论公司章程的边界

时间:2022-10-07 10:29:54

论公司章程的边界

摘 要:

有限责任公司章程对股东的股权转让作出限制性规定在实践中产生了很多争议,实际上这涉及到公司法与公司章程的界限问题。公司法的强行性规范是公司法对公司章程的第一层界限。而作为公司法规范之一,任意性规范内含公司法的基本精神和立法原意,任意性规范并非完全“任意的”,同样具有“强行性因素”。任意性规范中的“强行性因素”与“非强制性因素”的界限事实上构成了公司法与公司章程的第二层界限,公司章程的“另行规定”不能超越这二层界限。司法机关在判断有限责任公司章程中对股权转让的限制条款的效力时,应当结合具体情况注意这两层界限。

关键词: 公司章程;强行性规范; 任意性规范

一、提出问题

2006年开始实施的《中华人民共和国公司法》是在对1993年的《公司法》的大面积修改的基础上出台的。公司法修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范。公司法中任意性规范的实现,需要通过公司章程机制。公司法修改的另外一个特点是强化公司章程的自治功能,全方位地赋予公司更大的自治空间。\+①通过新旧《公司法》的对比,不难发现,新《公司法》经常出现“可以”、“公司章程另有规定的除外”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等字句,可见立法者赋予了股东更大的自治权限,扩大了公司自治的范围。同时,公司法也增加了司法介入公司运作的空间,在为公司的运作“松绑”的同时,加强了对公司的监管,许多矛盾即由此而生。

实践中出现许多关于此类的争议,如新《公司法》出台之前的上海申华实业股份有限公司因为公司章程中规定的不同于公司法的增补董事的规定而引起的争议、大港油田入主爱使股份的争议等,都涉及到公司章程的“另行规定”。诚然,这些规定是根据公司法所授予的权限进行“另行规定”的,但这种“另行规定”是否是无限制的,公司法在赋予了“另行规定”的权限后是否意味着对公司章程的规定放任不管,从司法实践来看,显然不是。由于新公司法中赋予公司章程另行规定的地方很多,本文只就有限责任公司的公司章程对股东的股权转让的“另行规定”进行论述,探讨公司章程与公司法的界限。

实践中,由有限责任公司章程对股东股权转让作出限制性规定所引起的争议主要包括两大类,一类是关于股东资格的继承的问题,如有些公司章程规定自然人股东死亡后,其合法继承人不得继承股东资格,或是可以继承股东资格,但只能继承原股东的部分权利,如可以出席股东会议,但不能投反对票,只能投赞成票。另一类是关于对股东狭义股权转让的限制,又分为有条件的限制转让、禁止转让以及强制转让,公司章程中规定股东不得将股权转让给股东以外的第三人,或者规定自然人股东在离职后,必须将其股权强制转让给其他股东或者由公司强制回购或者强制转让给职工持股会等公司机构等。

从司法实践的一系列判决来看,法院对这些因公司章程限制股权转让而引起的纠纷并非是始终如一的态度,甚至是不同的法院对相似的案件采取不同的态度,如对股权继承的态度就不一。这固然有具体案件情况不同的因素,同时很重要的一点是对于有限责任公司章程对股权转让的限制程度并没有形成统一的认识。从新《公司法》的规定来看,对于有限责任公司章程可以对股权转让作出限制这点是没有异议的,公司法第三章赋予了公司章程充分的“另行规定”的空间。但对于这样的“空间”的范围并没有作出规定,公司章程“另行规定”的“空间”是否可以扩大到公司法的“内置空间”?具体的说,公司章程“另行规定”的边界在哪,司法实践中面对此类案件应当如何操作?

二、历史演进视角下的公司法与公司章程的关系

股权转让并非任意的,根据公司法第三章第72条到第76条的规定,公司法通过对股东优先购买权的规定,在一定程度上构成了对有限责任公司股权转让的限制。在《公司法》“另行规定”中授权有限责任公司章程对股权转让作出限制,是有限责任公司章程对股权转让作出限制的合法性基础,探讨“公司章程”的界限,首先应该明确公司章程的性质,进而明确公司法与公司章程的关系。

关于公司章程的性质,主要有两种学说——“自治法说”和“契约说”。“自治法说”是大陆法系国家公司章程理论的通说。该说认为,公司章程是公司股东为规范公司组织形式和行为准则而订立的书面法律文件,是公司股东为了经营和管理公司而给自己制定的法律。公司章程不但约束制定章程的设立者和发起人,而且也当然约束公司机关及新加入公司组织者,因此具有自治法规的

性质。\+②“契约说”也被称为“合同理论”,是英美法系关于公司章程理论的通说。“合同理论”是与“公司合同理论”相对应的。“公司合同理论”,也被称为“公司法上的合同自由理论”,其认为依据企业的新古典经济学,公司仅仅是在股东、董事、经理、债券持有人、雇员、债权人、供应商和顾客之间的合同组合而已。国家仅仅提供给当事人标准合同文本,以及提供实施这些合同关系的机制。\+③而公司章程的“合同理论”认为章程是股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同,是股东之间在平等协商基础上就设立和运行公司的权利和义务达成的文件,是股东自由意志的体现。\+④应该说两种学说各有其法律文化和历史文化背景,暗合了大陆法系和英美法系的特点,“自治法说”其实是公司章程的制定是根据成文的公司法的规定,而“契约说”则符合英美法系经验的逻辑。

无论是公司法还是公司章程,甚至是公司这个概念,都是舶来品,在我国本土的历史语境下是没有其根源的。探寻西方国家公司与公司法的起源,从公司法的历史演进来看,我国与西方国家存在不同之处。我国历史上更多地处于农耕文明,而西方国家事实上处于一种商业文明,这从公司与公司法的关系中即可以看出来,公司最早诞生于古罗马时期,公司的设立经历了自由放任到特许主义到准则主义的演进路径。某种程度上,可以说是先有公司或者类似公司的团体,进而在长期的历史演进中,根据既存的公司设立中的行为,完成由行为到惯例到规则的演变。这是西方发达国家处于商业文明社会的历史背景下一种必然的演进路径。

而我国长期处于农耕文明,商品经济并不发达,因此在一定程度上也缺乏公司存在的土壤。在我国是先有公司法,进而根据公司法产生公司,我国的公司一定程度上是公司法创造出来的产物,缺乏西方式的公司的历史基础。公司法对于公司的意义一定程度上是规范意义上的。

以中西方公司法与公司产生的先后关系为视角,作为代表公司自治核心的公司章程,其与公司法的互动中也自然有不同的关系。公司章程的“自治法说”和“契约说”本质上是基于各自公司法治文化背景下的对于公司章程的性质及公司法与公司章程的关系的一种逻辑解释,对于西方国家的公司法理论自然有其合理性。然而如上文所述,我国是公司法推动公司的产生。公司自治的空间取决于公司法授权的范围,当公司法有较少的“另行规定”时,公司的自治空间较小;当公司法规定较多的“另行规定”时,则公司章程的自治空间较大。公司章程完全是根据公司法的授权制定,因而公司法一定程度上是公司章程的“非典型上位法”,公司章程存在的合法性来源于公司法,其自治空间来源于公司法的授权。因此,公司章程“契约说”虽然符合西方国家主要是英美法系国家的实际,在逻辑上可行,但却不符合我国历史演进中的公司法与公司章程的关系。因而,在分析我国公司法案例中必须注意到我国与西方国家在公司法与公司演进中的不同秩序,而这种不同次序对公司法与公司章程的关系的分析,具有一定的意义。

三、强行性规范与任意性规范——公司章程的二层界限

理论上,学界根据不同的标准,将公司法规范划分为许多种,但无论如何划分,对于公司法来说最重要的划分是强行性规范和任意性规范。

公司法实际上是包含着强制性规范、同时存在一系列任意性规范空间的规范体系。很难从某一具体的条文划分哪条是强制性规范,哪一条是任意性规范。学界的通说是公司章程的规定不得违反法律的强行性规范、不得违反行政法规的规定。初看起来是没有问题的,不得违反行政法规的规定也是很容易判断的,问题的关键关键是法律的强行性规范。对于任意性规范,法律允许当事人以意思自治变更法律的相关规定。而对于强行性规定则不允许当事人任何形式的变更。

学界争议公司法是任意性规范还是强制性规范居多,有的学者认为公司法属于强行法,总体上呈现强制法的特征,当事人不得随意变更。有的学者依据“公司合同理论”,认为公司法是一套标准的合同,公司法的作用在于为股东之间缔约提供一份标准的合同范本,股东之间可以选择适用公司法这样的标准合同范本,也可以根据自身的需要,重新创立一份合同,因此公司法是任意性法,更多的带有任意性法的性质。也有学者认为公司法中的规则可分为普通规则和基本规则两种,前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则,后者指有关公司内部关系等基本制度的规则。对有限公司而言,原则上普通规则可以是任意的,而基本规则应当是强制的,不得由当事人自由变更。\+⑤

作为规范公司成立与运行以及内部治理的公司法,凝聚了一个国家和地区公权力对于经济秩序的态度,体现了国家公权力的意志,因而公司法必然具有强行性的规范。对于一些关乎社会利益、对社会经济的运行发展具有重大价值的方面,是不得由股东之间随意变更的,因而公司法的性质并非是强行法与任意法的界定这么简单。公司法不是全部的是强制性法规或是全部是任意性法规,现实中也不存在完全由强行性规范构成的公司法,或是完全由任意性规范构成的公司法。公司法的性质在某种程度上更多的是具有任意性的因素,尊重股东之间的合意,但同时对于一些关乎公司法价值的方面具有强制性的因素。简而言之,公司法是一部“标准的范本”,其中的部分条款,股东可以选择变更,但对于关乎公司法根本价值和其所珍视的法益的部分,则不得由股东“另立条款”。

在《公司法》中强制性规范是不可避免的,但强制性规范只应当为了公共目的而存在。强制性规范通常在私人自治失败的情况下才可能出现。\+⑥因此公司法一定会具有强制性的因素,以此来设定公司法的底线,划定公司法的边界,使任何公司自治行为不得逾越这个边界,公司法的强行性规范构成了公司法对公司章程的第一层界限。

而作为市场经济的参与者,公司必然具有适应自由竞争的特点,同时公司为了适应社会经济生活的不同领域,也需要有各自的特点。同时公司作为由股东设立的组织,必然在一定程度上表达了股东意思自治的结果,公司法不可能事无巨细地为所有的公司设定统一的规则,因此通过赋予公司章程“另行规定”的权利成为一种必然。在公司法划定了底线的情况下,尊重股东之间的意思自治,根据自身的需要设定公司运行的规则,以实现股东,公司以及社会利益的最大化。但从法条上分析,公司法第72条和第76条的结尾处都有“公司章程另有规定的,从其规定”,如果单从这一条来看,可以简单地认为第72条和76条的规定是任意性规范,可以由公司章程排除公司法的适用,但在司法实践中又不是这么简单,很多根据这条规定作出限制的公司章程被法院判决所否定,至少通过司法态度可以表明,任意性规范并非是任意的。公司法规范的强制性规范与任意性规范的划分是没有问题的,问题是如何作出具体的区分,或者说任意性规范与强制性规范的划分是否是泾渭分明的,事实上,学界对于一般的强行性规范是没有异议的,如公司法的基本原则等,这些都是公司法的强制性规范。但对于任意性规范则不是很清晰,一般认为,在法条的结尾处有“另行规定”的,一般是任意性规范,可以由公司章程排除公司法相关规定的适用,当然也可以明示或默示的方式对公司法的规定原封不动的接受。作为公司法规范之一,任意性规范同样内含公司法的基本精神和立法原意,任意性规范并非完全“任意的”,任意性规范内同样具有“强行性的因素”。任意性规范中的“强行性因素”与“非强制性因素”的界限事实上构成了公司法与公司章程的第二层界限,公司章程的“另行规定”不能超越这二层界限。强制性规范与任意性规范的划分并不是以法条为界而泾渭分明的,任意性规范中虽然有“另行规定”的字样,但并非可以任意排除,因为在任意性规范中包含着强行性规范的因素,在触碰到这一核心的强行性规范因素之前,任意性规范仍然是任意性规范,可以由公司章程自由发挥,尊重公司股东的意思自治。如果公司章程触碰到了强制性规范的因素,则此时公司法的任意性规范失去了其任意性的特征,变得具有拘束力,这一强制性因素是不得由公司章程任意触碰的。作为公司法规范之一,任意性规范必然内含着立法者所期望的公司法的价值和其所希望构建的公司法治秩序。这一内含于公司法任意性规范的“强行性因素”构成了公司法对公司章程的第二层次的界限。

四、对公司章程有关限制性条款效力判断的思路

对有限责任公司的公司章程有关限制股权转让条款效力进行判断时,首先应明确有限责任公司的人合性对公司章程有关限制性条款效力可能产生的影响。这是因为有限责任公司本质上是资合公司,但具有很强的人合性,人数较少,股东之间很可能是基于相互间的了解和相互信任才成立有限责任公司的。公司章程的达成必然是经过相关的博弈,各个股东对自身利益的考量才作出的合意,可能在某个条款上作出让步,该条款可能在一定程度上对自己不利,但这种不利在量上是很小的,在可预期的收益面前,可能是微不足道的,或者是股东之间相互妥协在该条款上可能会存在不利,但在其他条款上会得到相应的有利的回报,在总得可预期利益上可能是没有损失的。总之,公司章程合意的达成,一定程度上是股东在博弈过程中对自身利益考量的结果,一定是深思熟虑的,作为尊重股东意思自治,扩大股东自治空间的新《公司法》,当然会尊重股东之间的这种合意,司法机关应当尽可能少的介入到这种妥协之中,如果司法机关过多介入,可能会损害股东之间已达成的最优化配置,反而不利于公司的发展和股东利益的实现。

其次在进行这种效力判断时应注意区分有限责任公司章程对股权转让限制性条款的作出是通过创立阶段达成的公司章程还是公司通过公司章程的修改而对股权转让作出的限制,二者有不同的法理基础。公司创立阶段,公司章程的制定和达成更多地是有限责任公司股东之间合意的结果,是经过充分的博弈后所达成的,是符合股东各自利益的最优化配置。如果创立阶段的创始人不同意公司章程的规定完全可以退出公司的创立,因为这符合其利益。而股东未退出,则表明这是其对自身利益衡量后作出的理性选择。

而对于在公司成立后通过公司章程的修改使得公司章程的某些条款与公司法的规定不相一致的情况,首先我们应当明确不同于公司创立过程中股东对公司章程一致同意。在公司成立后修改公司章程的过程中,往往并不需要全部股东的一致同意,只需要达到表决权的一定比例即可,如1/2、2/3、3/4等。而在很多情况下,某些有限责任公司股东人数较少,大股东所持很大比例的股份,往往可以很容易地通过一些有利于自己而损害中小股东利益的修改条款,使得中小股东的利益得不到有效的保护。

因此,试图通过修改公司章程,对个别股东的表决权、股权转让权和利润分配请求权作出不同于公司法的“另有规定”,应该取得这些个别股东的同意,这不仅是治愈章程修正案欠缺合同机制的一种方法,也符合公平正义的法治理念。\+⑦由于与前一种情况的区别,法院在对相关修改的条款的效力判断上的尺度上应该更严,应当考虑相关的条款是否违背了公司法的基本精神和本质,以及是否违背了公平原则,是否使公司法的股权自由转让原则形同虚设。

公司章程作出不同于公司法规定的是根据公司法的相关授权的,也就是说股东在制定公司章程中,是根据相关的授权才作出的“另行规定”,立法者之所以作出这样的授权,本质上是因为尊重股东之间的意思合意,充分发挥股东之间的协商,通过其相互间的博弈,使当事人的利益达到平衡。立法者正是基于这样的考虑,才作出相关的规定,立法者的本意是让股东在遵守公司法的本质和精神的前提下来达成合意,也就是说公司章程的“另行规定”不能违反公司法的本质和精神,如果公司章程违背了这些最本质的内核,则公司法其所创立的初衷也将无法实现。这也是对公司章程有关限制转让条款效力判断最重要的原则。

[注释]

①时建中:《公司法与公司章程在公司治理中的协调》,载《中国发展观察》2006年第3期。

②董慧宁:《公司章程自由及其法律限制》,法律出版社2007年版,第64页。

③胡田野:《公司法任意性规范与强行性规范研究》,法律出版社2012年版,第11页。

④潘文军:《论公司章程的性质及其动态分析》,载《山东大学法律评论》。

⑤汤欣:《论公司法的性格——强行法抑或任意法?》,载《中国法学》2001年第一期。

⑥蒋大兴:《公司自治与裁判宽容》,载《法学家》2006年第6期。

⑦钱玉林:《公司章程“另有规定”检讨》,载《法学研究》2009年第2期。

(作者单位:浙江财经大学,浙江 杭州 310018 )

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