国内卫生法学的研究必要性

当下中国法学研究中存在着一种过分追求抽象与宏大美的倾向,而忽略了法学作为社会科学对具体社会问题的解决应有的能力建设。近年来法学界和法律界对层出不穷的医疗和医药事件的漠视即为明证,祖国大地从北到南,先后发生了哈尔滨的天价医疗费事件和深圳天价医疗费事件,患者因药费居高不下而苦诉“看病难、看病贵”,医院也因医闹的出现发出了“要想富,做手术;做完手术告大夫”的无奈,医患关系因医疗体制的市场化改革而日趋紧张,直至发生了所谓的“丈夫”肖志军拒签字致孕妇李丽云母子双亡事件,再一次刺痛了人们的神经,也拷问着我们法律人的社会责任。

在药品食品领域也先后发生了诸如阜阳奶粉、金华火腿、毒大米、毒粉条、毒豆腐等食品案件,发生了诸如欣孚事件、齐二药等药品案件,这些问题很多都是民法的问题,学者谈到侵权谈到产品责任时可以纵横论理,然而面对这些活生生的社会现实却保持了沉默,这一方面说明了我们的民法学作为社会科学所缺乏的问题意识,另一方面也说明我们的学术面对实践问题的底气不足,法学研究更多的是规范分析,而缺少实证分析;更多的理论研究,而缺乏临床应用,这是我们必须清醒面对并需逐步解决的现实。

法学作为一门实践性学科,必须以解决社会问题为己任,单纯追求抽象和宏大的美而不研究具体问题,不关注现实,是与法律学者的使命相违背的,尤其现在处于社会转型时期,法学研究更应关注并认真对待包括医疗问题在内的具体社会问题,通过权利义务的合理配置改善并引导包括医患关系在内的各种复杂社会关系向着良好的方向发展,使社会关系处于良好的运转状态下,最终推动社会的发展与进步。本文将循着生命从孕育开始到死亡为止,随着生命的发展逐步展开对其中所涉及的法律问题进行探讨,以此引起大家的重视。特别是继2008年10月第17届世界医学法学大会在中国顺利召开后,笔者呼吁,我们应该认真对待医学中的法学问题,以实现现代民法对人从摇篮到墓地的终极关怀。

一、从生命的孕育到出生的法律问题

一个生命的诞生对于父母和子女都是一生的一件大事,但在民法上似乎是并不那么重要,似乎只是在权利能力的产生上才有讨论的意义,学者关注的也并不多,然而近来的实践却告诉我们,对于宣称“是一部人法”[1]的民法而言,这是一个不容忽视且需要进一步加强的重要领域。围绕着生命的孕育和出生存在着所谓生育权的问题、人工生殖中试管婴儿的法律地位、代孕协议引发法律纠纷、胎盘和脐带血的归属和处分问题等,这些问题都值得我们民法学者认真对待。(一)谁享有生育权?如何解决生育权纠纷?随着人们权利意识的觉醒,近年来关于生育权的纠纷屡屡见诸报端,关于生育权的呼声也是此起彼伏,这其中有的是概念的炒作,有的则让我们感到有学理和规定的不足,有待于在以下几个方面进一步发展:

1.单身母亲的生育权

单身母亲是否享有生育权,赞成的理由有如下三点:首先,无论从自然属性还是从社会属性来看,人的生育权都是公民基本权利的核心内容,与生俱来的,是先于国家、法律的权利,生育作为生命继续存在、得以延续的前提,从宏观上讲,保证人类生生不息、不断向前发展;从微观上讲,使得一个人对生命的寄托得以实现;其次,个人选择终生独身,这是生活方式选择的自由,但不应该就此剥夺其做母亲的权利,允许单身女性通过合法的技术手段生育自己的孩子,体现了对女性的尊重;再次,对于公民权利而言,是“法无明令禁止即自由”,既然没有立法禁止单身母亲的生育权,就应该当然的认为单身女性可以享有生育权,而且《人口与计划生育法》的第十七条就非常明确规定了“公民有生育的权利”,立法者并没有把独身的人排除在外。否定者则认为生育权的背后还有孩子的生存权,在尊重女性的同时,还要考虑单亲孩子未来的成长,单纯保证单身女性的生育权,孩子拥有完整家庭、得到父爱、享受同等家庭教育的权利又如何保证?任何人都有享受各种权利的自由,但前提是在不影响他人权利的条件下,保护了单身妇女的生育权,同时却会侵犯了孩子享受父爱的权利;同时,保证了单身妇女的生育权,就不可避免面临着单身男子的生育权的保证问题,单身男子是否可以寻找代孕母亲?单身母亲在日后结婚,是否会导致男方丧失生育亲生子女的机会,如允许女方再生,则又会增加计划生育的难度。另外,还可能引起的法律问题是,如果决定生育的这个独身女性在孩子尚未长大成人时,意外死亡,孩子该由谁抚养?其生物学意义上的父亲是否该承担一定的抚养责任?又比如,生理父亲年老体衰之际,需要孩子赡养,这个孩子是否该履行赡养义务?而且,孩子有权知道父亲是谁,这种知情权又如何处置?对于单身母亲的生育权,2002年11月1日起,《吉林省人口与计划生育条例》开始正式施行。该条例第30条第2款规定:“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女,可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”但是,这并不是一个单纯的法律问题,并不是依靠一个立法就能解决的,这是一种全新的观念,对我国长期以来形成的传统家庭模式和社会道德观念的冲击是非常大的。中国社会目前有没有发展到这一步?社会相关配套措施是否准备好了?这都是必须思考的问题。其次,在法律的具体规定上,也有很多问题需要考虑:如允许了主观上希望单身生育的妇女的生育权,对于那些被动受孕的妇女是否也应该允许?单身生育的方式是否可以自由选择?男子的单身生育权是否也应该保护?最后,还需要相关的配套措施来对这样的法律规制作出配合来解决相应可能出现的法律问题和社会问题,如单身女性抚养孩子有没有社会机构的支持和社会福利的保证;对于的使用要按照国家卫生部的严格规定,采取双盲的办法,即捐精者不知将被何人采用,受孕者不知用的是何人的,医学辅助生殖机构的人员对的来源要做到严格保密;单身母亲的结婚权;单身母亲再婚后如何执行计划生育的政策等。

2.夫妻或同居关系的双方未采取避孕措施导致怀孕

这种情况指的是夫妻或同居双方签订协议,约定由一方采取避孕措施,但实际上这一方并没有采取而导致怀孕的情形。对这样的事实似乎无须法律介入,然而其中存在很大的法律规范和研究的空间。邵建东教授编著的《德国民法总则编典型判例17则评析》的第一个判例就是探讨由女方服用避孕药之约定的效力。[2]这里存在的问题首先是,这样约定的协议效力如何?其次,需要采取避孕措施的一方是男方还是女方是否会有不同?再次,因此而产下的子女由谁抚养?在判决损害赔偿的时候,如何赔偿,能够要求有过错的一方完全承担子女的抚养费么?对孩子的监护的权利和义务如何行使和履行?对于这种协议的效力,按照合同自由的原则,应当认定是属于有效的合同,但是这种合同中是否可以约定金钱赔偿,赔偿的数额大小如何规制?在判决赔偿的时候,法院是否需要考虑子女出生以后的抚养费的负担?根据《婚姻法》第二十一条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”并且根据《婚姻法》第二十五条:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。”出生后的子女应当由其父母抚养。对于某方违反约定而意外出生的孩子而言,任何一方作为实质的父母亲,都具有抚养孩子的义务,必须履行婚姻法上父母亲应对孩子尽到的义务。对于双方当事人的损害赔偿约定,不能适用于孩子。双方当事人对孩子的抚养承担连带责任,不会因为双方生育前有任何不愉快、甚至是债务不履行而有任何不同。然而往往在这种情况下,双方当事人都不愿意要孩子,真正的难题乃是孩子的抚养的问题。孩子如何面对日后的生活,如何得到一个幸福、关爱的家庭是我们在思考民法问题的同时需要重视和解决的。

3.未经对方同意,女方私自堕胎

(1)男子有生育权吗?

我国《人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。由此人们引申出“男人有了生育权”的论断,即公民不分性别均有生育权,孩子是夫妻两个人的,任何一方不能单独享有决定孩子出生与否的权利。因此,按新法规,男方要求女方履行生育义务,女方如无正当理由,不应拒绝。没有正当理由拒绝生育或采取欺骗手段如婚前隐瞒不育病史、私自堕胎[3]等,男方有权得到司法救助。但是确认男方的生育权必然要面临与女方的权利冲突。《人口与计划生育法》第十七条规定也可理解为:夫妻之一方有生育或不生育的权利。既然男性有生育权,女性也有生育权,随着社会的发展和人们观念的更新,有的人不想要孩子或者不想早要孩子,但可能另一方配偶希望要孩子,而且希望早生,这时候会发生权利的冲突。而根据妇女权益保障法,妇女具有不生育的自由。如果认为女方私自堕胎就是侵犯男方的生育权从而不允许女方进行堕胎,无疑也侵犯了女方的自由。笔者认为,对是否生育这个问题,只要不违背有关计划生育的强制规定,夫妻双方也可以做出某种约定和协商。比如,可以约定婚后生育与否以及何时生育以及在相关法律、法规允许的范围内生几个孩子等事项。这些事前的约定有利于化解由于这个问题引起的夫妻矛盾,也有利于在诉讼中作为一种裁判的依据。女方如果与男方曾有生育的合意,那么其私自堕胎的行为属于违约行为,男方可以要求获得相应的赔偿。

(2)医院是否会“侵犯生育权”?

一些计划生育机构和医疗单位,为了规避所谓“生育权”纠纷,避免男女双方任何一方在不经对方同意的情况下单独享有生育权或不生育权(主要是女性的不生育权)的诉讼压力,纷纷修改人流手术的签字程序———要求丈夫在流产手术上签字。医院这个规定虽然情有可原,但却是没有法律根据的,是对妇女生育权利的侵犯,因为《妇女权益保障法》里已明确规定“妇女有按照自己意愿决定不生育的自由”;妻子可以无需对方签字,就有中止妊娠的自由;如硬要签字才给做手术,就构成了侵权。而且这个规定也会引起其他方面的问题,如对于某些未婚的女性来说,是否也需要征得男性的同意才可以流产?对于那些已婚但却与丈夫之外的男性发生了性关系而意外怀孕的女性来说,医院需要丈夫签字就更让她们为难。因此,这样的规定不能成为一种强制性的规定,最多可以作为一种备案,即使没有男方的签字,医疗机构也不能拒绝提供人流手术的服务。在一般的医疗活动中,医疗机构如果没有违反医疗卫生管理法律规定和诊疗护理规范、常规,过失或故意造成患者人身损害,不应承担额外的侵权责任,否则将有可能导致违背医疗宗旨结果的出现。因为医疗机构作为特殊的服务机构,对病人的生理健康(有时包括部分心理健康)提供医疗服务,它满足患者自身的合法医疗需求,保障患者的权利和利益,这是其宗旨所在。按照合同债法关系上义务群理论的分类,医疗合同中医方所负有的义务同样可以类型化为:主给付义务、从给付义务和附随义务。[4]具体而言,医方的主给付义务是为患者提供诊断和治疗的义务;从给付义务如说明义务、保存病历的义务等;附随义务则包括保密义务、照顾、保护病人等义务。由此我们可以看出,医方无论是根据法律的直接规定、医疗合同的特殊约定或者是诚实信用原则都是以对患者本人提供诊疗服务为其宗旨,并不负有保障患者外他人与医疗活动无直接关系[5]的权益,如男方的生育权,医方也并不会因此而承担“侵犯他人生育权的责任”。如果要求它考虑患者外其他人的权利和利益而拒绝就诊患者的医疗需求,就违背了医疗活动的宗旨。

(3)现行法律对“生育权”司法救济的可能

现在我们的实际生活中已经出现了类似的案例,如北京西城区一家庭,妻子不想生孩子,丈夫就告到法院,双方互不妥协,其结果是只能要求离婚。南京一位八旬老翁状告妻子侵犯生育权。这位老人的妻子怕与前夫所生的子女受到冷落,年轻时曾三次私自堕胎,致使老人晚年膝下无子,没有享受到生育的权利。四川一误将他人之子视为己出且抚养了6年的丈夫向“红杏出墙”的妻子要讨回“生育权”损失的赔偿。成都打工男青年怒告其妻私自流产,要为为人之父之希望化为泡影追讨说法。[6]但是,可以看到的是,这些案件中,不管法院如何判决,基于对女性身体权的保护,讨回真正意义上的“生育权”的男子还是没有的。他们或者是从妻子那里得到经济补偿,或者只能请求法院判决离婚,而无法请求法律强行支持他们得到真正意义上的生育权。

(4)生育权延伸的其他法律问题

《人口与计划生育法》第十七条引申出的生育权问题,还会有其他方面的情况出现。比如生育权的主体是否限定?这就会回到单身男子和单身女子的生育权的问题上。另一方面,如果女方因婚外与他人怀孕生育子女而又对丈夫隐瞒的,是否认定构成对生育权的侵害,是否应当赔偿男方抚养“子女”的经济损失?[7]一方采用非配偶的或卵子实现生育权的是否需要取得对方的同意?另外,如果双方预先有约定:不生孩子,那么在一方想法出现改变的时候,男女双方又无法重新协商一致时,支持哪一方?如果没有预先约定生育权内容的双方,又应该如何处理?这些问题都需要我们深入研究并给出解决实际问题的办法。

(二)人工生殖中的试管婴儿的法律地位“试管婴儿”引起的问题更加复杂,为规制这些问题,卫生部于2001年3月5日颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类库管理办法》,这两个《办法》于2001年8月1日起实施,《办法》主要规定人类辅助生殖技术和人类库实行严格的审批准入管理,同时也规定了人类辅助生殖技术应用、人类库设置以及采集与提供等方面的原则和规范。但是婴儿的生物学父亲,生物学母亲,法律上的父亲,法律上的母亲中,谁在道德和法律上具有义务和权利?如果单亲家庭或是同性恋者要求使用这种技术获得孩子,法律上是否允许?丈夫或妻子有无权利另行选择进行人工授精?对人工授精出生的子女有无权利隐瞒真相?把“婴儿”当作“物品”来生产,是否人道?操纵生育、脱离了而生育是否道德?试管婴儿是否享有一定的权利?这一切是否有背人权?是否和我们的现有的法律,法规相矛盾?这一系列问题,现行法律都没有给出答案,都是法学家必须研究解决的现实问题。[8]

(三)出借子宫协议纠纷以及代孕母亲的法律地位

出借子宫的问题比试管婴儿更为复杂,首先就是到底谁才是婴儿的真正的母亲的问题,因为在其他人工生殖情况下,供精者和供卵者都是匿名的,所以即使使用的是别人的或卵子,经过妻子十月怀胎,也会产生很强烈的骨肉之情,而且一般不会产生有关孩子归属的纠纷;但是如果是“代孕”生产出的婴儿,虽然遗传特质完全同夫妻二人一致,但由于“代孕母亲”经过十个月的孕育,对新生婴儿会产生感情容易造成孩子归属问题纠纷。[9]另一方面,虽然仅仅是出借子宫所生育的孩子在遗传物质上与提供、卵子的个体完全一致,但在法律上很难判断该婴儿的真正母亲究竟是谁。是出借卵子的妈妈还是提供子宫的妈妈呢?[10]从基因角度说,孩子是遗传母亲的;但是从生育角度讲,孩子是代孕母亲的,我国的《婚姻法》对此没有明确规定。当然对于代孕母亲是否应该存在本身就有很大的分歧。从社会伦理的角度,有人认为出借子宫是把女性身体当工具的行为,所以作为一个人不可以沦为工具而言,出借子宫是违法的。但也有人将代孕母亲视为是一件“女人帮助女人”的事,实质是社会化的分工,“会赚钱的负责赚钱、会生孩子的负责生孩子,有何不可?”从法律的角度讲,根据卫生部于2001年3月5日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条的规定,医疗机构禁止实行代孕技术,根据该办法的相关规定,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。尽管对于代孕母亲的存在人们还存在种种分歧,但是“代孕”已经在中国悄然兴起,为了避免纠纷,很多代孕公司会提供详细的三方合同,但是这样的合同按照现行的法律规定是无效的,并不能起到解决纠纷的作用。2001年8月13日,一位怀有双胞胎的英国“代孕”母亲向加利福尼亚州高等法院提出诉状,将与她签订一项“借腹生子”协议的加州夫妇告上了公堂,理由是这对夫妇试图强迫她打掉其中一个胎儿。众所周知,英国是世界上第一例试管婴儿的诞生国,也是人工生殖和胚胎研究高度规范化的国家。英国率先于1985年、1990年颁布了《代孕协议法》和《人类受精与胚胎学法》,加强了包括代孕在内的人工生殖和胚胎研究的法律规制。代孕作为现代医学的产物,确实为很多不孕不育的人们打开了一扇门,一概禁止是不合适也是做不到的,我们借鉴其他国家的相关立法[11],同时考虑我们自己的国情,为解决代孕合同纠纷和代孕母亲的法律地位等等的问题提供配套的法律规范的同时,避免代孕这种方式成为规避计划生育的手段。

(四)生殖过程中胎盘与脐带血的归属与处分

胎盘问题是近年来我国出现的一个新的问题,2004年11月多家媒体报道哈尔滨一家饭店将胎盘引上餐桌,胎盘是饭店老板从医院买来的。据此胎盘买卖的问题受到了公众和法学家的关注。[12]其关键问题就在于胎盘权利的归属。如果胎盘乃是属于产妇的,医院未征得产妇同意的情况,不能获得胎盘的所有权。因此产妇在胎盘上的知情同意权受到越来越多的重视。同时有的人认为尽管胎盘属于产妇,但是如果产妇产后没有过问胎盘的问题,就应当视为产妇事实上是放弃了胎盘的所有权或者说事实上放弃了对胎盘的处置权,因此医院有权处理胎盘,在法律未有禁止买卖的情况下,医院卖胎盘不属于违法;另外有人认为医院必须征得产妇的同意的情况下才可以处置胎盘;还有人认为胎盘具有一定的人身的性质,在使用前应当征求产妇的同意。另外胎盘是否属于医疗废物,如何按照法律处置都是亟待解决的问题。2005年3月31日卫生部给山东省卫生厅的相关批复中明确规定“产妇分娩后胎盘应当归产妇所有。产妇放弃或者捐献胎盘的,可以由医疗机构进行处置。任何单位和个人不得买卖胎盘。如果胎盘可能造成传染病传播的,医疗机构应当及时告知产妇,按照《传染病防治法》、《医疗废物管理条例》的有关规定进行消毒处理,并按照医疗废物进行处置。”因此到目前为止买卖胎盘在行政规章层次是被禁止的。然而卫生部的答复仅仅是在行政规章的层次上说明了胎盘的权属问题,并没有就如何征得产妇同意捐献胎盘,或者如何算作放弃胎盘所有权做出明确的规定。对医疗机构的处置方法也没有做出相应的规定,也同时忽略了胎盘一定的药用价值,因此如何真正地解决好胎盘的问题,还要从民法、卫生行政法层面进一步的阐述。脐带血属于产妇没有争论,但是如何利用脐带血就成为了医学界和法学界的焦点问题。脐带血具有拯救自己孩子以及亲属的功效,也可以为他人的疾病提供莫大的帮助,但是脐带血的利用多处于公益层面,是否允许脐带血的所谓“自费保存”,如何解决脐带血公益保存问题也是目前需要及时解决的问题。对于民间的私下寻找脐带血的行为如何定性还需要法律做出进一步的规定。

二、生命存续期间的法律问题———医患间的合同与侵权关系

(一)患者与医疗机构缔结的医疗服务合同关系

研究债法一般原理时,债法关系上的义务群理论可谓债法理论的核心和最美之处,[13]然而,所谓债法关系上的主给付义务、从给付义务、附随义务以及不真正义务在医疗合同中表现时最为明显、最为突出的,也最值得民法学者关注的,[14]因为,患者是将生命托付给了医生,医生除了其应承担的诊疗义务这一主给付义务外,基于这种生命的托付,本着诚实信用原则,在医疗合同的履行过程中会不断地衍生出一系列的附随义务。这非常值得我们民法学者深入研究,将债法关系上的义务群理论应用于其中,并反观既有的理论是否妥当,以及可能的发展方向。医疗合同虽有不同于一般民事法律关系的特点,但是不可否认的是医患关系中很多现象完全可以运用民事法律理论(合同与侵权等)进行剖析。此外患者受不受“消费者保护法”的保护也应当进一步展开讨论[15],使得患者能够在面临强势的医院时能够找到合理保护自己的方式。同时,知情同意原则(informedconsent)也是医患关系中一个重要的问题,以知情同意为核心的病人自已成为医疗服务和现代医患关系的支撑点。可以说,知情同意原则是民法上私法自治原则在医患关系上的具体化,是医患关系的根本原则。但是目前我国包括研究者、临床医生、科学工作者、卫生决策者以及公众在内,许多人对知情同意的理解,仅仅停留在必须获得患者或受试者签署知情同意书,以得到他们同意接受检查、治疗或参与研究试验的“法律文件模式”上,或是在“家长主义”传统医疗观念上形成的“共同决定模式”上。对知情同意原则有以下几个方面值得研究:第一,告知主体问题,即谁拥有知情同意权?从法理上看,知情权有强烈的人身性质,只能属于病人,不属于病人家属或其他个人与组织。但是在权利人放弃或正式委托亲属行使权利和权利人缺乏或丧失了行为能力的情况下,家属可以代为行使知情同意权,但这里存在的另一个问题是,根据我国的制度、监护制度,病人的法定人往往不止一个,那么谁最有权威来代表病人做出选择?特别是当监护人或者所谓的关系人的利益与患者处于对立地位时如何处理?第二,告知对象问题,即向谁告知?除了患者还需要向谁告知,以及在什么情况下免除向患者告知的义务而告知家属;第三,告知的内容问题,即告知什么?那些信息是必须告知的,告知与医疗成本的关系等;第四,告知的形式和程度,即如何告知以及告知履行何以充分。在医学实践过程中,医患双方在对疾病的认识上地位是不平等的,患者很可能并不了解医生认为已经合理告知的信息,这种情况下是否构成告知义务的不完全履行以及应承担何种责任等。当然,除了告知一方面外,知情同意还包括“同意”一方面的法律问题,即谁来同意,同意能力的判断,如何同意才是充分的等。这些问题一方面是私法自治原则在医疗领域的具体化,另一方面也会发展私法自治原则。

(二)患者隐私权保护问题

医疗中患者的隐私权,是个人私权不断兴起的今天提出的一个新问题,其主要内容表现为包括在医疗过程中患者不愿意让他人知悉的私人信息、私人空间的隐瞒权、维护权和支配权等。在患者隐私的保护问题上,存在一些特殊点,首先是患者隐私保护的限度,在正常的医疗过程中,医生如果不通过检查和询问,就无法对患者进行诊断治疗,而这些检查和询问也许会涉及到患者的隐私。为了保证医生能够准确对疾病进行判断,患者应该将其发病经过、症状表现、病情病因向医生详细陈述。这就有必要区分隐私权的保护界限,既不能让医生步步为营,导致患者不能合理就诊,也不能让医生在医疗行为中漠视患者的隐私权,如使患者暴露不必要的隐私,或者不采取必要措施保护患者的隐私权。其次,对是医疗过程中一些特殊的情形,也要区分对待,如因为患者的典型病例或者因个体差异的特殊病情,需要医生会诊,这时出于为患者治病的需要,除维护患者基本的隐私之外,不应过多地强调患者的隐私而延误疾病的医疗;又如利用患者的病例进行研究,对带有普遍性的疾病及时提出防治方案,为维护社会普遍性的利益或者更多人群的利益,患者应该理解和支持医生;另外,为培养更多的医学人才可能需要进行临床教学。但是,对于这些行为医生必须首先向患者说明理由并征得患者的同意,不然就可能侵害到其隐私,因此对患者隐私的保护,也和患者的知情同意权有关。最后,为了保护自己的隐私权,应该赋予患者一定的权利,如出于性别、年龄、身份、生活习惯、、思维观念等的考虑,要求“异性回避”,要求异性检查者安排其他的第三人在场等。

(三)器官移植所涉及的法律问题

器官移植是医学中需要法律来规制的另一个重要问题,在代表现代生物医学最高成就的基因疗法、人工生殖和器官移植三大领域中,器官移植的医学和法律实践最为成熟,取得了举世公认的重大进展。支持器官移植的人认为,它符合治病救人的人道主义,体现了人类的崇高献身精神。但是,反对器官移植的人认为器官移植有太多的功利主义色彩,特别是对于像多器官联合移植,大脑移植,异种移植这些尚待开发和改进的领域违反了传统的道德观念,而且器官移植的高昂费用也引起了争议。除了道德伦理上的争论外,器官移植在法律上也有诸多问题。首先是进行器官移植的条件,在活体器官移植的情况下,移植必须得到捐赠人的明确同意,而且为了最大限度的保护捐赠人的利益,保证同意必须在真实自愿的基础上做出,“知情同意”就应成为器官移植中的一项必经程序。同时,法律对于捐赠人做出同意的形式也应该有所规定。在决定死者的某一器官或组织是否可以移植时,则应以死者生前所做出的明确的或可推定的意思表示来决定,当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时,就按照其最近亲属的意愿决定,这里还有一个推定同意(presumedconsent)的问题。其次是关系到死亡的确定,包括确定由谁做出,确定的标准如何等,以避免过早的采集器官。再次,对于器官分配的问题,法律应该制定一定的标准来确定分配的顺序。最后,是对器官移植商业化运作的禁止,特别是要采取措施防止利用捐赠人或其亲属的经济困难而取得的器官和组织。尽管,于2007年5月1日起实施的《人体器官移植条例》试图对上述问题进行规范,但是仍然存在很多法律空白和漏洞。如非亲人间活体交叉换肾什么样的帮扶才能形成亲情关系[16]?人工流产、引产下的胎儿组织和器官,是否可以用做器官移植的供体?这样是否会引起某些人受利益驱使,而滥施人工流产、引产作为器官移植供体的情况?又如克隆胚胎而提取干细胞作为细胞供体、进而将来也可以培养出组织和器官作为供体,即治疗性克隆的问题,但它面临着胚胎是不是生命、是不是人的伦理争论。还有,利用动物作为供体进行移植的问题等。这些问题不仅涉及医学、伦理,也和法律的设置有紧密关系。同时,更为重要的是,目前的《人体器官移植条例》缺乏对供体的激励机制,使得该条例的实际效果并不理想,一方面是终末患者苦苦等待不得而逝去,另一方面是死体由于缺乏激励机制而将这些作为生命的礼物白白火化掉,如何打破禁止器官买卖与激活器官捐献的死结,法律人应该有更大作为。

(四)以人体为试验对象的法律问题

人体试验乃是各国医学发展的不可缺少的部分,所以基本上绝大多数国家都是允许人体试验的合法存在的。更关键处在于,新药人体试验是新药研制进入临床大规模实际应用前期必须完结的重要步骤,对于新药研发者了解掌握新药疗效和毒、副作用具有不可替代的权威观测意义。然而在人体试验中如何保护受试人的权益,成为我国当前法律规制和法学研究的重点。为此,我们需要研究如何正当地进行人体试验,如何在人体试验中保护受试者的生命权、健康权、身体权、隐私权、知情同意权、治疗权和损害补偿权等权利,对于特殊人群,如无民事行为能力人、限制行为能力人、失去自由的人、孕妇、胎儿等作为受试者,其权益如何特殊保护[17],受试者是否可以任意的反悔,对医院或者试验单位要承担什么样的责任?知情同意书的说明义务到什么程度?试药者出现功能、残疾、死亡情况时的费用和补偿如何赔偿?医院能否因为在知情同意书中写明相应的免责条款就可以得到免责?这些问题都需要我们进一步的解决。只有合理地解决了人体试验相关的法律问题,我们才能够真正的合法合理地使用人体试验者,才会保证这些人体受试者不会受到不必要的伤害,同时促进医药业的健康发展。

三、因生命结束而引发的法律问题

(一)死亡的判断标准:脑死亡还是传统临床死亡

对于死亡的判断标准的争论,主要是因脑死亡的出现对传统的以心脏停止跳动作为死亡判断的标准带来的冲击。

引入脑死亡的判断标准对于现在的社会意义重大:

首先是脑死亡对死亡的科学认定。脑死亡一般是指脑亡或者全脑的死亡,脑功能因而不可逆丧失。脑死亡就等于死亡,只不过在呼吸机的维持下心脏还可以跳动,但是人已经确定地死亡。[18]脑死亡是现代医学科学发展的必然产物,体现了人类对于死亡本质认识上的进步。在科技落后的年代,人类对自身知之甚少,只能凭经验对死亡做出判断———心脏停跳。而且由于医学的落后,当时人类的确没有办法使心脏停跳的个体“死而复生”。但随着医学,特别是急诊医学和器官移植的发展,越来越多心脏病患者通过心肺复苏或心脏移植,甚至心肺联合移植获得了新生。因此,心脏失去了作为死亡诊断的靶器官的权威性,而脑目前仍处于一个不可替代的地位,由于其不可替换性,理所当然地成为新的死亡诊断的靶器官。[19]

第二,脑死亡标准的确立有利于法律的准确实施。死亡对于《刑法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等几乎每一个法律领域都具有重要意义。主要体现在:死亡决定杀人罪的成立,刑事责任的免除;民事权利的终止,继承的开始,侵权行为的构成,婚姻关系的消灭,以及诸如合伙、等民事法律关系的变更和终止等;个体死亡的准确时间可能涉及到遗嘱的履行、保险的索赔、抚恤金的发放、医疗纠纷以及某些刑事诉讼案的公平裁决等,在特殊情况下对某些个体必须明确界定死亡标准时间。因此,如何科学地、准确地判断一个人的死亡时间,在司法实践中具有极其重要的意义。

第三,脑死亡对器官移植具有重要意义。按照传统的死亡标准,使很多器官已经失去了使用价值,将大大制约我国器官捐赠与移植的健康发展,并进一步拉大我国在器官捐赠与移植方面和其他一些国家的差距,使宝贵的器官资源浪费,使急需器官移植的病人为生命而等待。最后,脑死亡标准的确立也可以在一定程度上节约医疗资源,避免不必要的治疗。确立脑亡为人体死亡标准的“脑死亡”,也可以实现与国际的接轨。引入脑死亡标准就不可避免的要对脑死亡进行立法。

前几年,引起社会各界广泛争议的问题是:首先,“脑死亡”涉及到公民基本的生存权,不能由医生单方确定以及让其承担这过度的负担;其次,对判定死亡的两种标准如何取舍,需要法律的进一步规定,在没有明确立法的情况下,普遍提倡的一种做法是实行“两种标准并存,两种选择自主”的方针;再次,明确脑死亡的判断标准和判断方式,即出现怎样的现状可以认定为脑死亡,是脑还是全脑死,以及经过怎样的程序才可以认定是脑死亡,比如需要几个专家的会诊,医院应设立伦理委员会等。最后,由于脑死亡也关系到刑法的相关问题,因为刑法学上的人的死亡时间对决定某种行为是杀人还是伤害是有重要意义的。今后脑死亡的立法内容主要集中在以下几个内容:判定脑死亡医生的资质,判定脑死亡后如何执行捐献,供者器官如何分配管理,如何建立供者的补偿机制等。当然这些问题不是法律单独能解决的,这需要医学界和法学界的共同努力。

(二)“安乐死”之争

“安乐死”一词来源于希腊文(Ευθανασα/Euthanasia),意思是无痛苦的、幸福的死亡。安乐死有广义和狭义之分,广义的理解包括一切因为“健康”的原因致死,任其死亡和自杀;狭义的理解则把安乐死局限于对患有不治之症的病人或死亡已经开始的病人,不再采取人工的方法延长其死亡过程,或者为制止剧烈疼痛的折磨不得不采用加速死亡的药物。从20世纪30年代起,西方国家就有人开始要求在法律上允许安乐死,并由此引发了安乐死应否合法化的大论战。世界上第一个自愿安乐死的团体1935年在英国成立,1936年英国议会禁止了“自愿安乐死法案”的通过;1938年美国自愿安乐死团体正式成立,并提出相关法案,但未通过立法。

1967年美国建立了安乐死教育学会。荷兰、日本、德国分别于1973年、1976年、1976年成立自愿安乐死团体。1969年英国国会辩论安乐死立法法案。1976年日本举行了“国际安乐死的讨论会”,宣称要尊重人“有尊严的死去”的权利。1993年2月,荷兰通过了一项关于“没有希望治愈的病人有权要求结束自己生命”的法案,成为世界上第一个通过安乐死立法的国家。其后,比利时和瑞士也相继承认安乐死。2008年12月18日,卢森堡大公国议会18日经过5个多少时的激烈辩论,最终以31票同意、26票反对和3票弃权的表决结果通过了允许使用安乐死的法律。使得卢森堡成为继荷兰、比利时和瑞士之后,第四个允许安乐死的欧洲国家。[20]

然而关于“安乐死”的问题从来就没有停止争论过,“安乐死”是个相当复杂的问题,它涉及到社会的许多方面,也牵连着社会、家庭、医院等诸多关系。所以至今仍然留下许多问题需要讨论和解决。首先是在什么条件下才可以“安乐死”,这是实施安乐死的关键,如果没有严格按照安乐死的条件下实施安乐死则不仅仅可能引发民事赔偿、行政处罚,也可能遭到刑事制裁。因此明确地界定安乐死条件乃是研究安乐死法律的重点。其次区分主动与被动安乐死,安乐死的主动与被动之分涉及到安乐死的权利归属问题。从法律上讲,这种权利只能属于要求安乐死的公民本人,而不能属于医生、亲属及其他人。医生具有的不过是病种、病情的判断权利和提供病种、病情判断结论以及有关资料的义务。安乐死权是公民人身权的重要组成部分,具有排除他人代为行使的特点,任何人都负有不得侵犯公民该权利的义务。决定是否选择安乐死的权利只能属于公民本人,任何其他人无权同意或擅自作出决定,否则就是对公民人身权的侵害。所以被动的安乐死往往是不允许的;再者是关于安乐死界定的严格性问题,何为无痛苦,何谓确实无法挽救的病人等等?

最后是安乐死在刑法上的正当化问题,如何区别安乐死与故意杀人?[21]只有解决好上述的问题才能够使得我们的安乐死制度充分完善,不违背社会的伦理道德。对此,美国的经验可兹借鉴。美国最高法院2006年裁定,医疗行为由各州自行管理,包括协助自杀。2008年11月,华盛顿州近60%的选民投票通过了第1000号动议案,成为继俄勒冈以后第二个由选民投票允许安乐死的州。华盛顿州允许安乐死的法律自2009年3月5日生效。该法规定,患不治之症的病人如果剩下的时间不到6个月,可以要求医生对其实施安乐死;要求安乐死的病人必须年满18岁,有行为能力并是该州居民;病人必须提出两次口头申请,间隔15天,并在有两名见证人的情况下提出书面申请,其中一名见证人不能是病人的亲属、继承人、负责治疗的医生或与申请者所住医院相关的人;开致命性处方或实施安乐死的医生还必须向州卫生部门提交记录的复印件,州卫生部门就法律的实施情况撰写年度报告。[22]

(三)尸体的性质与法律保护

尸体上存在的法律争议也是在这几年凸现起来的,主要问题首先是尸体的属性之争,即尸体是不是物,如果尸体是物,尸体的价值性和人格性如何解释;如果尸体不是物,那尸体又该如何定性。在确定了尸体的属性后,谁对尸体有支配权或者说所有权就是第二个问题,现实中对尸体的处分争议也是屡见不鲜,家属对尸体的处置出现分歧,遗属的处分和死者生前的遗愿有悖,在这些情况下谁能对尸体有最终的处分权,死者的遗愿由谁来主张,法律在其中又应该扮演一个怎样的角色呢?再一个问题是,除了尸体的支配权外,尸体上还可能出现什么权利,比如悼念权,这种权利的来源如何?怎样保护,也是法律需要思考的问题。最后一个值得关注的是对尸体侵犯的后果,这也是尸体保护中的重中之重,尸体上承载了死者本身的一些权利和死者遗属的权利,虽然尸体没有权利能力,但是对尸体的一些行为同样能够侵害到死者的权益,比如名誉权等。同样,对尸体的不法行为也会侵犯到死者遗属的权利,因为一般认为,尸体是归属于遗属,对尸体的损害就相当于对遗属所有物的损害,而且特殊之处还在于对于尸体的损害更多的是在于精神利益方面。法律如何处理这些关于尸体的侵权行为,如何把这些行为和一般的侵权行为进行整合,都是一些值得研究的迫切的法律问题。

四、结语

笔者以人的生命周期为主线,探讨了从生命的孕育开始,历经胎儿的出生、人的生存直到死亡的法律意义。可以说,人的一生从生到死切实地渗透着很多法律的问题。现代医学的革命,将克隆人、基因技术、器官移植等人类从未面临过的问题带入我们的生活,现代文明中私人权利意识的发展,将生育权、隐私权、悼念权等带入我们的生活,这些新的医疗技术和新的权利意识的出现,既能造福人类,又给我们带来了无尽的困惑与思考。但是人类社会自身的发展历程也告诉我们,当人类面对社会更新、伦理道德危机时,应该理性正视现实。某项科技进步最终是否真正有益于人类,关键在于人类如何对待和应用它,在于从一开始就将其纳入严格的规范化管理之中,而不能因为暂时看来不合乎情理而因噎废食。于此,法律将发挥重要的作用。笔者认为,好的法学理论要既能上天也能入地,所谓能“上天”,就是研究纯理论的抽象能力;所谓能“入地”,就是要运用法学的一般理论解决具体问题,指导司法实践。同时通过对具体问题的研究扩展、升华既有的一般理论。对实践中具体问题的鄙视和忽略,只能凸显理论的苍白,也违背了法学这种实践性学科应有的品质。面对社会发展和技术革新给我们的带来的法律和伦理的挑战,我们的法学研究也应当由学科主导向问题主导转变;由规范法学向实证法学转变;由理论法学向临床法学转变。[23]我们法律人,从事着法学这门实践性极强的社会科学,就必然要肩负起解决实践问题的责任。笔者之所以以人从生到死为主线梳理其中的法律问题,就是要引起人们对医学中的法学问题的重视,以推动中国卫生法学的教学和研究。[24]套用德沃金教授的话,笔者呼吁,我们要认真地对待医学中的法学问题,最终实现法律对人从生到死终极关怀的使命。