悖论与正说:检察监督权的谦抑性研究

摘要：随着法治文明和人们价值观念不断趋于理性化，司法谦抑的价值理念，检察监督权的谦抑性研究，在司事制度中逐渐得到了体现。因此，探讨检察监督权谦抑性价值的有关理论问题，转变刑法的工具性观念，倡导人权保障理念，并给予法治实践以指导的意义就愈加凸显。本文拟从检察监督权谦抑的概念、合理定位以及实践中检察监督权谦抑性的体现、践行等方面对刑法的检察监督权的谦抑性进行探究。

关键词：检察监督权；谦抑性；诉讼监督

毋庸置疑，不断繁荣进步的社会主义市场经济背景下，时代在呼唤我们必须坚定加快建设一个严正有效的法制社会的步伐。我们必须坚定认真地担负并切实地完成这一使命。然而同时，我们却是看到，大量的具体的司法实践中，我们是又须谦抑性地正确处理一些法制建设问题。社会同时在呼唤和谐和进步。和谐社会理应是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序，人与自然和谐相处的社会，是一个多元互动、合作互助、理性、以人为本的社会。显然，和谐社会的理念正在日益影响着社会生活的方方面面，法律当然也不能例外。如此，当前社会语境下，如何适应和谐社会对法律制度的新要求，作为法律监督机关的检察机关需要怎样一种全新的角色定位，便成为了现阶段一个需要严肃讨论的命题。

一、 检察监督权谦抑性的概念解读与界说

（一） 检察监督权的含义及内容

中国检察制度在世界检察制度发展历史中具有鲜明的特殊性。中国各级人民检察院是国家的法律监督机关，与公安机关和人民法院一样，都从不同的角度执行特定的司法职能，完成特定的诉讼任务，是人民民主的工具；检察院之特殊，只在于它是国家的法律监督机关，是行使国家赋予的检察权，对法律的遵守和统一实施进行监督的专门机关。十分重要的是，当代中国检察制度伴随着中国法制社会的确立和发展，反映了中国社会主义法律制度的发展历程。检，考查、察验乃至约束、制止也；察，细看、详审及考察、调查也。《辞海》如是说。“检察”一词显然既指检视察验，又指检举制止， 其中之一的监督之意便一目了然。在现代国家，检察作为主要的司法活动，是检察机关代表国家与社会公益所进行的一种以公诉为主要职能、以监督为属性、以维护国家法制统一为目的的国家活动。监督即“监察督促”，《后汉书・荀传》中古代监督的原意是指，对派出去打仗的将领进行监察、督促而设置的官职，“监督”于是作为古代的一种官名发展下来，随后演变为超出军事语言范围的常用动词。现代汉语中的“监督”之义，超越自上而下的“监察”或同级之间的“督促”，其含义既包括上级有权对下级的错误行为予以指导、纠正，也包括同级之间的相互制约，还包括下级对上级的建议。“督”与“监”相互依存，不可分离，前者引申为了解权、观察权，后者为督促权，纠正权，从而形成以观察纠正权为主要内容和特征的法律监督权力结构。[1]

如此，检察监督，便是常以检察法律监督、诉讼监督等类似的同义语出现。按照“检察”的字面含义，监督是检察的应有之义。于是，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，各国的检察职能都多少承载着监督的属性，因为，“在民主法制的要求下，任何一个现代国家都不会排斥诉讼中的监督，这是诉讼中防止国家权力滥用的最基本手段。” [2]因此，检察监督权是指检察机关依照法定程序对诉讼活动中的违法行为进行监督、纠正，以保障法律统一、正确实施的一系列诉讼活动的权利，是人民检察院法律监督性质和职能的重要体现，是宪法和法律赋予人民检察院的重要职责。从现有的法律规定看，检察监督权仅指包括刑事立案监督、侦查活动监督、刑事审判监督、刑罚执行和监管活动监督、民事审判监督、行政诉讼在内的监督诉讼监督权和职务犯罪监督权两大部分。

（二） 谦抑原则的含义及功能

而谦抑，是指缩减或者压缩。[3]《中华人民共和国人民检察院组织法》明确：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”“各级人民检察院行使检察权，对于任何公民，在适用法律上一律平等，不允许有任何特权。”“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉。”同时，《中华人民共和国人民检察院组织法》又要求：“人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督，调查研究，重证据不轻信口供，严禁逼供信，正确区分和处理敌我矛盾和人民内部矛盾。”“各级人民检察院的工作人员，必须忠实于事实真象，忠实于法律，忠实于社会主义事业，全心全意地为人民服务。”显然，我们需要就检察权的谦抑性问题作出正确的把握。检察权的谦抑性实际上来源于权力谦抑原则。权力谦抑原则是现代法治理念中非常重要的内容，其基本含义是，国家公权力机关，特别是司法机关，在行使权力时要保持克制，要尽量避免与其他机关的冲突以及对于公民生活的过度干预。现代法治理念中的权力谦抑原则包含两个层面：一是在国家公权力机关行使职权时相对于其他国家公权力机关的职权的谦抑，另一个是国家公权力针对公民权利的谦抑。

1、公民权利中的谦抑性

国家的存在，是以实现公民的权利为基本目标和正当性基础的。因此，国家公权力在保护公民的同时，要非常谨慎地避免对公民生活的过度介入，避免对公民自由的过度干预。对于公民自由干预强度最高的法律领域无疑是刑事领域，因而在刑事法上就要特别强调国家公权力的谦抑性。谦抑主义的观念在刑法上的体现，就是所谓“刑法的谦抑性”理论。日本学者大谷实先生将刑法的谦抑性概括为以下三个方面： 一是刑罚所具有的保护法益的最后手段的特性，被称为刑罚的补充性； 二是刑法不介入市民生活的各个角落，即刑法的不完整性； 三是即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性，即刑法的宽容性。[4]刑法的谦抑性所强调的，是要尽量避免用刑法手段去干预个人的自由。这一方面意味着，要避免扩张性地滥用刑法手段调整宽泛的社会关系，用刑法来型塑社会秩序的思维，也就是要避免犯罪范围的扩张性认定倾向。另一方面，谦抑性还要求“刑罚宁缓勿严”。这意味着，在刑事立法上，如果可以规定较轻的刑罚，就没有必要规定较重的刑罚； 在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果可以适用较轻的刑罚，便没有必要适用较重的刑罚。

2、公权力机关间的谦抑性

宪法和其他的组织法会对国家公权力进行划分，设定不同的国家机关并赋予其各自不同的职权，并确立其相互之间的关系。但无论这样的职权划分有多么精细，不同国家机关的职权的相互冲突总是不能避免的。这种冲突包括两种，一种是积极的冲突，也就是两个机关对于某一事项都主张自己有职权；另一种是消极的冲突，也就是两个机关相互推诿，都不行使针对某一事项的职权。为了各个机关都能高效行使职权并避免相互冲突导致的内耗，保证保证国家职能的实现，国家机关在行使职权时的谦抑性就是必要的。国家公权力机关保持克制与谦让的态度，可以最大程度地避免不同机关之间的对抗和摩擦，使得各个国家机关的职责能够顺利实现，进而提高效率、节约资源，最本质地体现出人民检察院“全心全意地为人民服务”的职任。

（三）检察监督权谦抑性的规范基础

我国《宪法》第 129 条规定，检察机关是我国的法律监督机关。诉讼监督作为法律监督的具体手段之一，是针对司法机关的违法诉讼活动的监督，监督的对象主要是指公安机关、法院和刑罚执行机关。但《宪法》第 135 条也同样规定了人民法院、人民检察院和公安机关在办理刑事案件中应当分工负责、互相配合、互相制约。同时，《宪法》第 126 条还规定了人民法院独立行使审判权。这些规定之间是存在内在的张力的，公检法三机关既相互制约，同时公安机关和法院又要接受检察机关的法律监督。

二、检察监督权的谦抑性的合理定位

检察监督权的谦抑性并不意味着检察机关诉讼监督权力的缩减，而旨在强调诉讼监督权的理性回归和准确定位，避免由于权力的过度膨胀而干涉其他权力和公民权利的行使。因此，“要全面、理性、辩证地认识诉讼监督的功能和作用，防止把诉讼监督看成是无所不能、无所不为、无所不包的思想倾向，防止打着改革的旗号盲目追求扩张监督范围、扩张监督权力的思想倾向”。[5]这就要求：

（一）科学界定监督的内涵和外延，不能恣意扩张界限

首先，诉讼监督的对象是对公权力的监督，而非私权利的监督，诉讼监督不能指向公民个人，不能以监督为名干涉当事人、诉讼参与人权利的行使，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的各项辩护权利的行使。如实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人家属提出自己做辩护人申请会见、阅卷，即使是查阅诉讼文书、技术性鉴定资料等的请求一概予以拒绝，告知必须请律师，否则不得阅卷、会见，并冠之以这是防止串供的有效监督手段，实则是对辩护权的不当干涉。又如，有些执法人员为转移案件被害人一方缠访、闹访等矛盾，对明知不符合抗诉条件的案件提出抗诉的做法表面上看是对抗诉权的不当行使，实质上违反了“以事实为根据、以法律为准绳”的办案原则，加剧了当事人双方对司法的不信任心理，并再次将当事人的权利义务置于不确定的状态。这种冒用、滥用诉讼监督权，已经跨界涉入到公民私权利的范畴，从而“蜕变”为侵犯和牺牲公民权益的手段。

其次，诉讼监督是对司法机关诉讼活动中的违法行为的监督，不能将监督与正常行使权力下的制约与配合混为一谈。例如，检察机关对于公安机关侦查终结移送审查的案件经审查后做出不决定，体现了公诉权对侦查权的制约；又如法院不能超出检察机关指控犯罪的事实进行判决，还有目前大力推行的量刑建议权（ 实际上是公诉权的必然组成部分） ，这些都体现的是公诉权对审判权的制约，这种制约是基于权力分工、制衡原理产生，并非是出现了权力违法而产生。还如对于公安机关的侦查活动，现在有“检察引导侦查”的做法，并且效果良好。但是，需要注意的是，在这种情况下，侦查权仍然是属于公安机关的，检察院只是在帮助公安机关更好地展开侦查取证工作。检察引导侦查的活动，并非是因为出现了违法的情况而进行的，并非检察院的诉讼监督权的行使，而体现的是《宪法》第135 条规定的检察机关与公安机关的相互配合。

最后，诉讼监督是检察机关对司法机关诉讼活动的监督，是同等权力主体之间的监督，这就要求要将诉讼监督与社会生活中一般意义使用的监督区别开来。综观司法实践话语中“监督”一词的使用，可以发现一些“监督”的不同用法，如上级对下级的监督、下级对上级的监督、平等主体之间的监督，内部自我监督、外界监督等等。监督的主体不同，也使得监督呈现出管理、制衡、提示、发扬民主等不同的目的和功能。因此，那种监督就必须是居高临下、监督者一定要凌驾于被监督者之上的观点，是把监督中的一种含义绝对化的结果[6]，是对诉讼监督权力的不正确认知。另一方面，检察机关在诉讼活动中对涉案当事单位（ 如一些单位因行使权力不当或管理疏漏而成为受害者） 违规违纪、管理不当的监督，以检察建议的方式促使其整章建制，加强管理，实际上是具有提示功能的监督，这体现了检察机关承担社会治安综合治理的社会职能，并非是诉讼监督。

（二）承认诉讼监督作用的有限性，避免诉讼监督权力的过度行使

诉讼监督是“对司法权力运行的保障性和补充性定位”[7]决定了不能为诉讼监督权加载太多的义务，应当明确“检察机关诉讼监督的作用的有限性。对诉讼活动的监督是多方面的，检察监督只是其中的一支力量，监督的效力主要是依法启动相应的法律程序或启动有关机关内部的纠错机制。”[8]比如侦查监督中，对于检察机关对于公安机关的侦查活动中发现的违法行为提出纠正意见，仅仅具有启动侦查机关自身的违法责任追究的作用，并无直接处分违法人员的实体权力； 审判监督中，检察机关对法院确有错误的判决、裁定提出抗诉，仅仅是引起法院对已作出判决的重新审查，并不是检察机关代替法院行使职权或者强迫法院完全按照自己的意志进行审判。因此，检察机关要避免过度的行使诉讼监督，不能以监督权代替侦查权、审判权或者刑罚执行权的行使，破坏分工。同时，对于法院的审判活动，如果法院最终判决与公诉的请求并不一致，此时，检察机关不应该马上拿出监督者的身份，而是应该首先从法律上分析，法院是否存在违法裁判。如果只是检察机关与法院在对法律的理解上有分歧，并且法院的判决并非背离法律规定的违法判决，就不应该进行所谓的诉讼监督。这也体现了抗诉权行使的谦抑性。因为抗诉权的行使实质上涉及到案件事实的认定与处理，是关系到公民的财产、人身权利的重要法律行为，因此应当进行适度的收敛与节制。不能因为追求惩罚犯罪而不顾检察机关的客观义务，实践中抗轻不抗重、抗实体不抗程序，僵化、教条行使抗诉权的现象是应当纠正的。[9]

法制经纬悖论与正说：检察监督权的谦抑性研究 三、实践中检察监督权谦抑性的体现

（一）刑事案件中谦抑性的体现

1、不制度

不决定可以分为三种：即法定不、相对不、存疑不。相对不是指对于侦查机关侦查终结的案件，检察机关经审查，认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以做出不决定。实践中，轻微刑事犯罪在刑事案件中所占的比重较高，如轻伤害案件、数额不大的侵财类案件等，如果对于社会危害性较小的犯罪嫌疑人，尤其是初犯、偶犯或者未成年人，动辄适用严酷的刑罚，不仅是对司法资源的浪费，也不利于化解社会矛盾。相对不是检察机关运用自由裁量权与刑法谦抑性的完美结合，是在谦抑性精神指导下，通过刑事诉讼程序实现刑法惩罚与保障双重功能的有效途径。

2、刑事和解制度

当事人和解的公诉案件是指犯罪嫌疑人、被告人在真诚悔罪的基础上，通过赔礼道歉、赔偿损失、提供特定服务等方式，取得被害人谅解后，并在被害人自愿和解的基础上，有公安司法机关在刑事诉讼程序中给予犯罪嫌疑人、被害人轻缓化处理的制度。[10]实践表明，该项制度在矫正犯罪、抚慰被害人心灵、化解社会矛盾、修复社会秩序、维护社会和谐具有积极的意义。当事人和解的案件，在侦查、、审判环节的处理都应当体现轻缓化的特点，即尽量减少适用逮捕措施，已被羁押的，可以解除或变更强制措施；移送审查时，公安机关可以像检察机关提出从宽处理的建议，审查中，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以做出不决定；对于提起公诉的案件，人民法院可以根据案情依法对被告人从宽处罚。刑法谦抑性在刑事和解制度中得到了充分的全方位的体现。

3、社区矫正制度

社区矫正作为非监禁刑罚执行方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。2011年《刑法修正案（八）》将社区矫正写入了刑法，2012 年新《刑事诉讼法》也用专门的条文对社区矫正制度进行了规定。社区矫正不脱离社会、不脱离家庭，在专门机关和社会力量的帮助下，有针对性地对社区矫正人员进行教育，既有效增强服刑人员矫正的主动性和积极性，降低刑罚执行成本，减轻社会负担，消除不安定因素，同时也体现了加强社会建设、创新社会管理的内在要求，在维护社会和谐稳定方面发挥着重要作用。故笔者以为，社区矫正是刑法谦抑性在刑罚执行环节的典型体现，是刑法实现非刑罚化的重要途径。

（二）民行案件中谦抑性的体现

民事检察监督调查权的范围应以查明审判行为的合法性为核心，主要是可能证明法院生效裁判“确有错误”和“违反法律、法规规定”的相关证据，如法院采信的证据有虚假的可能性，法院采信的证据与其他证据存在矛盾，当事人或者诉讼人因客观原因无法举证而申请法院取证未被采纳，审判机关及其工作人员在民事诉讼活动中有贪污受贿及渎职等违法行为，涉及到国有资产流失、损害社会公共利益的民事申诉案件等等。检察官在调查活动中应处于中立位置。要尊重并保护当事人的合法权益。对于涉及个人隐私、信息安全的问题，更要依法行事，严格遵守相关规定。为此行使调查权应注意建立检察机关的内部制约机制，如制定调查权内部规程。同时也要注意建立当事人及法院等的外部监督，如由法院对检察官随抗诉书或再审检察建议书一并提交的新证据进行审查，以确定该证据是否满足法律规定的足以引起再审的“新证据”的要求。

四、检察监督权谦抑性理念的践行

检察权的谦抑性理念，如果仅仅停留在纸面上，抑或是仅仅根植在司法者的潜意识里，而没有相关的制度革新予以配合和保障，是得不到真正有效的体现的，也不会对我国检察权运作的科学发展起到实质性的推动作用。必须明确，法律是一种实践理性，离开了实践的土壤，必然会是只停留在一种美好的空想上，绝无真正开出绚烂的花朵，结出丰硕的果实的可能。要真正塑造一种以人为本，充满人情味又不失严正的法律监督体系，实现我国检察权在新形势下的谦抑化发展，可以从以下途径进行制度的革新与保障：

第一，刑事政策的修正。检察权谦抑性理念下，首要的是要修正对刑事政策本身功用的认识，避免那种刑事政策仅仅是一种统治国家、控制社会的工具的错误认识。在新的历史时期，国家确立刑事政策的真正意图在于，利用其对刑事活动进行一种牵一发而动全身的价值调整，从而从根本上促进社会的和谐。检察机关如果单纯将法律视为规范性的硬性规矩，片面追求法律适用上的形式主义，而缺乏必要的人文关怀、社会关怀，不深刻探悉犯罪的生成机理，那么，检察工作就是盲目的、生硬的、甚至是工具性的。检察机关必须在修补社会关系上担负起社会责任，严正同时柔性地立足于犯罪的社会学意义，立足于行为人的特殊化，以使行为人再社会化为宗旨，有针对性、有选择地贯彻刑事政策。当检察工作将重点转移到以人为本这个主题上来，很多改革就会辨清落脚点之所在。一方面，在检察系统内部，管理规范不能片面追求企业化管理甚至是机器生产的流程管理模式，而是要充分认识司法工作的特殊性，它以适用法律为基本形态，因此因尊重检察官的主体性。另一方面，在案件的处理上，检察机关要正确贯彻刑罚个别化的理念，采取宽严相济的刑事政策。我们务须明白，打击犯罪不是检察机关的最终目的，它仅具有工具性价值。我们必须使程序维护与人的解放须同时兼顾，我们更要给予行为人刑罚门槛前的自我救赎。

第二，社会调查的制度化。依照上述刑事政策的变革方向，刑事司法必然需要实现一种从粗放化、到精细化、个别化的过渡，而这种过渡必然需要以检察机关充分掌握行为人的各方面详尽的背景信息为基础。日本1974年修订的刑法草案第48条规定：“在适用刑罚时，必须考虑犯人的年龄、性格、经历、环境、犯罪的的动机、方法、结果及对社会的影响、犯罪后犯人的态度及其他情况，必须有利于犯罪的抑制和犯人的改恶从善及更生为目的。”同理，在检察机关履行法律监督职能尤其是刑事检察工作的时候，也有必要将这种对行为人的全面社会调查予以制度化、普及化。这一做法目前在我国许多地方的未成年人检察制度中已经有所开展。笔者以为，在条件成熟的情况下，在普通的刑事检察工作中，这一点似也值得推广。

第三，不制度的拓展。目前我国检察机关不酌处权，以法定不为主，轻罪不诉在司法实践中还只是起着并不太起眼的作用，不但占案件总数的比例非常小，而且把握的适用对象和情节标准均十分严格。这样的现状显然大大限制了公诉的裁量权，使检察机关的法律监督权不但没有形成卓有成效的扩展和延伸，反使其在审判权面前自行萎缩。将轻罪不诉的条件严格限制在情节轻重的基础上是不够完善的，有必要在现在的基础上扩大轻罪不诉的适用范围。它并不应该只针对行为人的具体犯罪行为，而是应该综合考量行为人的背景之后作出的裁量选择，也就是说，轻罪不诉的决定也应将更多的情理因素纳入进来。

第四，检察建议的多元化。实践中检察机关对检察建议权的运用显是有着一种僵化，甚至是萎缩的趋势。检察建议的内容往往只是针对相关单位的不合法现象，实践中甚至往往以非常明显的不合法现象为把握标准，监督面过于狭窄，而对于真正的社会公平正义却缺乏一种实质性的考量。这种重形式，轻实质的指导思想实际上是大大束缚了法律赋予的检察建议权能，从而使其社会效果大打折扣。要克服实践中检察建议制度的这种局限性，利用检察建议的手段向社会输出人性化的法律理念，达致社会道德与法律价值之间的相互认同，从而切实促进社会的和谐，检察建议的内容有必要实现一种从合法化审查到合理化评价的扩展。也就是说，检察机关对社会关系的发生、发展不再是仅仅作一下是否合法的简单评价，而是切实地关注其中关涉到的公平、正义、民生、伦理等等问题，渗入一种道德的评价，不但就其中的非法行为进行纠正，也要就其中明显违背社会公正理念，破坏道德伦理，妨害民生，乃至损及社会和谐的种种不合理现象一一进行批评、教育、规劝，并要求其改进。

第五，刑事和解的推广。从法理上看，刑事和解所导致的赔偿客观上起到了修复社会关系的作用。犯罪是对法秩序的破坏，但是一定范围内被破坏的法秩序得到了修复则表明刑罚失去了适用的基础，并且和解的前提满足了行为人通过赔偿赎罪以及法益恢复的要求。因此，刑事和解就具备了适用的空间。但是，为防止行为人借民事赔偿逃避刑事责任，确保刑罚一般的预防功能，维护刑法的基本公正，刑事和解又必须有所限制，必须由检察机关进行密切的监控，防止行为人禀性不改却以钱买刑的丑陋现象发生，对其减轻罪责或是适用非犯罪化处理必须以其真诚的悔改和恶性的消除为前提。

五、结语

检察机关的法律监督是一种以人作为主体，同时也以人作为对象的活动，只有充分关注到人的价值，以人为本，才能够真正体现出司法的文明。只要秉持这样一种原则，那么任何检察制度创新的尝试都应该是有所裨益的。

[参考文献]

[1]汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》，北京大学出版社2001年版，第3页.

[2]张泽涛：《中外检察制度比较研究》，中国检察出版社2008年版，第45页.

[3]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学（上册）》，北京大学出版社1984年版，第175页.

[4]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社 2000 年版，第 86 页注释 2.

[5]童建明：《加强诉讼监督需把握好的若干关系》，《国家检察官学院学报》2010 年第 5 期.

[6]张智辉：《法律监督三辨析》，《中国法学》2003 年第 5 期.

[7]孙谦、童建明：《论诉讼监督与程序公正》，载孙谦主编：《检察论丛》（ 第 15 卷） ，法律出版社 2010 年版.

[8]同前注[7].

[9]孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》2003 年第 6 期.

[10]童建明：新刑事诉讼法的理解与适用.中国检察出版社，2012：第263页.