经济法法律类型研究

何为回应型法

诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的含义，是从与其相并列的分类即压制型法、自治型法的比较中得出的。压制型法的目的是为了秩序，强制性程度很高，只有无条件地服从;自治型法的法律目的是为了正统化、程序公正，强制性规制稍微弱一些，只有在依法证明为违法行为时，才服从;而回应型法的目的是追求实体正义，强制性方面就体现更弱，更多的是依靠各种鼓励性的、自我维持的义务体系，其评价体系涉及到法律辩护和社会辩护，因此参与度较广泛。按照诺内特和塞尔兹尼克的观点，回应型法有四个特征，第一，在法律推理中目的的权威得以加强;第二，目的可以缓和服从法律的义务，为民间性公共秩序的概念网开一面;第三，使法制上具有开放性和弹性，从而促进法制的改革与变化;第四，法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度的设计④。可以说，三种法律类型代表不同的社会阶段的法律功效，每一阶段的法律类型既有批判，又有继承，回应型法正是在批判和继承压制型法、自治型法基础上的分类。因此，笔者认为，回应型法就是对现实生活的反映和反馈，能体现经济法的本质属性。

(一)回应型法以目的为导向

回应型法以目的为导向，关注实质正义，追求实际结果的正当性。诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法可以使目的具有足以控制适应性规则指定的客观性和权威性，对于目的关注和张扬是回应型法的最主要特征。在回应型法的模式中，法律制度是由目的来引导，且法律并不特别关注法律的规则结构，而是强调法律所要服务的目的的支配性地位，注重追求实质正义，讲求实际结果的正当性，反对法律形式主义。所以，一般认为，自治型法具有消极性、保守性、封闭性，而回应型法倾向于积极性、主动性和开放性，倾向于使自己融入社会现实生活之中，改变了自治型法对现实生活的疏远和冷漠。

(二)回应型法呈现“软法化”

关于软法，在不同的语境下有着不同的含义。一般来说，在国际法语境下，学者通常按照规范是否规定了责任为标准，将那些明确规定了义务与责任、对缔约国具有约束力的规范称作硬法，比如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权的巴黎公约》、《解决国家与他国国民间投资争端公约》等。将那些仅仅倡导、鼓励、建议且没有明确规定国际义务，即对签字国并不具有强制约束效力的规范称为软法。根据西方学者研究，在国际领域，“很显然软法涵括了大量的规范性文件，比如协议、宣言、换文、决议、指南、通知和表态———这些列举表明软法是无穷无尽的。”①而在国内法语境下，学者通常按照是否有国家强制力保障实施将其划分为硬法和软法。罗豪才教授认为:“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”［3］姜冲认为，软法则指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。②从这些概念可以看出，软法是一种法现象，是一种事实存在，对人们有约束力，但是其实施不直接依赖于国家强制力的保障。在19世纪60年代后期，美国社会发生信仰危机、贫富分化、环境污染等大量社会问题，这些社会性问题呼吁改变形式正义、消极、与社会政治疏远和隔离的自治型法律，在这种背景下出台的法律制度便是诺内特和塞尔兹尼克的回应型法。在回应型法里，其国家强制力弱，更多的是依靠各种鼓励性的、自我维持的义务体系，其评价体系涉及到法律辩护和社会辩护。即是说，在回应型法里，规则并不是根本性的，规制只是形式，最重要的是追求实质正义及结果的正当性。为了实现实质正义和法律目的，可以在这些法律目标的指引下不拘泥于规则本身，甚至放弃规则、离开规则，从属于法律原则和政策③。

(三)回应型法是一种法律类型

诺内特和塞尔兹尼克将社会上存在的法律现象分为压制型、自治型和回应型法三种类型，是对某一时期法现象的高度概括，是对其共性、普相的高度浓缩，是对自治型法的扬弃和继承。回应型法与压制型法、自治型法相比，是一种完全不同的解决问题的视角和范式。回应型法通过理论和实践相结合来进一步研究法律、政策中所蕴涵的公认的社会价值，在问题的解决中更多地联系实际，联系规则以外的政治、经济、文化方面等多元因素，以实现实质正义。然而，回应型法并没有超越出法的程序性要求，对法的形式理性依然保持尊重和恪守。可见，回应型法是与压制型法、自治型法相并列的是一种法律现象，区别在于，它是较理想的法律状态，代表一种较高的法律价值追求，它并不是特指某一具体的部门法。

对“经济法是回应型法”的质疑

学者们认为经济法是一种回应型法的主要理由在于，经济法作为国家干预经济的法，具有现实性和目的性④。穆虹博士在《经济法的法律类型选择:一种回应型法》一文中认为，经济法作为国家干预经济之法的性质决定了回应型法是经济法法律类型的必然之选。其理由主要是:首先，经济法的社会利益本位与效率价值追求决定了经济法应当是回应型法。其次，经济法的现实性决定了经济法应当是回应型法。第三，经济法的“干预”性决定了经济法应当是回应型法。该文第一部份的结论就是，经济法的社会性、现实性和干预性与回应型法有着天然的亲合性，确立回应型法律类型是经济法完成历史使命、实现价值目标的必然选择。①而笔者认为，这些观点存在偏颇之处。

首先，所有法律制度都是对现实生活的回应。谁都不可否认，经济法有“回应”社会的功能。在所有的部门法中，经济法的“回应性”是最明显的。原因在于，经济法要紧跟经济发展的步伐，及时解决经济社会发展过程中许多问题，比如针对1997年、2008金融危机，我国政府果断采取金融、财政、产业政策等;比如针对食品安全，及时出台《食品安全法》;针对近几年房地产泡沫，仅2011年就连续多次提高银行存款准备金，在一定程度上遏制了房地产泡沫。可见，任何人都不能否认经济法有“回应”性。但问题是，回应现实生活的又何止是经济法呢?我国知识产权法对加入WTO的回应，近年来我国刑法修正案的频繁出台、交通法律制度对现实的回应、还有其他民商事法律的改进、行政法的完善等等，无一不是为应对我国现实生活的变化，因此从这个意义上来说，所有法律制度均是“回应型法”。区别在于，经济法与其他部门法相比，对现实生活回应的范围、程度不同，经济法的回应程度可能更直接一些罢了。但如果根据“白马亦马”的理论，就将将经济法定位为一种回应型法，显然依据不足。

其次，经济法并非目的导向型回应型法的宗旨就是通过目的来评判，因此目的明确就是其首要任务。就经济法而言，其目的都是公认的社会本位与社会综合效率价值追求。经济法是国家对市场经济的干预，“干预”是经济法的本质特征，包括干预市场经济和干预国家经济权力两个方面。理论上，经济法的“干预”应当是主动的、积极的干预，但是否就一定是需要的、适度的干预?按照回应型法的含义，这种干预一定是有目的的，一方面在经济法的订立、包括对政府的“干预”都是有目的的，有需要的干预。“干预”从启动到结束，都具有明确的目的性:从市场失灵到失灵被矫正，使市场秩序得到恢复。但很明显，目的性同时蕴含了对干预结果的追求，即有效干预———市场自由和社会正义②。那么经济法的目的是什么呢?通常认为是经济法的社会本位、公共利益，而这些目的并不具有明确性。首先是这些目标本身含义的模糊性，其次内容也存在不确定性，在不同的经济发展时期，社会本位和公共利益都有着不同界定，具有历史性特点。况且，当下我国经济生活变化迅速、复杂多样，加之所处的特定国际经济发展阶段，经济法担负矫正市场失灵、保护市场自由、恢复市场秩序以及约束政府行为，及时应对经济变化、反映社会需求，回应社会所需，但是这种回应，我国要求必须建立在法治的基础之上，即我国要求干预市场和干预经济权力都要法定化，不但主体、内容和行使程序合法，经济权力的干预结果同样要符合法律的要求，即达到适度干预和有效干预的效果，很明显，这些行为并不完全是目的导向型。

再次，我国经济法程序尚有不足，实质正义不易实现诺内特和塞尔兹尼克的回应型法理论缘于自治型法不能满足社会发展变化需要的现实，提出的前提是美国已经成熟的以程序正义为基本特征的自治型法律体系。此时他们的任务或美国法律的任务，是如何解决自治型法与现实之间的这种矛盾，以实现自治型法基础上的超越。从政府干预经济的角度看，他们面临的问题是如何要求政府不能仅仅满足于当“守夜人”的角色，而是在做好“守夜人”的基础上，如何更好地积极主动采取措施促进经济的发展，维护市场秩序。简单一点说，他们面临的问题就是如何在控权的基础上授权(这种授权虽然也有控权的作用，但更多的是放权)，而不是如何控权。因此，回应型法是按照西方资本主义经济法发展路径演绎得出的一个结论。而我国经济法面临的不是这样的现实。我国经济法的产生、发展与西方的经济法也并不相同。我国经济法不是产生于崇尚程序正义的环境下，重实体轻程序的传统在中国由来已久。从政府干预经济的角度看，我国的政府干预经济不是从“守夜人”脱胎而来，而是从原来实行的计划经济和高度集中统一的管理体制而来，我国政府从来就没有真正当过“守夜人”。因此我国经济法要解决的主要问题不是如何授权，而是如何有效控权。计划经济的路径依赖还在不断地干扰着法治建设活动，所以，如何首先完善我国代表程序公正的自治型法律制度，暂时摒弃更美好、更开放的回应型法，依法治国仍然是我们的当务之急。因为，程序正义尚不能保障，实体正义也很难实现。皮之不存，毛之焉附的道理显而易见。

回应型法更应当是我国法治建设的目标

前文已述，回应型法是一种法律现象，是一种法律秩序，依笔者观点，在我国，回应型法更是一种期望、一种理想、一种目标。其实，就提出回应型法类型的诺内特和塞尔兹尼克来说，回应型法也并不是一种现实，回应型法存在的条件是什么，在什么时间可以实现，诺内特和塞尔兹尼克没有回答。可见，回应型法变成现实的条件，具有不确定性，它更多的是一种预测和期待，而不是一个已经得到论证的严密和完整的体系。回应型法是对西方国家法治进程的一种描述或探讨，其与压制型、自治型法之间是一种否定之否定螺旋上升的关系。回应型法以自治型法为基础并对自治型法进行超越，是对自治型法的一种扬弃。依据辩证唯物主义哲学原理，质变以量变为基础，量变发展到一定的阶段才会产生质变。这种扬弃以自治型法的充分发展为基础，没有自治型法的充分发展，就不会有回应型法的产生。但从我国的现实看，自治型法远未建立，更不用说充分发展了。当然，强调法律对现实生活的回应性，增强法律的实用，尊重社会的主体性，以非强制性为主要手段，以实现国家与社会的合作、社会多元权力的合作为基本目标是我国法治建设的目标。回应型法顾及了复合的多元利益与目标，肯定多元利益的正当性，并肯定多元利益主体的冲突和相互抗衡的价值，充分意识到社会冲突的正统性，抛开意识形态的绝对性而主张对多元利益主体主张的包容性，因此，回应型法应当是所有法律的追求目标，即成为一种法治秩序。而单就经济法而言，对回应型法的追求同样是目标，而不能笼统地认为经济法就是回应型法，如果盲目认为经济法就是回应型法，一方面有夜郎自大之嫌疑，另一方面会为一些不法行为寻求合法的外衣，破坏整个法律建设工作。现实说明，我国的经济法目前不是授权(即自由裁量权)不够，而如何控权、限权，以便有效减少权力“寻租”、权力滥用、权力膨胀现象，以增加法律的威信，增强社会信心，因此，以规则为基本表现形式，以强制性为主要手段的自治型法才是完善我国社会主义法治化建设的现实选择。（本文作者：郑冬渝单位：云南大学滇池学院法学院）