取回权属于所有权范畴研讨论文

编者按：本文主要从所有权保留性质学说分歧；所有权保留的法律性质；结语进行论述。其中，主要包括：出卖人的取回权最能体现和实现所有权保留的担保作用、新合同法的生效施行是我国法制建设史上具有里程碑意义的大事、所有权保留作为买卖合同中的一项特约，必然兼具物权和债权双重意义、部分所有权转移说、买受人的所有权权能优先于出卖人的权能，出卖人的全能别削弱、附停止条件的所有权转移说、双重所有权说、担保物权说、特殊质押关系说、担保性财产托管说、担保性财产托管说、部分所有权移转说、所有权保留是种附停止条件的所有权移转行为等，具体请详见。

所谓所有权保留买卖中出卖人的取回权,是指在所有权保留买卖中,标的物实际交付后,标的物所有权移转于买受人之前,因买受人不按约定履行义务,不当使用标的物或者擅自将标的物进行处分,致使出卖人权益受损害时,由出卖人取回标的物的权利。出卖人的取回权最能体现和实现所有权保留的担保作用。

新合同法的生效施行是我国法制建设史上具有里程碑意义的大事。新合同法创设了诸项新制度，所有权保留制度就是其中的一项。该法第133条规定："标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"第134条又规定："当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。"此即构建出所有权保留制度。所有权保留交易实践由来已久。在合同法之前，民法通则也曾为这一制度的存在留有余地。

笔者认为，所有权保留作为买卖合同中的一项特约，必然兼具物权和债权双重意义。在第一层面即物权意义上，出卖人享有在买受人未全部付清价款时保留标的物所有权的权利，承担在买受人付清价款时转移标的物所有权的义务，而买受人则享有在付清价款时请求出卖人转移标的物所有权的权利，承担到期支付价款的义务。所有权保留作为一种担保物权，在我国现行法体制下，尚需立法承认其地位。在第二层面即债权意义上，具有所有权保留特约的买卖合同可视为附条件的所有权移转合同，出卖人和买受人必须承担买卖合同上的权利义务，即出卖人享有取得价款的权利，承担转移标的物所有权的义务，买受人则享有取得标的物所有权的权利，承担支付价款的义务。前一物权意义上权利义务为后一债权意义上权利义务实现的保障。

一、所有权保留性质学说分歧

所有权保留自进入理论界探讨以来，争论最为激烈的就是其性质，主要形成了以下几种观点，笔者逐一对其作出介绍并加以分析：

1.部分所有权转移说：

此说为德国法学家赖扎（LudwigRaiser）所创制，认为，买卖关系中的出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权也开始转移给买受人，这种情况下就形成双方共有标的物的形态，而随着各期价金的逐渐给付，标的物的所有权被逐渐的转移于买受人。其实质也就是将所有权的转移分阶段进行，在此期间，买受人的所有权权能优先于出卖人的权能，出卖人的全能别削弱。

该学说主要是赖扎针对买受人的地位问题所提出的，其也确实能够解决买受人地位的相对独立性问题，由相当的意义，但是，此说的关键缺陷在于违背了所有权为一种完整性物权的理论，所有人要求对物进行全面的支配，无论是出卖人还是买受人，都不愿意在交付后仍和对方共有一物。另外，此说规定买受人也享有所有权，与所有权保留的制度设计也不相符合，起不到所有权保留应有的作用。

2.附停止条件的所有权转移说：

这一学说为当前德、日等大陆法系国家的通说。认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。具体地说，又可分为两种，承认物权行为独立性的观点主张，买卖合同虽含有保留所有权的约定条款，但合同本身并不附任何条件，附条件的是所有权移转的物权行为，当事人于买卖合同已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附条件，不承认物权行为独立性的观点，则认为附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。

3.双重所有权说：将买收人占有、使用标的物和出卖人保留所有权的状态解释为双重所有权，即将所有权分为“法定所有权”和“用益所有权”。该观点认为，法定所有权只是一种名义上的所有权，得到法律上的明文承认，但是一种抽象的期待权，其所有人不能形势具体的全能以获得利益。用益所有权是一种现实的既得权，以各种法定的或约定权利形态存在，法律虽并未彰显，却反映了物之利用人的权益。在这种分野当中，法定所有权人的权利要受到用益所有权人权利的限制，当双方的条件不能满足时，法定所有权开始启动，如果条件能够得到满足，则用益所有权人获得完全的所有权。

这种模式的缔造，是将所有权的概念作了一个分割，确实能从概念上解决所有权保留的一些问题，但是，这种分割只是表面的，只不过是将物之归属和物之利用表面化了，并没有真正能解决所有权保留的性质问题，其实，这两种所有权具有同时性和相继性，当条件没有满足时是一种形态，满足后又是另一种形态，这仍然是所有权保留中所有权的移转问题。另外，所有权的同时存在性也违背了所有权的完整性和不可分割性，和前述第一种观点犯了相同的错误。

4.担保物权说：

所有权保留制度的一项重要功能就是担保标的物的买卖双方的债权债务能够得到实现，从债的担保角度来看，所有权保留就是实现其价金请求权的担保物权。该说认为，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，保障其获得全部买价的债权，这里的“所有权”不同于一般意思上的所有权，实质上是一种担保权。

5.担保权益说：

这是当前美国占主流的学说。它以美国《统一商法典》为依据，认为卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益，且不论担保物的所有权属于债权人还是债务人，都不会对担保权益产生妨碍。由此，货物所有权是否转移并不重要，那只是一个形式上的问题。

在这一学说当中，通过担保权益统一规定了担保立法模式，具有相当的优越性，但在这种立法模式下，标的物的所有权不是法律所关心的问题，不管标的物的所有权是属于买方还是卖方，法律规定的权利、义务和救济条款都可以统一适用。这种模式虽然较好，但与传统上尊重所有权的大陆法系国家格格不入。

6.特殊质押关系说：

这一学说认为，出卖人保留所有权，按其性质而言，是和质权相同的，买受人因交付标的物而取得所有权，出卖人所取得的，是不占有标的物的质权，这一质权可以被认为是附加了一个流质约款，用以担保未清偿的价金，因此，出卖人所取得的是一种特别质权。该学说出自韩国学者朴罗妹亚。

特别质押关系说认为出卖人享有的是不占有标的物，附有流质约款的质权，与法律关于质权的规定明显不符。依照法律规定，质权以占有标的物为成立要件，不存在不占有标的物的质权，并且立法一般禁止当事人订立流质约款，我国也不承认流质条款的效力。所以这一学说也与我国的法律体系不符。

7.担保性财产托管说：

该学说认为所有权保留实质上就是一种担保性财产托管的适用方式，债权人（出卖物所有人）只具有一定条件下请求债务人（买受人）返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能（包括处分权）完全被债务人所行使。这是当前流行法国的一种观点，在法国的财产关系中被广泛的采用，法国学者多持此种观点。

担保性财产托管说，以法国物权法上的托管财产所有权理论为理论基础。而依托管财产所有权理论，财产所有权从托管人处移转于受托人，受托人成为所有人，这在形式上是出让所有权而非保留所有权，故不能用于解释所有权保留制度。

以上学说是当前在所有权保留性质的争论中具有代表性的几种观点，所有权保留制度就是保留标的物的所有权从而担保其债权的实现。因此，对于所有权保留的性质，也只能从债权担保的角度和所有权移转的角度予以考察。以上几种观点前三种是从所有权移转的角度而后面的几种是从债权担保的角度对所有权保留的性质作出分析和定位。

二、所有权保留的法律性质

对所有权保留性质的研究，主要是从所有权的移转角度进行的，由此形成了两种代表性的观点：

第一种观点是“附停止条件所有权移转说。”有学者指出，所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。具体地说，承认物权行为独立的立法主张认为，债权行为本身并不附任何条件，附条件是所有权移转的物权行为。当事人于买卖契约已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权行为附有停止条件。反之，不承认物权行为独立性的立法主张认为，附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖实际附有停止条件而受到限制。史尚宽先生认为，所有权保留契约为所有权让与之物权契约，但附有其效力的发生取决于受让人义务履行的条件，即所有权保留契约是以受让人义务之履行为停止条件的所有权让与契约，买受人因全部支付价金而完成条件，当然取得所有权。以上观点为德、日及我国台湾地区的通说。

第二种观点是“部分所有权移转说”。德国学者赖札（LudwigRaiser）认为，在所有权保留中，出卖人将标的物交付给买受人的同时，所有权一部也随之移转于买受人，于是形成出卖人与买受人共有一物的形态，这种部分性所有权移转是随着各期价金的给付而逐渐移转于买受人的。日本学者铃木的主张尤为形象，他认为，在分期付款买卖的所有权保留过程中，所有权象“削梨”似的，由出卖人一方逐渐地移转到买受人一方。

笔者赞成附停止条件所有权转移说。所有权保留是种附停止条件的所有权移转行为，在买受人付清价金或完成其他义务后，标的物的所有权才移转。亦即，对于出卖人而言，其享有买卖标的物的所有权，在买受人付清全部买卖价金时，并负有移转标的物所有权的义务；对于买受人而言，在其付清全部买卖价金时，享有请求出卖人移转标的物所有权的权利。其实，所有权保留可从债权行为和物权行为两方面去理解。当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金的，为买卖，是为债权行为。出卖人交付标的物，移转其所有权于买受人，是为物权行为。

三结语

认为取回权是所有权的一种权能，符合所有权保留制度的本质。所有权保留制度是以出卖人自己的所有权来担保自己债权的实现，那么这种担保作用如何体现出来？这种担保作用主要是通过在一定条件下出卖人行使取回权实现的。必须明确，所有权具有担保作用并不意味着所有权变成但保权。同时，取回权是所有权的一种权能，说明取回权并不是一种独立的权利，如果认为取回权是一种独立的权利，会危及到所有权保留制度的存在，因为不需要保留所有权就能实现担保作用。