胚胎之争的法学思考

摘 要：

无锡胚胎继承权案将受精胚胎在法律上如何界定这一难题带入公众视野。目前学术界关于冷冻胚胎的法律属性有主体说、客体说、中介说三种观点，以中介说为通说。二审法院从监管、处置权的角度做出判决可谓独辟蹊径，但对于本案中胚胎的性质、能否继承、当事人的请求权基础何在等实质性问题却予以回避。对受精胚胎的认识首先需要从其生物学本质出发，同时结合伦理道德、法律实践及大众认知等多个因素予以考虑。从受精胚胎发展的不同阶段出发，采客体说，将本案受精胚胎认定为可予继承的物，才能使当事人拥有请求权基础以及顺利承继合同利益，也是平息各方争议的最佳选择。

关键词：冷冻胚胎;客体说; 胚胎继承

中图分类号： D923.5 文献标志码： A 文章编号：16720539（2016）01002206

一、案起胚胎：首例冷冻胚胎继承权案

2013年3月20日，沈某与刘某因车祸死亡，遗留4枚受精胚胎在鼓楼医院生殖中心冷冻保存。因对这4枚受精胚胎的监管权和处置权发生争议，沈某的父母要求医院移交这4枚受精胚胎，理由是沈某与刘某留下的胚胎是夫妻双方生命延续的标志，应当由双方的父母负责保管，本案被告第三人医院则拒绝交出这四枚受精胚胎，因为存在无法逾越的法律障碍。面对同一案件事实，一、二审法院做出了不同的判决。

回溯此案可以看出，本案的处理难点在于胚胎的法律属性如何认定，由于我国法律并未做出明文规定，由此在实务处理中产生了不同的看法：一审法院认为，胚胎系特殊之物，不像一般物可以任意转让或继承，因此不能作为继承的标的;二审法院则认为，“胚胎是介于人与物之间的过渡存在”，在法律没有明文规定的情况下，应当综合考虑伦理、情感和特殊利益的保护，由双方父母共同享有对涉案胚胎的监管权和处置权是最为恰当的。案件虽然终审，但相关争议并未就此平息：首先，二审法院在阐述裁判理由时，综合考虑了伦理、情感和特殊利益保护，虽然系由于法律本身缺乏规定，法官不得拒绝裁判所致，然而其裁判边界到底在哪里？如何评价这样一份结合了法律效果与社会效果的判决？其次，本案最为关键的是如何看待胚胎的性质，一、二审法院做出了不同的理解，但在法律上如何界定仍是解决本案的基本前提，因此有必要重新检视目前理论界对这一问题的探讨？第三，本案当事人主张胚胎归其所有，依法享有监管权和处置权，其请求权基础何在？上述问题随着案件的结束仍然淹没在疑问中，没有得到充分细致的分析和论证。本文将严格遵循法律解释的原则，对上述问题逐一进行探讨。特别是试图跳出本案，从物权归属和利用的基本原理出发，力求找到一种更为经济和合理的解决办法。

二、何谓胚胎：胚胎的法律属性分析

自然人的身体，是自然人人格之载体，不得作为权利的客体，但随着社会的进步和医学技术的发展，原本在人格笼罩范围内的特殊之物如血液、骨髓、、卵子、器官等在脱离人体之后，只要不违背法律规定和社会公序良俗，也可以成为民事权利的客体。目前学界对于胚胎的法律地位大致存在以下几种观点：

（一）主体说

这一学说是基于这样一种认知作为前提：即人的生命始于受孕，自然方式的体内受精与人工辅助的体外受精并无差异。在Davis诉Davis案中，一审扬法官和杰罗姆・勒琼采纳的即为该观点[1]。欧洲法院针对德国联邦最高法院提交的如何理解欧盟《生物技术发明法律保护指令》时也认为，应对人类胚胎进行宽泛的解释，因为人的发展始于受精，受精胚胎本身已然孕育着人类生命[2]。该说主张应当将人类胚胎当成与“人”一般的主体看待，而非客体，后者在民法上具有使用价值，而受精胚胎显然不能被消费和使用[3]。因此主张胚胎具有法律上的权利主体地位，将胚胎视为自然人或有限的自然人。

主体说存在的问题在于：第一，胚胎与人相比显然存在巨大的差异，胚胎从物理形态上来看与普通的物体实质上并无二样，同时其也缺乏自我意识，其特殊之处系在于重新植入人体之后具有发展成人的潜在可能性，但“一个20岁的有选举权和被选举权的人，也不会因为自己有长到20岁的可能性而在2岁时就拥有该权利”;第二，脱离人体的器官很多时候已经成为物而非人体的一部分，不在人格尊严的笼罩范围内，比如可随时拆卸的假肢等。事实上，将胚胎认定为主体不仅导致医院无权对冷冻胚胎保存，因为这相当于冷冻人，也会面临现实中存在的尴尬，很多夫妻在做完试管婴儿之后就失去了联系，医院每年都有大量胚胎无人认领。此外，在诸如对受精胚胎特别监护、侵犯科研自由等方面也存在问题。

（二）客体说

该说主张，胚胎与脱离人体的其他器官和组织一样具有物的属性，应当作为民事法律关系的客体来看待。在York诉Jones一案中，约克夫妇要求将剩余的胚胎转移到另外一家医疗机构时与原医疗机构发生争议，后者拒绝交出胚胎。法院认为，与其把胚胎定性为人，不如定性为物。因此判决胚胎为保管合同的标的，医疗机构有义务返还[4]。对客体说的批判主要集中在对于生命的不尊重以及定性为客体会导致人类生命组织的商品化，实质上是担忧涉及人格利益的东西被定性为客体之后会被贴上财产的标签像普通商品一样自由流通和交易。

（三）中介说

由于主体说和客体说均存在上述缺陷，由此产生了中介说。该学说主张，胚胎系介于人与物之间的人体组织，是一种过渡存在，既不是法律主体，也不能当成客体来看待。中介说的好处在于既能避免主体说无法对胚胎进行处置的限制，可将胚胎用于科研、自主捐献等用途，又能克服客体说带来的人类胚胎商品化以及对胚胎的滥用。因此成为目前我国学术界的通说。然而中介说也并非完美无瑕，其同样存在如下问题：其一，从逻辑关系上来看，既非主体也非客体的双重否定难以在逻辑上自我证立，按照同样的逻辑兴许可以称之为既是主体也是客体。这样的中立暧昧性与司法适用的明确性要求并不符合，所以二审法院在采纳该学说时，仅仅以“特殊利益保护”为由，即判决胚胎归沈杰、刘曦父母享有监管权和处置权，这中间的论证逻辑被自动忽略;其二，中介说实质上是把体外受精胚胎理解为一个从物到人的渐进的发展过程。这一假设受到主体说的质疑，后者认为生命是一个持续不断的过程，不能将它们分为可以感到具有不同品质的不同阶段。

（一）《知情同意书》中关于胚胎处置的约定是否有效

在提取卵子及配对之前，医疗机构一般都会和卵子供体双方签署在供体一方死亡、离婚、多年不配对等情况下处分早期人类胚胎的协议，以避免日后可能产生的纠纷。本案中的《知情同意书》即属于此种情形。二审法院认为，“现沈杰、刘曦意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。”这里二审法院并没有明确阐述此种当事人不可预见且非其所愿的情况导致合同不能履行在法律上究竟属于什么性质的履行障碍？结合本案的情况来看，二审法院此处所指的应当是情事变更。所谓情事变更，是指合同依法成立后因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同[10]。情事变更的适用一般而言需满足以下条件：（1）须有情事变更的事实;（2）情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前;（3）须情事变更的发生不可归责于当事人;（4）须情事变更是当事人所不可预见的;（5）须情事变更使履行原合同显失公平。本案中沈杰、刘曦夫妻二人死亡这一事实无疑满足前四项条件，有疑问的在于第（5）项：即履行原合同是否显失公平？一方面，从合同当时签订来看，缔约时的合同基础在于日后能够将受精胚胎成功植入刘曦体内实现怀孕的目的，对于多余的受精胚胎才会让渡给医院处理，换言之，鼓楼医院只有在手术成功后才具有对剩余胚胎的处置权利。另一方面，在判断公平与否时，应当依据理性人的看法来加以判断，这就涉及到利益衡量。对于医院来说，合同有效得到胚胎之后的处置不外乎销毁和进行科研，而阻碍其交给原告的主要障碍在于卫生部的相关规定，相比之下，对于失去独生子女的原告来说，除了二审法院判决中所阐明的伦理、情感、特殊利益保护之外，当初为取得这四枚受精胚胎，刘曦本人付出了极大的代价，双方家庭也忍受了常人所未曾体味的辛酸。因此，《知情同意书》中关于胚胎处置的约定应当适用情事变更的原则，解除合同。

（二）如何继承合同上的利益

在合同解除之后，剩下的四枚胚胎如何处置就成了本案的关键问题，在沈杰、刘曦夫妇生存之时，胚胎自属其二人所有，在其死亡之后，原属其所有的胚胎能否被认定为遗产由双方父母继承呢？根据继承法第三条第一款第七项的规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（七）公民的其他合法财产。对于遗产的范围，该条采用的是概括规定加一般列举的方式，第七项属于兜底条款。这一项与前面六项公民的收入、房屋、生活用品等在性质上相同，强调财产本身的合法性，至于合法财产都包括哪些，随着社会的发展和技术的进步，财产的形式必然会多样化，比如网络上的虚拟货币，特定条件下存在的物质，本案中的受精胚胎等，所以这一开放的弹性条款为将来的解释留下了空间，只要是合法的能够满足人们需要的物质，都可视为第七项所包含的合法财产。冷冻胚胎对于死亡夫妻的继承人来说显然具有极大的价值，哀思的寄托、情感的慰藉、亲人的象征等都寄托在胚胎的身上。从经济角度考虑，为取得胚胎所付出的手术费用、保管费用都使胚胎凝聚了经济价值[11]。至于人们争论不休的这类与人身相关的物质能否作为财产的问题，当将担心化为有效的规制，忧虑变成开放的心态时，自然也能够坦然接受而无需惶恐大厦将倾。本案中对胚胎的争论亦如曾经对尸体是否为物的争论般，“现今通说认为，尸体为物，构成遗产，属于继承人的共同共有。然尸体究与其他物不同，应以尸体之埋葬、管理、祭祀及供养为目的，不得自由使用、收益及处分[12]。因此，冷冻胚胎可以也应当成为继承权的客体，能够被合法的继承人所继承。

四、物归何处：对二审法院判决的重新思考

科学技术的发展和社会进步给法律带来的问题层出不穷，面对胚胎这一特殊的物如何定性、是否可以继承，法律没有规定，学界也存在争议没有定论。对于法院来说，直面这一问题，不仅需要高超的司法技巧，同时也离不开敢于承担风险的勇气。处身于既要回避填补法律漏洞的风险，又要做出让大众满意的判决的两难处境下，诞生了一份论证过程百转千回的判决，同时也留下若干疑问：

（一）监管、处置权从何而来

在不承认胚胎为客体的情况下，当事人自然无法继承胚胎，基于“司法不得拒绝裁判”的基本原则，二审法院不仅需要变更案由，也需要回避当事人对冷冻胚胎享有的继承权。二审法院认为，“监管、处置权纠纷的案由归纳，一方面回避了继承纠纷这一发轫于物的客体说理论，避免了司法裁判过度超前、片面选择性支持某种理论观点的风险;另一方面，“监管、处置权纠纷”的案由描述也基本可以实现失独老人对于亡故子女遗留胚胎这一物质存在的权利归属确定的司法裁判目的[13]。然而，不以继承为权利的来源，又何来“监管权和处置权”呢？ 法院根据中介说将胚胎认定为一种过渡存在考虑的三点理由在配子提供者夫妻都已经死亡、胚胎处于无人可决定向人过渡的可能时，是不成立的。唯一的可能是通过法院明确可以继承，从而确定新的有决定权的人，否则胚胎将任由医院处置。而且，在配子提供者夫妻都已经死亡时，代孕也无法实现，因为代孕也需要由配子提供者来决定并成为出生婴儿的父母。

（二）南京鼓楼医院的抗辩是否成立

南京鼓楼医院拒绝交出胚胎，主要法律依据是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生育技术规范》等部门规章。这一抗辩存在以下几个问题：第一，从法律位阶来看，卫生部颁布的上述规定属于部门规章，而鼓楼医院用来限制的是民法通则、继承法、物权法等基本法律中保障物权和继承权的明确规定，用低位阶的规章限制高位阶的法律，无怪乎有学者发出“政策不能绑架法律”的呼声[14];第二，从该规章规范的对象来看，约束的应该是相关从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员。《人类辅助生殖技术管理办法》第二条就明确规定：本办法适用于开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构;第三，从规范的内容来看，对于胚胎的继承和处置并未做出相应的规定，仅仅禁止的是医疗机构和人员的行为，诸如“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”等。胚胎的继承属于私法范畴，“法无禁止即可为”，约束医疗机构的部门规章并不能用于对抗当事人基于私法享有的正当权利。

至于本案当事人取得四枚胚胎的所有权之后，一审法院担忧的后续处置问题（比如人工代孕等），从实体角度而言，系以结果来推测原因，超出了司法裁判的边界。从程序角度来看，也违反了“不告不理”的基本原则。本案的诉讼请求是继承，法院需要解决的是涉案胚胎能否继承的问题，继承的目的和胚胎继承后如何处置则是权属确认后的事情，不能用来进行事前裁判考量，而代孕与否更是一审法院的主观推测，更是超出了司法的边界。当然，继承胚胎之后在行使监管和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人利益为权利行使的应有之义。而从实际情况来看，获得监管和处置权也必须委托有能力的医疗机构代为保管，即使是实施代孕也须有后者的协助，这进一步打消了一审法院的疑虑。当然，将来随着社会的发展、医学技术的进步和生活观念的转变，“代孕”也许会被合法规制，受精胚胎的体外生长也可能成为现实，如此将哀思的寄托转化为现实的血脉延续。

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Legal Thinking about Embryo Dispute：

on the Perspective of the Judgment of the Appeal Court

CHEN Lianjie

（ Law school， Soochow University， Suzhou Jiangsu 215006， China）

Abstract：The embryo inheritance case in Wuxi has raised the problem， how to define the nature of the embryo in law， into the public view. There are three viewpoints： the subject， the object and the Intermediary， the last one is the most popular one. Surprisingly， the appeal court make the judgment based on the custody， the right of disposal and some aspects， which successfully avoided the substantive issue： the nature of the embryo in law， whether the embryo can be inherited and the right of claim. In order to understand the embryo， first we need to start from its biological nature， and at the same time combined with ethical， law practice， public perception and many other related factors into consideration. It is the best choice to solve the problem if we adopt the object viewpoint based on the different stage of the embryo.

Key words： frozen embryos;the objective view;embryo inherits