银行执行《劳动合同法实施条例》应注意的问题

2008年9月18日，国务院颁发《劳动合同法实施条例》（下称《实施条例》），自公布之日起施行。《实施条例》共六章，分为总则、劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止、劳务派遣特别规定、法律责任和附则。

《实施条例》出台背景

《劳动合同法》颁布实施以来，对规范劳动双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益发挥了重要作用。但是，社会有关方面对《劳动合同法》某些规定在理解上产生了分歧，例如：认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，存在误解；对“劳务派遣”制度存在质疑和争议，担心用人单位滥用劳务派遣用工形式，侵害劳动者的合法权益等等。为了澄清法律认识，确保《劳动合同法》得到正确实施，有必要在《劳动合同法》规定的基础上制定实施条例。

为广泛征求社会各方对制定《实施条例》的意见，2008年5月，国务院向社会公布《实施条例》的征求意见稿。经反复沟通协调、认真研究修改，形成了《劳动合同法实施条例（草案）》。该草案于2008年9月3日经国务院第25次常务会议审议通过。

《实施条例》的主要规定

总体而言，作为《劳动合同法》的配套行政法规，《实施条例》在维护劳动合同法的严肃性和权威性，并与《劳动合同法》规定的制度保持一致的前提下，重点针对《劳动合同法》中比较原则的规定和社会上存在误解的条款，作出具体的规定和必要的衔接，增强劳动合同制度的可操作性。《实施条例》主要规定了以下几个方面的内容：

关于劳动合同的订立

明确用人单位设立的分支机构可以单独与劳动者签订劳动合同。《实施条例》第四条规定：《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。

明确劳动者不与用人单位签署劳动合同的法律后果。《实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

明确“连续工作满十年”的起始时间。根据《实施条例》第九条，《劳动合同法》第十四条第二款规定（应订立无固定期限劳动合同之情形）的连续工作满10年的起始时间，应当“自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限”。

明确非因劳动者原因调动工作的工作年限计算问题。《实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

关于劳动合同的解除

《实施条例》将分散在《劳动合同法》有关条款中可以解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的情形归纳起来作了集中规定，重申了《劳动合同法》所规定的劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形（第十八条）和用人单位可以依法解除劳动合同的14种情形（第十九条）。

此外，《实施条例》明确了用人单位出具的解除、终止劳动合同证明应写明的具体内容，包括劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等。

关于劳动合同的终止

《实施条例》对《劳动合同法》第四十四条规定的“劳动合同终止”之情形作了具体解释：

强调规定。用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件（《实施条例》第十三条）。

明确规定。劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止（《实施条例》第二十一条）。

关于劳务派遣的特别规定

为了避免用人单位滥用劳务派遣用工形式，规避劳动合同法律义务，侵害劳动者的合法权益，《实施条例》规定：用工单位应当履行《劳动合同法》第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益；劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。

关于培训费用、服务期及其违约金的规定

根据《劳动合同法》第二十二条的规定，《实施条例》对专项劳动培训、服务期及其违约金作了进一步明确：

关于“培训费用”的计算标准。《实施条例》第十六条规定，“培训费用”包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

服务期的约定对劳动合同期限的影响。《实施条例》第十七条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照《劳动合同法》第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

违约金的支付问题。对于劳动者或用人单位违反服务期约定而产生的违约金问题，《实施条例》第二十六条区分不同情形作出不同规定。劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。但是，如果劳动者存在有关过错（如劳动者严重违反用人单位的规章制度或严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害等等）的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。

关于经济补偿的具体规定

《实施条例》对经济补偿制度作了五个方面的具体规定：

明确了经济补偿与赔偿金的关系。《实施条例》第二十五条规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

明确了经济补偿与一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的关系（《实施条例》第二十三条）。

明确了计算经济补偿的工资基数。《实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入（且不得低于当地最低工资标准）。

明确了以完成一定工作任务为期限的劳动合同依法终止应当支付经济补偿（《实施条例》第二十二条）。

将劳务派遣纳入了经济补偿制度（《实施条例》第三十一条）。

关于法律责任的规定

一是用人单位违反《劳动合同法》有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

二是用工单位违反《劳动合同法》和实施条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

《实施条例》存在的不足

《劳动合同法》颁布实施后，在社会上产生了较大的反响。由于《劳动合同法》在立法技术上尚欠完善，对某些关键性法条的表述不够清晰，缺乏细致的量化规定，这在一定程度上影响了《劳动合同法》的实施效果。因此，《劳动合同法》实施后，用人单位和劳动者均对《实施条例》的立法工作寄予厚望，希冀通过《实施条例》对《劳动合同法》中存在的若干问题作进一步的明确、规范和解释。

但是，《实施条例》作为《劳动合同法》的配套行政法规，其法律位阶和层级决定了其只能补充和解释，不能实质改变《劳动合同法》的基本原则和规定。对于用人单位及劳动者广泛关注的若干问题，《实施条例》仍未能作出清晰的界定和解释。例如：（1）《劳动合同法》的溯及力问题（特别是《劳动合同法》施行之前签订、存续且在《劳动合同法》施行后解除或者终止之劳动合同的法律适用问题）；（2）劳务派遣制度的适用范围问题；（3）劳动者“同工同酬”原则的具体落实问题及违反该原则应承担的法律责任；（4）劳动人事档案管理及移转中涉及的操作问题。

另一方面，《实施条例》未能对《劳动合同法》中概括性较强、可操作性较弱的规定或表述进行细化和具体化，只是简单重述或重申《劳动合同法》的规定，造成立法资源浪费。例如，对于劳动合同的解除情形，《实施条例》仅是将散见于《劳动合同法》中的相关规定集中罗列和梳理，未能根据现实要求作进一步阐述和解释，其可操作性仍显不足。

执行《实施条例》需注意的几个问题

加强劳动法规的宣传教育

《实施条例》施行后，各级行应当做好有关宣传工作，重点结合《劳动合同法》及《实施条例》中关于劳动合同解除、服务期及违约金以及无固定期限劳动合同等相关规定，使员工正确认识用人单位和劳动者各自的权利义务，知晓无固定期限劳动合同并非“铁饭碗”，在一定的情形下也是可以解除的。同时，各级行应结合实际在员工中广泛开展职业素养和执业操守教育活动，增强员工遵守劳动法纪和规章制度的自觉性，努力构建和谐有序的劳动关系。

依法规范劳动用工管理

各级行及有关部门应当严格遵循《劳动合同法》及《实施条例》，依法规范和加强劳动用工管理，切实防范相关操作风险。例如，根据《实施条例》的要求，各级行应当建立“职工名册”，及时更新与完善员工档案信息（包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容）。又如，各级行在解除或终止与员工的劳动关系并出具解除、终止劳动合同的证明时，应在该证明文件中写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等相关信息，以满足《实施条例》的规定和要求。

完善系统内人员调动管理

银行系统内人员调动包括各分支机构之间、总行与分支机构之间以及银行与银行控股子公司之间的人员调动等多种情形。根据《劳动合同法》及《实施条例》的规定，银行系统内人员调动会涉及劳动合同主体变更、劳动合同内容变更、劳动合同终止或解除、新旧劳动合同的衔接以及被调动人员工作年限的连续计算和有关经济补偿等一系列问题，应当依法妥善处理好，避免损害有关员工的合法权益。

规范分支机构“用人单位”主体资格

根据《实施条例》的规定，银行设立的且依法取得营业执照的分支机构，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同。但是，银行作为一个统一法人，必须注意规范分支机构的用人权问题，各分支机构作为“用人单位”与劳动者签订劳动合同，应当严格遵循总行的相关授权及有关规章制度规定，防止分支机构不规范地利用“用人单位”主体资格。另外，银行分支机构被法律赋予“用人单位”主体资格，这为银行适用《劳动合同法》第四十一条的规定，在客观经济形势和经济状况发生重大变化时，对特定的分支机构裁减人员提供有利的法律依据。

（作者单位：中国工商银行法律事务部）