出版物转售价格维持的逻辑思辨与适用基于反垄断法视角

摘 要：是否维持出版物转售价格，一直是个颇有争议的话题。各国的基本态度是以反垄断法予以规制，赞成出版物转售价格维持者认为它可促进出版物的多样性发展，出版物的多样性必须依靠转售价格维持。虽然出版物转售价格维持在一定程度上有利于保护出版物多样性，但基本原则还必须尊重市场规律，利用竞争促进出版物的多样性。竞争也是最有效的方式，总体上讲，我国出版物转售价格应受我国反垄断法的规制，但在具体规则适用上则应区别对待。对于构成反垄断法中纵向限制竞争的行为，若涉及到国家基础政策且存在公共利益可根据相关法律予以豁免，否则，应坚决予以规制。

关键词： 出版物；转售价格维持；反垄断法；适用

中图分类号：DF414 文献标识码： A文章编号：1003-7217（2016）02-0134-05

一、研究背景与缘起

转售价格维持是指处于同一产业不同环节交易者间关于价格的约定协议，在供给商品转售与第三方时，或第三方再转售时，各方都必须遵守先前约定的价格，反之则可对违约方采取罚违约金、停止供货等经济制裁手段。“转售价格维持”在出版行业已存在相当长的历史，并与自由定价机制一起成为国内外出版行业的两大定价机制[1]。对于出版物转售价格维持，国外由来已久，相关法律也较为完善。英国出版行业早在19世纪80年代就已采用转售价格维持，著名经济学家马歇尔的《经济学原理》（由麦克米兰公司出版发行）这一著作就是在固定转售价格机制下发售的。随后丹麦、瑞典、日本等国家的出版行业也都开始广泛推广“转售价格维持”[2]，到20世纪初，美国出版行业也在普遍采用转售价格维持机制，一个世纪以来，世界各国出现了一大批在转售价格维持机制内进行发售且极具影响力的经典出版物。然而，随着信奉自由竞争的国家和地区反垄断法的颁布和实施，出版物转售价格维持这一系统便开始遇到了非常多的现实问题，甚至被一些国家和地区明文禁止，其理由是竞争是市场经济的基本原则，反垄断法可确保市场的开放与活力，出版行业也不能例外。

由于“出版物转售价格维持”存有争议，目前有一些国家对出版物零售定价同时存在自由定价和转售价格维持两大机制。这些国家采取的办法是通过明确获得反垄断法豁免的条件，对出版物转售价格进行有区别的对待。可以肯定的是转售价格维持限制竞争，其存在一直都颇具争议。不同国家对出版物转售价格维持的基本理念和认识也存在差异，不同国家对出版物转售价格维持行为的认定也存在很多不同，如丹麦、挪威、匈牙利、德国等欧盟国家认为出版物转售价格维持行为必须是基于商业合同且买卖双方自愿实施的一种价格约定协议；而美国、英国等国家和地区自由定价和转售价格维持同时存在于出版物零售定价中，且出版物转售价格维持也适用于该国的反垄断法。

在市场经济的基础理论研究中，颁布反垄断法的主要目的在于确保整个市场的开放与活力，并营造公平的竞争环境，而出版行业转售价格维持机制的存在可能导致出版物零售价格偏高于市场价格，最终损害消费者的权益。关于这一命题，有学者以日本五家全国性报纸实施转售价格维持为例进行了考察，研究发现，当这五家全国性报纸零售价统一定为3925日元/月，其它地区性报纸售价会稍低一些，而全国性报纸发售通过转售价格维持机制会使报纸零售定价提升约500日元/月，虽然报社利用报纸转售价格的统一定价能够为自身增加利润，但给整个日本社会却造成了更大的经济损失，社会整体福利损失程度非常显著。近年来，随着研究的不断深入，即使是主张出版物发售须遵循“转售价格维持”的专家，也普遍承认出版物转售价格维持行为可能会使整个出版行业产生限制竞争效果，降低整个行业的效率，但他们认为通过出版物转售价格维持可以促进出版业出版物的多样性，进而促成整个社会的文化多样性。基于这一视角，出版物转售价格维持应当被反垄断法豁免。在实践中，大多数欧盟成员国支持出版物转售价格维持，其理由正是由于出版物转售价格维持可一定程度地促成出版物的多样性。在现实中，这一观点也得到了欧洲很多出版商的认可，所以出版物转售价格维持在这些国家可以获得当地反垄断法的豁免。

自我国反垄断法颁布以来，如何厘清和正确认识出版物转售价格维持和出版物多样性保护间的内在关系？如何制定关于转售价格维持反垄断法豁免条件？是我国反垄断法必须面对和亟待解决的一个重要问题。关于出版物的出版发行，我国出版业在2010年的《图书公平交易规则》中有明确规定：新发售的出版物在销售的第一年，须按图书标定的固定价格销售[3]，且对于一年后的优惠销售折扣也有明确规定，该规定为出版物转售价格维持取得我国反垄断法豁免权提供了条文支撑，但这些规定在实际操作过程中一直遭人诟病，以至于国家发改委两年后对《图书公平交易规则》中的一些饱受诟病的规定进行了重新修订，如对新版图书销售价格、图书优惠销售最低价格、统一供货折扣等内容进行了调整与说明，但该次修订实际上仅是对涉及出版物转售价格维持的部分内容的有限“松绑”，这次“松绑”对整个国内出版业生态产生了重大的影响，然而，这次修订也并未完全放开出版物市场，更不是我国出版物转售价格维持的适用法律。

二、出版物转售价格维持反垄断法豁免的逻辑思辨

赞成出版物转售价格维持的学者认为，该机制的内在逻辑是通过纵向价格限制，激励出版商、零售卖场出版、销售一些有文化价值，但利润较低的小众出版物，以促进社会文化的多样性发展。那么，在这个出版市场不断完善与相关理论研究不断深入的时代，在将竞争作为基本市场规则的常态下，出版物多样性保护能否成为转售价格维持行为取得反垄断法豁免的充分理由？二者之间的关联性到底如何？是值得法律界、出版界共同思考的现实问题。笔者认为，将出版物多样性保护作为转售价格维持行为取得反垄断法豁免的理由不充分，其逻辑至少有三点值得商榷：

1.必要条件被忽略。目前争议较多的是取得反垄断法豁免的前提：转售价格维持行为是依赖出版物多样性保护。一方面，出版物转售价格维持被一些专家赋予了很多文化的意义；另一方面，多样性问题在反垄断法中缺乏直接的分析范式[4]。我们知道，除个别行业之外在实施反垄断法的国家和地区普遍适用反垄断法，可见竞争作为市场的必要属性，其基本价值和作用也是肯定的。若要对某一限制竞争的行业或行为给予豁免，则需要充足的豁免理由。不少支持出版物转售价格维持观点的学者认为，确保出版物多样性是出版物转售价格维持豁免反垄断法的充足理由。所谓出版物的多样性是指不同出版物之间存在不可替代的差异，可以呈现出不同的思想观念、不同的文化类型。出版物的文化传播效应是毋庸置疑，不同的出版物承载着不同观念、传递不同文化，而且不同的出版物对言论自由的价值，也无需多言。然而，这一视角仍存在一个显明的问题：因为即使能够证明通过出版物转售价格维持机制可以促进出版物多样性，但也没有任何实证结论可以断定达到出版物多样性目的只能通过出版物转售价格维持这一机制来实现，如果还存在其它方式来提升出版物的多样性，那么出版物转售价格维持机制的存在意义便可大打折扣。如果有实证结论表明出版物转售价格维持是确保出版物多样性的唯一方式，那么这一理由足以使其取得反垄断法豁免的条件，但实际上并没有实证依据来证明转售价格维持是实现出版物多样性的必要条件。在所有将竞争作为市场经济准则的国家和地区，反垄断法已被普遍适用于各个行业，而且反垄断法在维护公平竞争、保证市场发挥着不可替代的作用，对保障公正的竞争能力、竞争机会意义重大。因此，出版物转售价格维持这种限制竞争行为想要获取反垄断法的豁免，必须要有非常充足、合理、科学的理由。越来越多的研究表明，出版物多样性保护尚不足以作为出版物豁免转售价格维持的理由。

2.充分条件不充分[5]。实现出版物多样性的目标主要手段是依靠出版物转售价格维持机制来影响出版商和普通零售商的行为，但这一视角同样存在重大缺失，因为出版物的生产、销售涉及的中间环节非常多，其中任何一个环节都可能对最终出版物的多样性产生影响，如作者出版方式的变化、销售形式的革新等，所以转售价格维持不是实现出版物多样性保护的充分条件。虽然出版商的出版能力、审查标准可以影响最终产品的多样性，但是整个出版行业的真正核心是撰写、创作出版物的作者，出版商和普通销售商都只是将作者的创作成果有效地传递到读者面前。因此，作者创作出不同作品是实现出版物多样性目标的基本前提。如果出版市场上存在一种简单、便捷、价格低廉的出版物发售运作模式来帮助作者出版、发行作品，那完全可以不用通过转售价格维持来保护出版物的多样性发展。随着数字图书、博客、微信朋友圈等自助出版的出现，一种通过利用现代信息技术手段的新兴出版模式正被大家所接受。这一新兴出版模式大大降低了出版的准入门槛，简化了出版物的发售流程，缩短了出版物的发售周期，对增加出版物多样性具有显著的意义。由此可见，出版物转售价格维持不是出版物多样性发展之充分条件，因为影响出版物多样性的因素很多，并非只有出版物转售价格维持这一种因素。

3.有悖“竞争”原则[6]。不可否认，出版物转售价格维持可在一定程度上促使出版商和普通零售商为出版物多样性进行努力，但“出版物转售价格维持”的存在，同时也可能会影响整个出版产业链条上的其他环节。比较显著的有如下两个方面：一是影响出版物的定价，目前的做法是通过出版物转售价格维持提升畅销书的零售价格，将发行不怎么赚钱的出版物造成的亏空，依靠发行畅销书获得的利润来填平，确保出版物的多样性，为读者提供了更多的选择；二是通过出版物转售价格维持让出版商和普通销售商相互间避免降价竞争，进而不畅销的出版物也能够获得相应的收益，这样出版商和普通销售商可以不用将畅销书的利润来补贴那些小众出版物。这两种做法虽然存在些许差异，但其内核是完全一致的，即通过限制竞争让出版商与零售商都能在小众出版物上收获利润，以支撑该类出版物的出版发行，实现出版物多样化[7]。然而，出版物出版发行是一项市场经济活动，需要计算成本并追求利润，在现实中如果某一出版物获利预期没有达到出版商和普通零售商的预期，那么出版商和普通零售商根本不会有动力完成出版发行。对整个出版产业链而言，出版物转售价格维持是通过影响出版商和普通销售商两个环节来达到实现出版物多样性目标的。但从现阶段出版业实际市场结构角度来看绝大部分国家和地区的出版业在出版商和普通销售商这两个环节的市场化程度已经较为充分，出版物转售价格维持对这两个环节的作用相对有限。目前整个出版业具有明显市场集中的其实是出版物的批发环节，这个环节呈现出了较高的垄断状态[8]，如在日本出版行业中，每年超过70%的出版物都是由两家大型批发商来完成销售的；美国的英格纳姆公司则占据着整个美国出版市场50%的份额，这些超大型出版批发商的存在，使得他们可能会利用自身在出版市场的巨大影响力，通过出版物转售价格维持产生更为突出的限制竞争效果，进而严重影响最终出版物的多样性。当然，从出版行业整体市场竞争的理论效果上来讲，出版物转售价格维持机制的存在不仅容易被大型批发商利用，同时增强出版批发环节的垄断力量和介于出版产业链中普通零售商和出版商两个环节的市场力量，初使出版业形成一种多方相互依赖、相互制约的抗衡效应（即“卡拉布雷西假说”抗衡效应），这一抗衡效应只有假设产品同质化的条件下才能出现，如果脱离这一假设条件，则根本不可能出现[9]。而若这一假设成立，必然有悖于产品多样化的要求。此外，出版物多样性保护的主要目的是为读者提供更加多样化的阅读选择，满足其涉猎多样文化知识的需求，进而影响整个社会文化的多样化。但是出版商和普通销售商关于出版物多样性更多的是从出版物供给的这一角度来理解，这一出版商和普通销售商眼中的出版物多样化与读者所认可的多样化是否一致仍值得深入研究。笔者认为出版物多样性保护应充分考虑出版商、普通销售商和读者等多方的实际需求，且应当是以读者为核心的。如果以读者需求为中心，那么出版物多样性的直接目标应该是为广大读者提供多样化、多元化的出版物选择，让各种思想、文化都能得以充分表达。那么，出版商和普通销售商等供给者就要争夺需求和满足需求，让供给者为了满足消费者阅读需求而进行全方位的竞争。然而，出版物转售价格维持机制的存在，会限制出版商、普通销售商这些供给者之间的竞争行为，这样就违背了保护出版物多样性的初衷，也实现不了保护出版物多样性的目的。

基于前述，保护出版物多样性难以作为出版物豁免反垄断法的理由，出版物转售价格维持也不是确保出版物多样性的必要条件。笔者认为，利用竞争促进出版物多样性仍然是一个基本原则，从长远来看，竞争也是最有效的方式。

三、出版物转售价格维持的反垄断法适用

在以竞争为核心的市场经济环境中，如果有限制竞争的特例，则必须存在非常坚实的理由和基础，显然，将出版物多样性保护作为出版物转售价格维持豁免反垄断法还缺乏足够的说服力，那么出版物转售价格维持就应该受反垄断法的规制，当然，具体如何适用？仍有待深入研究与分析。

从国际视野看，在已经实施出版物转售价格维持的欧盟成员国中，大多数国家也都仅对于本国国内出版物转售价格维持行为予以豁免，很少对涉及成员国之间的出版物转售价格维持行为给予认定，因为相关当事方自身还没有明确的理论依据来说明出版物转售价格维持是促进文化多样性所必需的[10，11]。在十分注重市场自由度的美国，早期对出版物转售价格维持行为的认定注重行为的形式，但随着反垄断法理论和实践的不断发展，逐渐开始注重分析行为本身的影响，并根据实际市场效果来评估决定适用何种原则，且已在相关判决结果中明确指出出版物转售价格维持对市场竞争具有双重性的影响[12]，出版物转售价格维持既可能损害竞争，也具有促进市场竞争的效果。因为出版物存在区域性特征，极容易形成一个地区性极强的封闭市场，这样如果出于产业保护的目的，对出版业实施限制竞争，会对整个产业竞争力的提升产生较大的负面影响。因此，充分利用竞争来促进出版物多样性仍然是出版行业的一个基本原则，特别是对于大众图书、专业图书以及中学以上的各类教育用书，由于这类出版物对竞争限制性的影响非常明显，因此，我国相关的法律部门应该对这类出版物转售价格维持坚决予以反垄断法规制。

需要特别说明的是，由于某些限制竞争行为具有两面性，我国反垄断法也允许对一些满足特定条件的限制竞争行为予以豁免[13]。关于转售价格维持的认定，我国反垄断法规定，只要经营者与其具有纵向关系的经营者订立了维持转售价格的协议就可能会因违反反垄断法而受到规制，但在实践中这种认定方法较为笼统。虽然这有助于简化操作过程与节省司法成本，但对具有双重性的“出版物转售价格维持”缺乏科学、清晰、准确的认识。因为关于出版物转售价格维持行为是否违反反垄断法的规则，除了需要深入分析行为本身的实际情况，还应当进一步考察相关市场，并根据经济分析来综合评判该行为对市场竞争和消费者产生的影响。所以对于出版物转售价格维持，还应予以具体分析，即如果出版物转售价格维持满足如下三个条件，可以根据反垄断法的豁免条款予以豁免。其一，出版物转售价格维持能够产生效率；其二，出版物转售价格维持不会严重限制相关市场的竞争；其三，消费者能够分享由出版物转售价格维持所产生的利益。这一条款豁免模式正是基于我国反垄断法的豁免条款，并借鉴欧盟关于出版物转售价格维持豁免认定的原则而提出来的。如我国中小学教科书转售的纵向垄断协议，因其涉及我国基础教育这一社会公共利益而应予以豁免。

总之，出版物转售价格维持可能带来双重性影响，我国立法、司法、执法部门应该深入研究，我国反垄断法应制定明确、清晰的认定要求和条件，确保法律在执行过程中，可以简单、便捷地辨别出哪些出版物转售价格维持行为应给予豁免，哪些行为需要进行法律规制。

四、结语

出版物多样性是否必须依靠转售价格维持？答案显然不是。从市场规律的视角来分析，利用竞争促进出版物多样性仍然是一个基本原则，从长远来看，竞争也是最有效的方式。但不能否认，出版物转售价格维持存在客观的双重性。因而，出版物价格及出版行业的竞争问题是我国反垄断法正面对和亟待解决的问题。在国外，有些国家采用维持转售价格的净价制度，有些国家反垄断法对出版物维持转售价格行为予以豁免，或是由行业协会担当制定或实施图书价格规制法律的角色。我国出版业属于应当自由竞争的行业，所以从总体上讲出版物转售价格应受我国反垄断法的规制，但在具体规则适用上则应区别对待。对于构成反垄断法中纵向限制竞争的行为，若涉及到国家基础政策且存在公共利益可根据豁免条款予以豁免，否则应坚决予以规制。唯有如此，才能有效规制出版物市场中的转售价格维持行为，推动出版物市场的健康有序发展，促成出版物的多样性发展，维护出版物的文化功能和消费者的利益。

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