必担心自身有侵权行为。而版权人也能得到相应的补偿。

四、总结

P2P本身并没有错，关键是如何去应用。如果简单的采用封堵的方式，彻底扼杀P2P下载，那么面对高昂的正版费用，大部分网民可能将从虚拟的P2P世界转移到现实中的盗版光碟，从而促进盗版光碟市场的再次繁荣。对于P2P，我们更应该做的是疏导，通过政府、企业与社会互动，法律、技术、行政、教育相结合，相互配合、相互协调，全方位多角度的促进这一网络技术的健康发展。

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